Hoge Raad, 20-04-2010, BK3369, 09/00050

20 april 2010

Strafkamer

nr. 09/00050

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 16 december 2008, nummer 21/001890-08, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Achterhoek, locatie Lunette" te Zutphen.

1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. W.J.E. Hendriks, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De raadsman heeft de middelen mondeling toegelicht.

Namens de benadeelde partij heeft mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

3.2.1. Het tussenvonnis van de Rechtbank van 3 juli 2007 houdt onder meer het volgende in:

"3. De motivering van de beslissing

De raadsman heeft ter terechtzitting aangevoerd dat er in het dossier tapgesprekken tussen de voormalige raadsman van zijn cliënt [verdachte] en familieleden van zijn cliënt zijn gevoegd. De raadsman heeft betoogd dat deze tapverslagen uit het dossier dienen te worden verwijderd, nu dit weergaven zijn van vertrouwelijke gesprekken, gevoerd door de voormalige raadsman van zijn cliënt, die betrekking hebben op onderhavige zaak en aldus het verschoningsrecht van de voormalige raadsman raken.

Informatie welke de inhoud uitmaakt van het verkeer tussen een raadsman en zijn cliënt, de verdachte, is principieel uitgesloten van gebruik in de strafzaak tegen die verdachte. De ratio van het verschoningsrecht is dat een verdachte vrijelijk moet kunnen communiceren met zijn advocaat, zonder vrees voor openbaarmaking. Het verschoningsrecht strekt zich ook uit tot gesprekken, die de raadsman voert met familieleden van de verdachte, indien deze gesprekken de strafzaak tegen verdachte betreffen, zoals in casu het geval is.

Uit de jurisprudentie volgt dat slechts in geval van zeer uitzonderlijke omstandigheden door de justitiële autoriteiten voorbij kan worden gegaan aan het verschoningsrecht van een raadsman. De enkele omstandigheid dat een raadsman zelf als verdachte wordt aangemerkt is nog niet toereikend om het verschoningsrecht te doorbreken. Dit is bijvoorbeeld wel het geval indien de verschoningsgerechtigde verdacht wordt van een ernstig strafbaar feit, zoals het vormen van een crimineel samenwerkingsverband van een advocaat met zijn cliënten.

3.2.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 oktober 2008 houdt onder meer het volgende in:

"De advocaat-generaal voert aan -zakelijk weergegeven-:

(...)

Ik verzoek het hof om nu een beslissing te nemen over het voegen van de weergave van de tapgesprekken in het dossier die volgens de rechtbank onder het verschoningsrecht zouden vallen, zodat daar gebruik van kan worden gemaakt.

Voor de argumenten daarvoor sluit ik aan bij hetgeen de officier van justitie in eerste aanleg heeft aangedragen. De vraag is of u nadere informatie nodig heeft. Wellicht is het van belang dat u over die gesprekken beschikt. Uit de appelmemorie blijkt dat de vorige raadsman op een zodanige wijze met getuigen heeft gesproken dat deze beïnvloed worden.

De voorzitter houdt mij voor dat het zou gaan om gesprekken tussen de raadsman en familieleden van verdachte en dat de familieleden mogelijk zouden meeliften op het verschoningsrecht van verdachte. De voorzitter vraagt mij om welke familieleden van verdachte het gaat.

Dat overzicht kan ik u leveren. Daarvan zal ik ook een afschrift aan de raadsman sturen.

(...)

De voorzitter merkt op - zakelijk weergegeven -:

Het volgende is nog van belang. Vanwege de discussie over de tapgesprekken, waarvan de advocaat-generaal nu verzoekt deze aan het dossier toe te voegen, heeft uiteindelijk bij de rechtbank een andere samenstelling de zaak behandeld. Een dergelijke situatie wil het hof voorkomen. Dat betekent dat het hof mogelijkerwijs geen kennis wil nemen van de inhoud van die gesprekken. Wel wil het hof graag weten of het gesprekken betreft met familieleden van verdachte en om welke graad familieleden het gaat.

(...)

