Hoge Raad, 16-06-2009, BG7750, 07/12748

16 juni 2009

Strafkamer

nr. S 07/12748

EC/SM

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 28 december 2006, nummer 21/000200-06, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De waarnemend Advocaat-Generaal Bleichrodt heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.1. Het Hof heeft op grond van de op art. 261, tweede lid, Sr (smaadschrift) toegesneden tenlastelegging bewezenverklaard dat:

"hij op 11 november 2005 te Nijmegen op de openbare weg de Van Broeckhuysenstraat aldaar opzettelijk, door middel van het openlijk tentoonstellen van een geschrift, de eer en goede naam van een ambtenaar, te weten Rita Verdonk (Minister van vreemdelingenzaken) ter zake van de rechtmatige uitoefening van haar bediening, te weten in haar functie als minister, heeft aangerand door telastlegging van bepaalde feiten, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, immers heeft verdachte toen aldaar met voormeld doel een pamflet/poster met een foto van het detentiecentrum Schiphol en met daarop de tekst:

"Reisbureau Rita,

arrestatie - deportatie - crematie

adequaat tot het bittere einde"

openlijk tentoongesteld (afgerold getoond voor een camera van een filmploeg van TV Gelderland)."

2.2. Art. 10 EVRM luidt:

"1. Everyone has the right to freedom of expression. This right shall include freedom to hold opinions and to receive and impart information and ideas without interference by public authority and regardless of frontiers. This article shall not prevent States from requiring the licensing of broadcasting, television or cinema enterprises.

2. The exercise of these freedoms since it carries with it duties and responsibilities, may be subject to such formalities, conditions, restrictions or penalties as are prescribed by law and are necessary in a democratic society, in the interests of national security, territorial integrity or public safety, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, for the protection of the reputation or rights of others, for preventing the disclosure of information received in confidence, for maintaining the authority and impartiality of the judiciary."

2.3. Ten aanzien van de strafbaarheid van het bewezenverklaarde feit heeft het Hof het volgende overwogen:

"Het bewezene levert op het misdrijf ten aanzien van het primair bewezenverklaarde: smaadschrift.

Artikel 261 derde lid Sr luidt:

Noch smaad, noch smaadschrift bestaat voor zover de dader heeft gehandeld tot noodzakelijke verdediging, of te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het telastegelegde waar was en dat het algemeen belang de telastelegging eiste.

De verdediging heeft op deze rechtvaardigingsgrond geen beroep gedaan. Verdachte heeft ook niet verklaard te goeder trouw gemeend te hebben dat het tenlastegelegde waar was.

In beginsel zal toepassing van de wet dus leiden tot een veroordeling van verdachte wegens "smaadschrift" (artikel 261 Wetboek van Strafrecht). (...)

Het hof heeft echter te beoordelen of deze consequentie in het licht van artikel 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) een geoorloofde beperking inhoudt van de in dat artikel geregelde vrijheid van meningsuiting. Het hof vat het betoog van verdachte, dat erop neerkomt dat zijn gedraging een geoorloofde uiting is van het recht op vrijheid van meningsuiting als neergelegd in artikel 10 EVRM, op als een beroep op een rechtvaardigingsgrond dat - bij gegrondbevinding - ertoe zou leiden dat de regeling van artikel 261 van het Wetboek van Strafrecht op grond van artikel 94 Grondwet buiten toepassing wordt gelaten.

Strekking en feitelijke kenmerken van de poster

Het hof stelt eerst een aantal kenmerken van de poster en de kennelijke strekking van de poster vast.

- Met de naam "Rita" in de samenstelling "reisbureau Rita" is bedoeld de toenmalige minister van vreemdelingenzaken en integratiebeleid, mevrouw Rita Verdonk.

- De poster houdt in vorm en tekst een standpuntbepaling in. Er is geen sprake van een beschrijving van feiten.

