Hoge Raad, 15-01-2010, BK0874, 08/01806

15 januari 2010

Eerste Kamer

08/01806

EE

in de zaak van:

1. [Eiser 1],

2. [Eiseres 2],

3. [Eiseres 3],

4. [Eiseres 4],

en haar kinderen

a. [Eiseres 4a],

b. [Eiser 4b],

5. [Eiseres 5],

allen tezamen enige erfgenamen en rechtsopvolgers van [betrokkene 1],

allen wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie,

advocaat: mr. M.E. Gelpke,

DE GEMEENTE TILBURG, als rechtsopvolgster van de gemeente Berkel-Enschot,

zetelende te Tilburg,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. M.W. Scheltema.

[Betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) heeft bij exploot van 3 januari 1995 de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank te Breda en gevorderd, kort gezegd, dat de rechtbank de schade overeenkomstig de schadestaat vaststelt en de Gemeente te veroordelen deze schade te vergoeden.

De Gemeente heeft de vordering bestreden.

Gedurende de procedure is [betrokkene 1] overleden; [eiser] c.s. hebben, als erfgenamen en rechtsopvolgers, de procedure overgenomen.

Na tussenvonnissen van 29 oktober 1996, 22 december 1998, 7 december 1999 en 7 november 2000 heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 16 januari 2001 een deskundigenonderzoek gelast, daartoe vragen geformuleerd en drs. J.E.R.M. Op Heij, als deskundige benoemd. Bij vonnis van 7 juni 2006 heeft de rechtbank bepaald dat tegen voornoemde vonnissen hoger beroep kan worden ingesteld.

Tegen de vonnissen van 29 oktober 1996, 22 december 1998, 7 november 2000, 16 januari 2001 en 7 juni 2006 heeft de Gemeente hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 15 januari 2008 heeft het hof de Gemeente niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen de vonnissen van 22 december 1996, 16 januari 2001 en 7 juni 2006, de vonnissen van 29 oktober 1996 en 7 november 2000 vernietigd en de vordering van [eiser] c.s. afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep, zo mogelijk met teruggave van het griffierecht als onder 3.10.2 van de conclusie vermeld.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Het gaat in het onderhavige geding om een schadestaatprocedure die volgt op het vonnis van de rechtbank Breda van 7 mei 1991, gewezen tussen [betrokkene 1] en de gemeente Berkel-Enschot. Bij dat vonnis heeft de rechtbank de Gemeente veroordeeld tot vergoeding van de - bij staat op te maken - schade die [betrokkene 1] heeft geleden door de onrechtmatige weigering van de Gemeente (bij besluit van 17 december 1985) een vergunning ingevolge de Hinderwet te verlenen. Dit vonnis is onder verbetering van gronden bekrachtigd door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 8 december 1993.

(ii) De Hinderwetvergunning was aangevraagd door [betrokkene 1] ten behoeve van perceel [A001]. Dat perceel was ten tijde van de aanvraag van de Hinderwetvergunning in juni 1985 ingebracht in de maatschap die hij dreef met zijn twee zonen [eiser 1] en [betrokkene 2].

(iii) [Betrokkene 1] heeft tegen de ontwerpbeschikking van de gemeente van 29 oktober 1985, die strekte tot weigering van de vergunning, op 29 november 1985 een bezwaarschrift ingediend. De gemeente heeft de vergunning geweigerd bij beschikking van 17 december 1985. Op 5 februari 1986 heeft [betrokkene 1] tegen deze weigering beroep ingesteld bij de Kroon, waarna de Raad van State, Afdeling voor geschillen van bestuur, de beschikking van 17 december 1985 op 28 december 1988 heeft vernietigd.

(iv) Bij akte van 27 maart 1986 hebben [betrokkene 1] en zijn twee onder (ii) genoemde zonen [A] B.V. opgericht en de door hen voor gezamenlijke rekening gedreven onderneming ingebracht in deze B.V.

(v) De gemeente Berkel-Enschot is op 1 januari 1997 opgeheven en (het grondgebied van) de gemeente is grotendeels opgegaan in de gemeente Tilburg.

(vi) [Betrokkene 1] is tijdens de onderhavige procedure overleden. [Eiser] c.s., als enig erfgenamen en rechtsopvolgers, hebben de procedure voortgezet.