De voorzitter merkt op - zakelijk weergegeven -:

Het hof heeft nog een vraag zowel aan de advocaat-generaal als aan de raadsman. Het hof zal een tussenarrest wijzen, maar dat betekent wel dat het hof op zeer korte termijn op de hoogte gesteld zal moeten worden omtrent de familierelaties voor wat betreft de tapgesprekken. Bovendien wil het hof weten of er verschil van mening bestaat over welke familierelaties het betreft tussen het openbaar ministerie en de verdediging.

De raadsman merkt op - zakelijk weergegeven -:

De gesprekken zijn gevoerd tussen tweedegraads familieleden van verdachte en zijn voormalige raadsman. Het gaat om broers en zussen van verdachte.

Van de advocaat-generaal heb ik zojuist vernomen dat hij kennis heeft genomen van de inhoud van de tapgesprekken. Ik roep daarbij een recent vonnis van de rechtbank Den Haag in herinnering, waarin is bepaald dat de advocaat-generaal daar eigenlijk geen kennis van mag nemen. Ik verwacht overigens nog wel een hoger beroep in die zaak. Ook in deze zaak kan er naar mijn mening sprake zijn van onrechtmatig handelen van de advocaat-generaal.

(...)

De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede, dat volgens de beslissing van het gerechtshof de uitspraak zal plaatsvinden ter terechtzitting van 16 oktober 2008 te 14:00 uur."

3.2.3. Het tussenarrest van het Hof van 16 oktober 2008 houdt onder meer het volgende in:

"De vordering van de advocaat-generaal

Bij de beoordeling van de vordering van de advocaat-generaal gaat het hof uit van de navolgende feiten en omstandigheden. Er zijn telefoongesprekken opgenomen die de zuster van verdachte en de zoon van verdachte hebben gevoerd met de voormalige raadsman van verdachte, [de advocaat]. De gesprekken zijn opgenomen door de inzet van een niet tegen die raadsman gerichte bijzondere opsporingsbevoegdheid. Ten tijde van het voeren van de gesprekken was de raadsman geen verdachte. Door de raadsman van verdachte is steeds aangegeven dat de gesprekken zouden vallen onder zijn verschoningsrecht. De rechter-commissaris heeft de officier van justitie op de voet van het bepaalde in artikel 126aa van het Wetboek van Strafvordering gemachtigd de processen-verbaal bevattende de uitwerking van deze gesprekken (hierna ook: de tapverslagen) in het dossier te voegen. In een tussenvonnis van 3 juli 2007 heeft de rechtbank bepaald dat de officier van justitie daartoe niet gemachtigd had mogen worden en dat de betreffende stukken uit het dossier verwijderd dienen te worden. Tegen die beslissing van de rechtbank heeft de officier van justitie appèl ingesteld. Het gerechtshof heeft op 22 augustus 2007 in een beschikking beslist dat de beslissing waarvan beroep een ter terechtzitting gegeven beslissing betreft en dat daarop de regel van het eerste lid van artikel 406 van het Wetboek van Strafvordering van toepassing is, hetgeen inhoudt dat slechts gelijktijdig met het hoger beroep tegen het in de strafzaak te wijzen eindvonnis hoger beroep kan worden ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank. Het hof heeft de officier van justitie om die reden niet-ontvankelijk verklaard. Wel is door het hof bepaald dat de officier van justitie gehouden was de tapverslagen niet te vernietigen maar beschikbaar te houden zodat het hof bij de beoordeling van het eerder vermeld tussenvonnis niet voor een voldongen feit zou worden geplaatst. De advocaat-generaal stelt dat uit de tapverslagen zou blijken dat de toenmalige raadsman van verdachte getuigen heeft beïnvloed.

Thans is het aan het hof te beslissen omtrent de (door de advocaat-generaal herhaalde) vordering de tapverslagen aan het dossier toe te voegen.

Het tweede lid van artikel 126aa van het Wetboek van Strafvordering bepaalt dat processen-verbaal en andere voorwerpen, voor zover deze mededelingen behelzen gedaan door een persoon die zich op grond van artikel 218 zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, worden vernietigd. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad valt het oordeel of sprake is van dergelijke onder het verschoningsrecht vallende mededelingen in beginsel toe aan de verschoningsgerechtigde zelf. De toenmalige raadsman van verdachte, [de advocaat], heeft gesteld dat de betreffende gesprekken onder het verschoningsrecht vallen.