- Het betreft een standpuntbepaling ten aanzien van de politieke merites aangaande het vreemdelingenbeleid zoals dit werd uitgedragen door de minister Verdonk en de adequaatheid van de maatregelen die genomen zijn na de brand in het cellencomplex Schiphol-Oost in de nacht van 26 op 27 oktober 2005, waarbij uiteindelijk elf mensen om het leven zijn gekomen. Na die brand met rampzalige gevolgen werd in Nederland een heftige discussie gevoerd over de brandveiligheid van het cellencomplex en de wijze waarop de brand bestreden werd en de hulpverlening plaatsvond. De term "adequaat" refereert aan de kwalificatie door deze minister van het optreden van medewerkers van de Dienst Justitiële Inrichtingen rond die brand. Het gebruik van het woord "adequaat" in dit kader is op 1 november 2005 (mede) onderwerp van debat geweest in de Tweede Kamer (Handelingen 2005-2006, nr. 15, Tweede Kamer, p. 853-857).

- De poster roept noch expliciet noch impliciet op tot het gebruik van geweld, haat of discriminatie dan wel verstoring van de openbare orde. Het hof is het niet eens met de advocaat-generaal, waar deze ter terechtzitting van het hof in zijn repliek, zij het met grote voorzichtigheid, (zakelijk weergegeven) heeft gesuggereerd dat uitingen als de onderhavige - binnen het kader van de ontwikkeling van verharding in de samenleving - ertoe zouden kunnen leiden dat er "doden vallen". Kennelijk doelt de advocaat-generaal op een tweetal in de recente geschiedenis gepleegde politieke moorden (Fortuyn en Van Gogh).

- Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat in de tekst en verdere opmaak van de poster geen vergelijking met nazi-praktijken besloten ligt. De afbeelding op de poster is ontleend aan een foto in de Volkskrant van een situatie in het cellencomplex Schiphol-Oost na de brand in de nacht van 26 op 27 oktober 2005. Ook de - kennelijk aan een uitspraak van de minister Verdonk waarin de term "adequaat" werd gebezigd refererende- tekst op de poster wijst in deze richting. Bovendien heeft verdachte ter terechtzitting van het hof aangegeven dat de vergelijking met nazi-praktijken in het geheel niet is beoogd. Hieraan doet het enkele gebruik van de termen "deportatie" en "crematie" niet af.

- Van andere schade dan de aantasting van de eer en goede naam van Rita Verdonk is niet gebleken.

- De toonzetting is - in ieder geval in aanvang - spottend. Dit blijkt in het bijzonder uit de aanhef: "reisbureau Rita".

De vraag is met name of het gebruik van de termen "crematie" en "adequaat tot het bittere einde" in het verband met de overige tekst en afbeelding een beperking van het recht op vrijheid van meningsuiting in het belang van de bescherming van de rechten van anderen als bedoeld in artikel 10 tweede lid EVRM rechtvaardigt.

Enkele relevante punten van de rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens

Ervan uitgaande dat de poster noch expliciet noch impliciet oproept tot het gebruik van geweld, haat of discriminatie dan wel verstoring van de openbare orde oproept en dat de poster niet ertoe strekt of beoogt een vergelijking op te roepen met nazi-praktijken, acht het hof het van belang aandacht te besteden aan enige algemene punten van de rechtspraak van het EHRM inzake artikel 10 EVRM die vervolgens relevant zijn. Voor een deel betreft die rechtspraak overigens gevallen waarin (tevens) de persvrijheid aan de orde was.

- Artikel 10 is - behoudens beperkingen - niet alleen van toepassing op "informatie" en "ideeën" "that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb. Such are the demands of that pluralism, tolerance and broadmindedness without which there is no "democratic society" as set forth in Article 10, this freedom is subject to exceptions, which must, however, be construed strictly, and the need for any restrictions must be established convincingly" (onder meer EHRM 8 juli 1999, Baskaya; NJ 2001, 62, par. 61).

- Het recht op vrije meningsuiting mag uitsluitend beperkt worden indien die beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving. Volgens vaste jurisprudentie van het EHRM komt dat er op neer dat de beperking ingegeven moet zijn door een "pressing social need", deze "relevant and sufficient" en voorts "proportionate to the legitimate aims pursued" moet zijn. Met betrekking tot de vraag of een beperking noodzakelijk is heeft de staat een zekere beleidsvrijheid.