3.2.4 Na nog een aantal tussenvonnissen, die in cassatie geen rol spelen, heeft de rechtbank in haar tussenvonnis van 16 januari 2001 een deskundige benoemd. In het op 25 mei 2005 uitgebrachte deskundigenrapport wordt onder meer opgemerkt dat het de vraag is:

"(...) of het voor [betrokkene 1] überhaupt mogelijk is/was om de vergunning(aanvraag) buiten de inbreng in de opgerichte BV te houden. Dit hangt af van de vraag of een dergelijke vergunning op basis van de regels van de vermogensetikettering tot het ondernemingsvermogen van [betrokkene 1] dient te worden gerekend. Er is een uitgebreide fiscale jurisprudentie ontstaan omtrent de vraag of bepaalde goederen tot het ondernemingsvermogen dan wel tot het privé vermogen van een ondernemer gerekend dient te worden. (...) Uit de feiten in de onderhavige zaak bij [betrokkene 1] blijkt dat de bedrijfsexploitatie op basis van de uiteindelijk verleende vergunning in de ondernemingsfeer (in casu in de BV-structuur) heeft plaatsgevonden. Dit betekent naar onze mening dat ten aanzien van de vergunning ten deze de vraag opportuun is of er fiscaal sprake is/was van verplicht ondernemingsvermogen."

3.4.2 Uitgegaan moet ervan worden dat [betrokkene 1], toen hij in 1985 de hinderwetvergunning aanvroeg bij de gemeente Berkel-Enschot, dat deed ten behoeve van de door hem toen samen met zijn zoons in maatschapsverband gedreven onderneming. [Betrokkene 1] was er immers op gericht een nieuwe stal te kunnen bouwen ter uitbreiding van zijn bedrijf, zodat ook de aanvraag van die vergunning betrekking had op zijn activiteiten in het kader van de varkenshouderij. (rov. 4.7). Het niet-afgeven van een hinderwetvergunning door de gemeente was onrechtmatig jegens de maatschap en haar maten, onder wie [betrokkene 1]. Het feit dat [betrokkene 1] niet met zoveel woorden heeft kenbaar gemaakt dat namens de vennootschap werd opgetreden is niet relevant, omdat de vergunning kennelijk ten nutte van de in de maatschap gevoerde onderneming was aangevraagd. Het moet voor de gemeente dan ook duidelijk zijn geweest dat [betrokkene 1] eveneens voor de maatschap optrad bij de vordering tot schadevergoeding. (rov. 4.9).

Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, behoorden de rechten van [betrokkene 1] met betrekking tot de vergunning na de inbreng toe aan [B] B.V. De onderneming waarvoor de vergunning was aangevraagd is immers ingebracht in [B] B.V., die, naar luid van de oprichtingsakte "de ondernemingsactiviteiten van de inbrengers zal voortzetten", en het perceel waarop de stal is opgericht is in de B.V. ingebracht. De activiteiten waarvoor de vergunning was aangevraagd kwamen overeen met de overige activiteiten van de onderneming, en de stal waarvoor de vergunning was aangevraagd wordt (nadat alsnog een vergunning was verleend) ook daadwerkelijk geëxploiteerd in het kader van deze B.V. De tegen bedoeld oordeel van de rechtbank gerichte grief van de Gemeente slaagt. (rov. 4.11).

3.4.3 De vraag is vervolgens of, zoals de Gemeente heeft gesteld, het vorenstaande betekent dat de schade niet (althans voor het overgrote deel niet) is geleden door [eiser] c.s., maar door [B] B.V. (rov. 4.12).

Dienaangaande overweegt het hof:

"4.17. Gelet op hetgeen in rechtsoverweging 4.11 is overwogen heeft de gemeente (in paragraaf 32 van de memorie van grieven) echter terecht aangevoerd dat de schade (voor het overgrote deel) niet is geleden door [betrokkene 1] maar door [B] BV, dit terwijl [betrokkene 1] in deze procedure schadevergoeding vraagt, en niet [B] B.V.

[Betrokkene 1] noemt dit verweer van de gemeente gezocht. Hij stelt dat de gemeente de schade dient te vergoeden die zij heeft veroorzaakt, en dat de vraag of zij moet betalen aan [betrokkene 1] dan wel aan de B.V. voor de gemeente slechts in zoverre van belang is, dat zij moet weten aan wie zij ter zake van deze schadevergoeding bevrijdend kan betalen.

[Betrokkene 1] heeft voorts tijdens het pleidooi in hoger beroep aangevoerd dat dit verweer van de gemeente in strijd is met de goede procesorde, dat de gemeente het recht verwerkt heeft dit verweer te voeren en dat bovendien in deze schadestaatprocedure een dergelijk verweer niet meer kan worden aangevoerd. Bovendien stelt [betrokkene 1] dat [B] BV aan [betrokkene 1] opdracht heeft gegeven de procedure te starten en te volbrengen.

4.18. Het hof overweegt dat ook als [betrokkene 1] in dit geding als lasthebber van [B] BV zou kunnen worden aangemerkt dat - wanneer de stellingen van de gemeente worden gevolgd - [betrokkene 1] niet kan baten. In deze procedure is immers alleen de schade van [betrokkene 1] gevorderd, en niet de schade van [B] BV; de gemeente stelt immers dat niet alleen [B] BV maar ook [betrokkene 1] schade heeft geleden, zij het dat die slechts [lees:] 0,1% van de totale schade bedraagt.