Dit standpunt van de verschoningsgerechtigde dient in beginsel te worden eerbiedigd, maar dat leidt uitzondering in het geval dat er sprake is van bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel nopen.

In het systeem van de wet is het onvermijdelijk dat opsporingsambtenaren, daaronder begrepen de officier van justitie, wel kennis kunnen nemen van de inhoud van dergelijke gesprekken. De beslissing tot vernietiging kan immers eerst na kennisneming worden genomen. Indien vastgesteld wordt dat het een gesprek betreft bedoeld in de eerste volzin van artikel 126aa van het Wetboek van Strafvordering kan vervolgens het bevel tot vernietiging gegeven worden.

De minister heeft blijkens de Nota naar aanleiding van het Verslag (kamerstukken 25403) nadrukkelijk onderscheid willen maken tussen de verschoningsgerechtigde enerzijds en mededelingen die onder het verschoningsrecht vallen anderzijds: "Het wetboek vrijwaart de verschoningsgerechtigde niet van onderzoek; het beschermt vooral de mededelingen die onder het verschoningsrecht vallen.

Dat acht ik ook, het belang van de waarheidsvinding afwegend tegen het belang dat een ieder zich zonder vrees tot geheimhouders moet kunnen wenden, een juist vertrekpunt.

Bescherming van de mededelingen die onder de geheimhoudingsplicht vallen, wordt in het wetsvoorstel wel degelijk geboden, zo vloeit uit artikel 126aa lid 2 voort."

In de Memorie van Toelichting wordt nog vermeld: "Het voegingsverbod ziet slechts op mededelingen die onder de geheimhoudingsplicht vallen."

Juist in verband met de grote waarde van het verschoningsrecht voor een goede strafrechtspleging heeft de wetgever de toets of mededelingen gedaan door of aan een verschoningsgerechtigde desalniettemin niet onder het verschoningsrecht vallen, bij de vraag of stukken gevoegd mogen worden aan het dossier, blijkens de laatste volzin van artikel 126aa van het Wetboek van Strafvordering, gelegd bij de onafhankelijke rechter, te weten de rechter-commissaris.

Naar het oordeel van het hof is er in deze zaak sprake van zodanig bijzondere omstandigheden dat (opnieuw) voeging van de tapverslagen moet worden toegestaan en de vordering van de advocaat-generaal moet worden toegewezen. Deze omstandigheden zijn:

- de gevoerde telefoongesprekken betreffen geen gesprekken tussen verdachte en zijn raadsman;

- de rechter-commissaris heeft, kennisnemende van de inhoud van de gesprekken, geoordeeld dat sprake is van de situatie bedoeld in de laatste volzin van artikel 126aa Wetboek van Strafvordering;

- het openbaar ministerie stelt dat in de gesprekken blijkt dat de toenmalige raadsman van verdachte in de gesprekken getuigen tracht te beïnvloeden;

- één van de gesprekspartners van de raadsman in de onderwerpelijke gesprekken bevestigt een -later in de procedure opgekomen- alibi van verdachte, volgens de advocaat-generaal in navolging van de officier van justitie;

- de jegens verdachte blijkens de tenlastelegging geformuleerde verdenking is een zeer ernstige waarbij, volgens de tenlastelegging, een dodelijk slachtoffer is te betreuren.

Het hof is van oordeel dat gegeven de ernst van de verdenking en de ernst van de beschuldiging aan het adres van de raadsman de waarheid op dit punt niet in het midden gelaten kan worden, te meer nu de verklaringen van de zuster en de zoon van verdachte en de betrouwbaarheid daarvan van belang kunnen zijn bij de beoordeling van de strafzaak.

Het hof zal de vordering van de advocaat-generaal tot voeging in het dossier van de tapverslagen van de door de toenmalige raadsman gevoerde gesprekken met de zuster en de zoon van verdachte toewijzen.