- Het EHRM maakt onderscheid tussen feitelijke verklaringen en waardeoordelen. In zijn uitspraak van 11 juli 2006 in de zaak Brasilier overweegt het Hof: "Si la matérialité des premières peut se prouver, les seconds ne se prêtent pas à une démonstration de leur exactitude. Pour les jugements de valeur, l'obligation de preuve est donc impossible à remplir et porte atteinte à la liberté d'opinion elle-même, élément fondamental du droit garanti par l'article 10 (...)" (par. 35). Wel moet er een voldoende feitelijke basis zijn voor de waardeoordelen. Een feitelijke basis mag niet ontbreken (Brasilier, par. 38 en 39); anders is het waardeoordeel excessief (EHRM 2 november 2006, Standard Verlag GmbH, par. 55).

- Het EHRM maakt in dit verband ook onderscheid tussen een feitelijke verklaring - welke strekt tot het geven van informatie - en een "political satire" - welke beoogt vragen en beweringen naar voren te brengen en over onderwerpen standpunten in te nemen (zie onder meer EHRM 2 november 2006, Standard Verlag GmbH). Als sprake is van een sarcastische toonzetting waarin - naar de lezers konden begrijpen - van overdrijving gebruik wordt gemaakt, zal minder gauw sprake zijn van een in een democratische samenleving noodzakelijke beperking van de vrijheid van meningsuiting (vergelijk onder meer EHRM

20 mei 1999, Bladet Tromso and Stensaas; EHRM 10 augustus 2006, Lyashko, of, ten aanzien van ironie: Sokolowski, EHRM 29 maart 2005).

- Er bestaat weinig ruimte voor beperkingen van de politieke meningsuiting of van discussie over onderwerpen van algemeen belang. Ten aanzien van politici zal niet snel kunnen worden aangenomen dat een beperking op het recht van vrije meningsuiting is toegestaan. "There is little scope under Article 10 § 2 of the Convention for restrictions on political speech or on debate on questions of public interest. (...) Moreover, the limits of acceptable criticism are wider as regards to a politician as such than as regards to a private individual. Unlike the latter, the former inevitably and knowingly lays himself open to close scrutiny of his words and deeds by journalist and the public at large, and he must consequently display a greater degree of tolerance" (EHRM 6 april 2006, Malisiewicz-Gasior).

De toepassing in dit geval

Het hof acht in het bijzonder de volgende punten van belang:

- De omstandigheid dat de boodschap, op het uitdragen waarvan de poster kennelijk gericht was, ook op een andere, mevrouw Verdonk niet kwetsende wijze had kunnen geschieden, rechtvaardigt op zich niet een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting in de vorm van een veroordeling van verdachte.

- Nu de poster een onderwerp betreft dat in Nederland voorwerp was van heftige maatschappelijke discussie, bestaat er weinig ruimte voor beperkingen van de vrijheid van meningsuiting.

- De meningsuiting is gericht tot de Minister op wier portefeuille het onderwerp van de meningsuiting betrekking heeft. Dat zij wordt aangesproken als onderdeel van het kabinet kan worden afgeleid uit de toevoeging "reisbureau". Nu Rita Verdonk Minister was, zal niet snel kunnen worden aangenomen dat een beperking op het recht van vrije meningsuiting is toegestaan.

- De poster bevat geen beschrijving van feiten maar is een waardeoordeel. Van dit oordeel kan niet worden gezegd dat het zonder feitelijke basis is in de door het EHRM bedoelde zin. Hierbij is van belang dat de politieke verantwoordelijkheid voor het detentiecentrum berustte bij mevrouw Verdonk als minister van vreemdelingenzaken. Ten tijde van verdachtes gedraging werden in de maatschappelijke discussie vele aanwijzingen naar voren gebracht waaruit kon blijken dat het detentiecentrum onvoldoende brandveilig was. In de maatschappelijke discussie werden voorts vele twijfels geuit omtrent de houdbaarheid van de opmerking van Minister Verdonk dat de medewerkers adequate maatregelen hadden genomen. De Onderzoeksraad voor de Veiligheid concludeerde in een in september 2006 gepubliceerd rapport onder meer dat een aantal overheidsinstanties tekort was geschoten waardoor de veiligheid en in het bijzonder brandveiligheid te weinig aandacht heeft gehad.