4.19. Het hof acht het verweer van de gemeente niet in strijd met de goede procesorde. Het is [betrokkene 1] zelf geweest die de hoofdprocedure heeft opgestart op het moment dat zijn onderneming reeds lang in de vorm van een besloten vennootschap werd gevoerd. [Betrokkene 1] had de procedure ook kunnen doen voeren door de besloten vennootschap, eventueel naast het voeren van de procedure door hemzelf. Dat [betrokkene 1] zich daarbij mogelijk heeft vergist kan niet aan de gemeente worden tegengeworpen. Omdat in de hoofdprocedure alleen de onrechtmatigheidsvraag aan de orde was, en niet de vraag naar de omvang van de schade aan de zijde van eiser in die procedure, is het begrijpelijk dat toen de inbreng in de besloten vennootschap niet aan de orde is geweest."

3.4.4 Het hof komt tot de slotsom dat de Gemeente zich terecht erop beroept dat de schade niet is geleden door [eiser] c.s., maar door [B] B.V. en dat daarom de vaststelling van de omvang van de schade in dit geding niet aan de orde is (rov. 4.20).

Het hof heeft de vordering van [eiser] c.s. afgewezen. De hiertegen in cassatie aangevoerde klachten stellen uitsluitend de vraag aan de orde of dat oordeel stand kan houden in het licht van de door [eiser] c.s. subsidiair aangevoerde stelling dat zij hun vordering hebben ingesteld als lasthebber van [B] B.V. en dat de vordering (derhalve) strekt tot vergoeding van de schade van [B] B.V.

3.5.1 Het oordeel van het hof houdt kennelijk in dat [betrokkene 1], ook als hij in deze schadestaatprocedure als lasthebber van [B] B.V. kan worden aangemerkt, daarin alleen zijn eigen schade en niet de schade van [B] B.V. heeft gevorderd. Dat oordeel is niet zonder meer begrijpelijk.

Het hof heeft, in cassatie onbestreden, vastgesteld (in rov. 4.9) dat [betrokkene 1] de hinderwetvergunning heeft aangevraagd ten behoeve van de, destijds in maatschapsvorm gedreven, onderneming, dat het niet-afgeven van de vergunning door de Gemeente jegens die maatschap onrechtmatig was, dat het feit dat [betrokkene 1] niet met zoveel woorden heeft kenbaar gemaakt dat namens de vennootschap werd opgetreden niet relevant is, omdat de vergunning kennelijk ten nutte van de gevoerde onderneming was aangevraagd en dat het voor de Gemeente duidelijk moet zijn geweest dat [betrokkene 1] eveneens voor de maatschap optrad bij de vordering tot schadevergoeding. Daaruit kan niet anders worden geconcludeerd dan dat het de Gemeente duidelijk moet zijn geweest dat de in de hoofdprocedure gevorderde en toegewezen veroordeling tot schadevergoeding betrekking had op de exploitatieschade die door de onderneming werd geleden.

Ten tijde van het instellen van de hoofdprocedure werd de onderneming reeds gedreven door [B] B.V. De hoofdprocedure heeft zich geconcentreerd op de, bevestigend beantwoorde, vraag of de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door de hinderwetvergunning te weigeren, terwijl in die procedure (naar blijkt uit het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 8 december 1993) is geoordeeld dat de Gemeente, indien de bewuste fout niet was gemaakt, de vergunning zou hebben verleend, dat bij tijdige verlening [betrokkene 1] de gewenste uitbreiding van zijn bedrijf had kunnen realiseren en dat tussen partijen vaststaat dat schade is geleden wegens het niet kunnen realiseren van de beoogde uitbreiding. De juistheid van de grondslag van de vordering - onrechtmatig handelen van de Gemeente - is dus in de hoofdprocedure vastgesteld, zonder dat is gedebatteerd over de hoedanigheid waarin [betrokkene 1] de vordering instelde, en de kwestie in wiens vermogen de daardoor veroorzaakte schade is geleden, is daarbij evenmin aan de orde geweest. In die procedure was [betrokkene 1] niet gehouden te vermelden dat hij ter behartiging van de belangen van een ander optrad en heeft de Gemeente ook niet een verweer gevoerd dat aanleiding gaf op dat punt in te gaan (vgl. HR 26 november 2004, nr. C03/202, LJN AP9665, NJ 2005, 41). De in de hoofdzaak ten gunste van [betrokkene 1] uitgesproken verklaring voor recht betrof dus een beoordeling van de handelwijze van de Gemeente, en niet van de hoedanigheid waarin [betrokkene 1] in deze procedure optrad, zodat die in de schadestaatprocedure, naar aanleiding van het verweer van de Gemeente, alsnog kon worden gepreciseerd.

Tegen de achtergrond van het voorgaande is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat de vordering tot schadevergoeding van [betrokkene 1] (en thans van [eiser] c.s.), aangenomen dat zij in de onderhavige procedure als lasthebber van [B] B.V. optreden, geen betrekking heeft op de door [B] B.V. geleden schade.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 15 januari 2008;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op € 6.147,62 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.