3.3. Ten laste van de verdachte is door het Hof bij eindarrest van 16 december 2008 bewezenverklaard dat:

"hij op 12 juli 2004 te Arnhem opzettelijk brand heeft gesticht in perceel [a-straat 1], immers heeft verdachte toen aldaar opzettelijk (open) vuur in aanraking gebracht met een brandbare stof ten gevolge waarvan een gedeelte van genoemd perceel is verbrand, terwijl daarvan gemeen gevaar voor de inventaris van voornoemd perceel en voornoemd perceel (zelf) en een belendend perceel en de inventaris van die belendende percelen en levensgevaar voor zich in dat perceel en dat andere perceel bevindende personen te duchten was en terwijl dit feit de dood van [slachtoffer] ten gevolge heeft gehad."

3.4. Met betrekking tot deze bewezenverklaring heeft het Hof - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende overwogen(1):

"Bewijsoverweging en verweren

Naar aanleiding van de brandstichting werd een Team Grootschalige Opsporing geformeerd, Haver-I genoemd, dat diverse onderzoeksrichtingen en scenario's heeft onderzocht tot juni 2005. Tijdens dat onderzoek is verdachte tweemaal als getuige gehoord, zowel op 6 december 2004 als op 13 december 2004.

(...)

Uiteindelijk heeft het Haver-I onderzoek niet geleid tot het bekend worden van de identiteit van een of meerdere personen die als verdachte(n) kon(den) worden aangemerkt van betrokkenheid bij de brandstichting in de [a-straat].

Vervolgens is op 26 juni 2006 via de regiopolitie Limburg Noord een melding binnengekomen dat [betrokkene 3] informatie had over de brandstichting op 12 juli 2004, inhoudende dat verdachte hem een paar weken daarvoor had verteld dat hij de brand had gesticht. Naar aanleiding van die melding is het Haver-II onderzoek opgestart, waarbij verdachte op 30 januari 2007 in verzekering is gesteld en hij een dag later als verdachte is gehoord.

(...)

Tijdens zijn verhoren heeft verdachte consequent ontkend de brand te hebben aangestoken. Volgens de verklaring die hij heeft afgelegd ter terechtzitting ten overstaan van het hof was hij die bewuste avond uit geweest in Arnhem met [betrokkene 4] en [betrokkene 5]. Nadat hij hen thuis had gebracht, is verdachte teruggegaan naar café [A], waar hij samen met zijn zuster, [betrokkene 1] (roepnaam: [betrokkene 1]) en zijn zwager [betrokkene 6] (roepnaam: [betrokkene 6]) heeft verbleven. Na sluitingstijd van [A] is hij samen met zijn zuster en zwager naar zijn huis gegaan om nog wat te drinken.

Zowel [betrokkene 6] als [betrokkene 1] hebben bij verschillende gelegenheden andersluidende verklaringen afgelegd over het gebeurde die bewuste avond.

Zo heeft [betrokkene 6] bij de politie verklaard dat hij in de nacht van 11 op 12 juli 2004 na het stappen samen met [betrokkene 1] en verdachte naar de woning van verdachte is gegaan en dat hij pas naar huis ging toen het licht begon te worden. Echter, op deze verklaring is hij een week later teruggekomen. Hij was te dronken om zich iets te kunnen herinneren. Vervolgens is [betrokkene 6] op 26 februari 2008 bij de rechter-commissaris gehoord, waar hij heeft verklaard dat hij heel vroeg in de ochtend is vertrokken uit de woning van verdachte.

Uiteindelijk heeft [betrokkene 6] ter terechtzitting van het hof onder ede verklaard dat hij die nacht rond een uur of vijf of zes naar huis is gegaan. Op nadere vragen heeft [betrokkene 6] verklaard dat het 's ochtends vroeg was en dat hij het tijdstip waarop hij naar huis is gegaan afleidt, beredeneert, uit het (door hem veronderstelde) sluitingstijdstip van de kroeg die hij eerder die nacht bezocht had met [betrokkene 1] en verdachte. Hij herinnert zich het tijdstip evenwel niet.