- Nu - naar verdachte heeft verklaard en naar duidelijk zal zijn geweest voor de lezers van de poster - de toonzetting van de poster sarcastisch was en gebruik werd gemaakt van een zekere mate van overdrijving, is minder gauw sprake van een in een democratische samenleving noodzakelijke beperking van de vrijheid van meningsuiting.

In het bijzonder op basis van deze overwegingen concludeert het hof dat niet gebleken is van een "pressing social need" voor het verbieden van de onderhavige poster, zodat de beperking van het recht op vrije meningsuiting in de vorm van een veroordeling van verdachte wegens smaadschrift niet noodzakelijk is in een democratische samenleving. Dit leidt ertoe dat de regeling van artikel 261 van het Wetboek van Strafrecht op grond van artikel 94 Grondwet buiten toepassing wordt gelaten."

3.4. Het Hof heeft aan de hand van de in de rechtspraak van het EHRM ontwikkelde criteria onderzocht of een veroordeling van de verdachte zou neerkomen op een in art. 10, tweede lid, EVRM voorziene en dus geoorloofde beperking van de vrijheid van meningsuiting. Het heeft die vraag uiteindelijk ontkennend beantwoord.

In dat verband heeft het Hof - in cassatie onbestreden - het volgende vastgesteld:

- dat de gewraakte tekst betrekking heeft op de betrokkenheid van minister Verdonk, destijds minister van Vreemdelingenzaken en Integratie, bij de brand in het Detentiecentrum Schiphol-Oost in de nacht van 26 op 27 oktober 2005, waarbij elf mensen om het leven zijn gekomen;

- dat de poster naar vorm en inhoud een standpuntbepaling inhoudt over het vreemdelingenbeleid en de doeltreffendheid

van de maatregelen die genomen zijn na deze brand, waarover in Nederland op dat moment een heftige discussie werd gevoerd waarbij twijfels werden geuit over de brandveiligheid van het Detentiecentrum alsmede de wijze waarop de brand werd bestreden en de hulpverlening plaatsvond;

- dat minister Verdonk destijds de politieke verantwoordelijkheid droeg voor het vreemdelingenbeleid en voor het Detentiecentrum;

- dat de Onderzoeksraad voor de Veiligheid in een in september 2006 gepubliceerd rapport concludeerde dat een aantal overheidsinstanties tekort geschoten was ten aanzien van de brandveiligheid van het centrum, en

- dat de toonzetting van de tekst op de poster spottend is en zich kenmerkt door een zekere mate van overdrijving, terwijl

de poster expliciet noch impliciet oproept tot geweld, haat of discriminatie dan wel tot verstoring van de openbare orde.

3.5. De in het middel ontwikkelde motiveringsklachten zijn gericht tegen de door het Hof vastgestelde aard en strekking van de poster en het daarop gegronde oordeel dat in het onderhavige geval niet van een "pressing social need", als bedoeld in art. 10, tweede lid, EVRM, kan worden gesproken.

Die klachten berusten alle op de stelling dat de in die poster vervatte woorden "arrestatie-deportatie-crematie" voor "nagenoeg iedere lezer het beeld oproepen dat onder verantwoordelijkheid van Rita Verdonk als Minister van vreemdelingenzaken vreemdelingen bewust worden gedeporteerd en vervolgens gecremeerd" en dat de desbetreffende woorden in combinatie met het gebezigde woord "reisbureau" een sterke associatie oproepen met de arrestatie, deportatie en crematie van joden in de Tweede Wereldoorlog. Het Hof heeft evenwel gemotiveerd uiteengezet dat en waarom het aan die bewoordingen een zo ver gaande strekking niet heeft toegekend. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en leent zich niet voor verdere toetsing in cassatie.