[Betrokkene 1] heeft in haar eerste verklaringen bij de politie verklaard dat verdachte de betreffende nacht bij [betrokkene 4] is blijven slapen, en later dat zij met verdachte diverse kroegen bezocht had en verdachte juist niet bij [betrokkene 4] was blijven slapen. In een latere verklaring heeft zij verklaard dat zij die avond na sluitingstijd van [A] samen met [betrokkene 6] naar de woning van verdachte is gegaan en dat zij daar tot ongeveer 07.30 of 07.45 uur zijn gebleven.

Iets meer dan een week later heeft [betrokkene 1] bij de politie verklaard dat zij zich niet meer precies kan herinneren tot hoe laat zij die bewuste avond bij verdachte zijn gebleven. Tijdens haar verhoor bij de rechter-commissaris op 26 februari 2008 en ter terechtzitting bij het hof is [betrokkene 1] bij de laatste verklaring gebleven zoals zij die bij de politie heeft afgelegd.

De tegenstrijdigheden in de verklaringen van [betrokkene 1] kan het hof niet los zien van de gesprekken die zij met de voormalig raadsman van verdachte, [de advocaat], heeft gevoerd, terwijl verdachte in die periode beperkingen opgelegd had gekregen.

In een tussenarrest van 16 oktober 2008 heeft het hof op vordering van de advocaat-generaal bepaald dat de uitwerkingen van de telefoongesprekken die tussen [de advocaat] en de zuster en zoon van verdachte zijn gevoerd aan het dossier dienden te worden toegevoegd.

Na kennisname van de uitgewerkte tapverslagen is het oordeel van het hof dat de rechter-commissaris - in het licht van hetgeen het hof in zijn tussenarrest van 16 oktober 2008 dienaangaande heeft overwogen - in redelijkheid tot de beslissing is kunnen komen om de officier van justitie op de voet van het bepaalde in voornoemd artikel te machtigen de processen-verbaal, die de uitwerking van de gesprekken tussen [de advocaat] en familieleden van verdachte bevatten, in het dossier te voegen. Door de beslissingen van de rechter-commissaris zijn de uitwerkingen van de gesprekken deel uit gaan maken van het dossier. Er is geen aanleiding deze stukken in dit stadium uit het dossier te verwijderen.

Ten overvloede overweegt het hof dat de vraag of de gespreksinhoud tot bewijs gebezigd kan worden in het midden kan blijven nu het hof de verslagen niet tot bewijs zal bezigen. Het hof verwerpt het verweer van de raadsman.

Echter, naar het oordeel van het hof zijn de feiten en omstandigheden zoals die door de raadsman ter onderbouwing hiervan zijn aangevoerd door hem op geen enkele wijze nader gesubstantieerd. Bovendien is het hof op grond van de na te noemen feiten en omstandigheden van oordeel dat deze verklaringen juist wel betrouwbaar zijn.

De vier getuigen hebben onafhankelijk van elkaar verklaard over specifieke daderwetenschap, namelijk de wijze van brandstichting (het door de brievenbus naar binnen spuiten van een middel) en/of over het niet gewenste gevolg van de brandstichting, de dood van [slachtoffer].

De suggestie van de raadsman dat het een complot tegen verdachte zou betreffen, acht het hof geenszins aannemelijk, mede gelet op het feit dat de getuigen verklaard hebben dat verdachte de dood van het slachtoffer juist niet gewild heeft. Daarnaast past de getuige [betrokkene 9] niet in het scenario van de verdediging, aangezien hij op geen enkele wijze in contact heeft gestaan met de familie van het slachtoffer, van wie het idee van het complot volgens de raadsman zou zijn uitgegaan, en heeft hij pas in juli 2008 in het Huis van Bewaring zijn eerste verklaring opgesteld, die overeenkomt met de eerdere belastende getuigenverklaringen en waarvan hij de inhoud onder ede ter terechtzitting van het hof heeft herhaald.

3.5. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:

- art. 126m (oud) Sv, dat is geplaatst in Titel IVA betreffende "Bijzondere bevoegdheden tot opsporing" van Boek I van het Wetboek van Strafvordering:

"1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de officier van justitie, indien het onderzoek dit dringend vordert, bevelen dat een opsporingsambtenaar telecommunicatie opneemt met een technisch hulpmiddel.

2. Onder telecommunicatie wordt in dit artikel verstaan niet voor het publiek bestemde communicatie via een openbaar telecommunicatienetwerk, dan wel met gebruikmaking van openbare telecommunicatiediensten.

(...)"

- art. 126aa (oud) Sv, dat is geplaatst in Titel VB betreffende "Algemene regels betreffende de bevoegdheden in de titels IVA, V en VA" van Boek I van het Wetboek van Strafvordering:

"1. De officier van justitie voegt de processen-verbaal en andere voorwerpen waaraan gegevens kunnen worden ontleend die zijn verkregen door de uitoefening van een van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Va, dan wel door de toepassing van artikel 126ff, voorzover die voor het onderzoek in de zaak van betekenis zijn, bij de processtukken.

2. Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, worden deze processen-verbaal en andere voorwerpen vernietigd. Bij algemene maatregel van bestuur worden hieromtrent voorschriften gegeven. Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen andere mededelingen dan bedoeld in de eerste volzin behelzen gedaan door of aan een in die volzin bedoelde persoon, worden zij niet bij de processtukken gevoegd dan na voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris.

(...)"

- art. 218 Sv:

"Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd."

- art. 4 van het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken van 15 december 1999 (Stb. 1999, 548) (hierna: het Besluit):

"1. De opsporingsambtenaar die door de uitoefening van een van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Va van het Wetboek van Strafvordering, kennisneemt van mededelingen waarvan hij weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat deze zijn gedaan door of aan een geheimhouder, stelt hiervan de officier van justitie onverwijld in kennis.

2. Indien de officier van justitie vaststelt dat de mededelingen, bedoeld in het eerste lid, mededelingen zijn als bedoeld in artikel 126aa, tweede lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering, beveelt hij terstond de vernietiging van de processen-verbaal en andere voorwerpen, voorzover zij deze mededelingen behelzen. Het bevel tot vernietiging is schriftelijk. Van de vernietiging wordt proces-verbaal opgemaakt, dat wordt gezonden aan de officier van justitie.

3. Indien de mededelingen, bedoeld in het eerste lid, zijn gedaan door of aan een geheimhouder die als verdachte is aangemerkt, wint de officier van justitie het oordeel in van een gezaghebbend lid van de beroepsgroep waartoe de geheimhouder behoort, omtrent de vraag of de mededelingen zijn aan te merken als mededelingen in de zin van artikel 126aa, tweede lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering. Indien de officier van justitie besluit af te wijken van het oordeel van het gezaghebbende lid van de beroepsgroep, wordt dit besluit met redenen omkleed."

3.6. Het middel beoogt blijkens de daarop gegeven toelichting mede te klagen over de beschikking van 22 augustus 2007 van de raadkamer van het Hof, voor zover daarin is bepaald dat de tapverbalen niet door het Openbaar Ministerie mochten worden vernietigd maar ter beschikking moesten worden gehouden van het Hof.

In het cassatieberoep tegen die beschikking kan de verdachte niet worden ontvangen, omdat de bestreden uitspraak niet mede op die beschikking steunt.

3.10.1. Het betreft hier de toepassing van art. 126aa, tweede lid, Sv. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van enige bijzondere bevoegdheden tot opsporing en wijziging van enige andere bepalingen (bijzondere opsporingsbevoegdheden) bij wet van 27 mei 1999 (Stb. 1999, 245) houdt ten aanzien van art. 126aa, tweede lid, Sv en in het bijzonder wat betreft de daarin opgenomen vernietigingsplicht onder meer het volgende in:

"Mededelingen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededeling zou worden gevraagd, worden in beginsel niet bij de processtukken gevoegd. Zij moeten zo spoedig mogelijk worden vernietigd. De ratio van deze beperking is, dat het verschoningsrecht anders illusoir zou kunnen worden. Het voegingsverbod ziet slechts op mededelingen die onder de geheimhoudingsplicht vallen (HR 29 juni 1993, NJ 1993, 692); dit is in de wetstekst tot uitdrukking gebracht. De praktijk is zo, dat in gevallen waarin de geheimhouder verdachte is, het oordeel van een gezaghebbend lid van de betreffende beroepsgroep (bijvoorbeeld de deken van de plaatselijke orde van advocaten) wordt ingewonnen nopens de vraag welke gesprekken of gedeelten daarvan dergelijke mededelingen behelzen. In deze jurisprudentie en praktijk beoogt dit wetsvoorstel geen wijziging te brengen."

(Kamerstukken II, 1996-1997, 25 403, nr. 3, p. 83)

3.10.2. De nota naar aanleiding van het verslag bij evengenoemd wetsvoorstel houdt onder meer het volgende in:

"Naar mijn mening moeten het belang en de reikwijdte van de voorziening van artikel 126aa lid 2 Sv niet worden onderschat. Het artikellid verplicht ertoe, processen-verbaal en andere voorwerpen te vernietigen, voorzover zij mededelingen behelzen door of aan een persoon gedaan, die zich op grond van artikel 218 Sv zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd. Dat betekent dat indien een advocaat, al dan niet betrokken bij georganiseerde criminaliteit, met anderen gesprekken heeft die onder de geheimhoudingsplicht vallen, deze gesprekken niet in het procesdossier mogen terechtkomen. Deze omstandigheid werpt bovendien zijn schaduw vooruit. Dat deze gegevens niet in het procesdossier terecht mogen komen, impliceert dat het op de hoogte raken met deze gegevens ook niet de grondslag voor het toepassen van een bijzondere opsporingsbevoegdheid mag zijn. Uit artikel 126aa lid 2 Sv volgt immers dat deze gegevens in het strafproces geen rol mogen spelen. Daaruit volgt, dat advocaten zelden met bijzondere opsporingsbevoegdheden als het opnemen van telecommunicatie en het opnemen van vertrouwelijke communicatie in aanraking zullen komen. Bij die bevoegdheden gaat het immers om de inhoud van de communicatie. Als het contact tussen de advocaat en de verdachte of de onderzochte criminele organisatie strikt professioneel is, en de communicatie onder het verschoningsrecht valt, is er geen reden om de advocaat af te luisteren. Die reden kan er eerst zijn, als te verwachten valt dat er voldoende voor het strafrechtelijk onderzoek relevante communicatie plaatsvindt. Gewoonlijk zal het dan gaan om een advocaat die zelf verdachte is."

(Kamerstukken II, 1997-1998, 25 403, nr. 7, p. 76-77)

3.10.3. De nota van toelichting bij het Besluit houdt onder meer het volgende in:

"Ten eerste dient de rechter-commissaris een machtiging te geven voor het tappen of opnemen van vertrouwelijke communicatie. Hij zal als onafhankelijke rechter de afweging maken omtrent het gebruik van deze bevoegdheden tegen een geheimhouder. Vervolgens heeft zich in de praktijk een tweede, extra waarborg ontwikkeld in het geval de geheimhouder verdachte is. De officier van justitie wint in dat geval het oordeel in van een gezaghebbend lid van de beroepsgroep waartoe de geheimhouder behoort, omtrent de vraag of de mededelingen die door of aan de geheimhouder zijn gedaan, zijn aan te merken als mededelingen ten aanzien waarvan het verschoningsrecht geldt. Deze procedure is in artikel 4 van deze regeling neergelegd. Tenslotte is in de wet bijzondere opsporingsbevoegdheden nog een extra waarborg opgenomen. Artikel 126aa, tweede lid, derde volzin, van het Wetboek van Strafvordering bepaalt dat de processen-verbaal en andere voorwerpen waaraan mededelingen kunnen worden ontleend gedaan door of aan een geheimhouder alleen bij de processtukken mogen worden gevoegd na machtiging van de rechter-commissaris. Het betreft hier uiteraard alleen mededelingen voorzover deze niet onder de geheimhoudingsplicht vallen.

(...)

In veruit de meeste gevallen zal een opsporingsambtenaar die deel uitmaakt van het rechercheteam als eerste kennis nemen van mededelingen gedaan door of aan een geheimhouder, bijvoorbeeld bij het afluisteren van opgenomen (telefoon)gesprekken. Indien hij kennis neemt van dergelijke mededelingen moet hij dit onverwijld aan de betrokken officier van justitie melden. Deze officier van justitie bepaalt in eerste instantie of het mededelingen betreft ten aanzien waarvan de geheimhouder zich zou kunnen verschonen, indien hem als getuige naar de inhoud ervan zou worden gevraagd. Dit kunnen bijvoorbeeld mededelingen zijn tussen een advocaat en zijn cliënt. Indien de officier van justitie vaststelt dat het om dergelijke mededelingen gaat, beveelt hij zo spoedig mogelijk de vernietiging van de processen-verbaal en andere voorwerpen, voorzover zij die mededelingen behelzen.

Het proces-verbaal dat wordt opgemaakt van de vernietiging wordt toegezonden aan de officier van justitie. Zo kan hij verifiëren of inderdaad is overgegaan tot vernietiging. Uiteraard behelst het proces-verbaal van vernietiging niet de inhoud van de mededelingen."

3.11. Zoals de Hoge Raad in eerdere arresten heeft geoordeeld, is met het in art. 126aa, tweede lid, Sv vervatte voorschrift beoogd het belang te beschermen dat eenieder de mogelijkheid heeft om vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen aan - onder anderen - de advocaat in diens hoedanigheid wordt toevertrouwd, een advocaat te raadplegen. Het voorschrift strekt ertoe dat gegevens die als gevolg van de toepassing van - onder meer - art. 126m Sv zijn verkregen, onmiddellijk worden vernietigd indien zij vallen onder het verschoningsrecht als bedoeld in art. 218 Sv, zodat is verzekerd dat die gegevens geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces, dus ook in het eindonderzoek ter terechtzitting, geen acht wordt geslagen. Uit art. 126aa, tweede lid, Sv vloeit derhalve voort dat gegevens als in die bepaling bedoeld niet in het strafproces kunnen worden gebruikt (vgl. HR 2 oktober 2007, LJN BA5632, NJ 2008, 374 en HR 16 juni 2009, LJN BH2678, NJ 2009, 603).

Bij de beantwoording van de vraag of het gaat om mededelingen gedaan aan of door een persoon die zich op grond van art. 218 Sv zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de mededelingen zou worden gevraagd, is blijkens art. 126aa, tweede lid eerste volzin, Sv - ter beoordeling van de officier van justitie - beslissend of de gesprekken mededelingen inhouden die aan de advocaat als zodanig zijn toevertrouwd, dat wil zeggen mededelingen die aan of door hem zijn gedaan in zijn hoedanigheid van advocaat. Is dat niet het geval, dan is sprake van "andere mededelingen" als bedoeld in art. 126aa, tweede lid laatste volzin, Sv.

3.12.2. In zijn arrest van 29 juni 1993, NJ 1993, 692 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat onder vigeur van het toen geldende art. 125g Sv de rechter-commissaris niet bevoegd was gesprekken, gevoerd door middel van een telefoonaansluiting welke door een advocaat in de uitoefening van zijn beroep wordt gebezigd, af te luisteren en dat die regel niet geldt indien de advocaat zelf verdachte is.

Daarin is met de wet waarbij onder meer art. 126aa Sv is ingevoerd, geen verandering gekomen. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van die wet zal, als het gaat om mededelingen die zijn gedaan door of aan een geheimhouder die zelf verdachte is, vernietiging van de desbetreffende processen-verbaal achterwege kunnen blijven. Dan zal dus het belang van het vinden van de waarheid in het onderzoek tegen die verdachte geheimhouder - en/of zijn medeverdachten - mogen prevaleren boven het belang van het verschoningsrecht. In dat verband is in art. 4, derde lid, van het Besluit voorzien in waarborgen in het geval het gaat om mededelingen die zijn gedaan door of aan een geheimhouder die zelf verdachte is. In dat geval dient de officier van justitie bij de toepassing van art. 126aa Sv het oordeel van een gezaghebbend lid van de beroepsgroep in te winnen.

verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het beroep voor zover dat is gericht tegen de beschikking van het Hof van 22 augustus 2007;

vernietigt de bestreden uitspraak;

verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.