Hoge Raad, 02-02-2010, BK5174, 08/00721

2 februari 2010

Strafkamer

nr. 08/00721

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 januari 2008, nummer 22/001866-06, in de strafzaak tegen:

[Verdachte 2], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978, wonende te [woonplaats].

2.1. Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De raadsman van de verdachte, mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, heeft het beroep tegengesproken.

3.1.2. Het Hof heeft de verdachte daarvan vrijgesproken en heeft ten aanzien van de vraag of te dezen sprake is van een "organisatie" het volgende overwogen:

"Van "deelneming" in de zin van de artikelen 140 en 140a Sr is eerst dan sprake indien, naast het daartoe vereiste opzet, aan twee voorwaarden is voldaan: de betrokkene dient tot de organisatie te behoren en de betrokkene dient een aandeel te hebben in gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie dan wel dergelijke gedragingen te ondersteunen. Het behoren tot, het lid zijn of deel uitmaken van een organisatie is derhalve enerzijds op zich niet voldoende, doch anderzijds wel een essentieel vereiste om van "deelneming" te kunnen spreken. De twee hiervoor genoemde voorwaarden impliceren dat iemand, die incidenteel een bijdrage aan de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie levert, bijvoorbeeld door één van de door de organisatie beoogde misdrijven te plegen, doch verder geen enkele binding met die organisatie heeft, zich niet aan "deelneming" in de zin van de artikelen 140 en 140a Sr schuldig maakt. De twee hiervoor genoemde voorwaarden impliceren óók dat iemand tot een organisatie, als bedoeld in de artikelen 140 en 140a Sr, kan behoren zonder daaraan in strafrechtelijke zin deel te nemen, zonder derhalve zelfs maar incidenteel enige bijdrage aan de verwezenlijking van het in die bepalingen bedoelde oogmerk te leveren." (arrest van het Hof p. 15);

en:

"De "Hofstadgroep" kan eerst dan als een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband worden aangemerkt als de groep een zekere bestendigheid heeft gekend en binnen die groep gemeenschappelijke regels en een gemeenschappelijke doelstelling hebben bestaan, waaraan de individuele leden gebonden waren en door welke gemeenschappelijkheid op die leden een zekere druk kon worden uitgeoefend zich aan die regels te houden en aan die doelstelling gebonden te achten." (arrest van het Hof p. 51);

en voorts:

"De overige door de advocaten-generaal in dit verband aangevoerde bewijsmiddelen tonen onmiskenbaar de samenstelling van de "Hofstadgroep" aan, maar leveren niet het wettig en overtuigend bewijs op dat deze groep een gestructureerd samenwerkingsverband heeft gevormd, een verband waarbinnen gemeenschappelijke regels hebben gegolden en een gemeenschappelijke doelstelling heeft bestaan en waarin de leden ter verwezenlijking van die doelstelling hebben samengewerkt.

Naar het oordeel van het hof valt dat bewijs ook overigens niet aan de processtukken en het onderzoek ter terechtzitting te ontlenen.

In zoverre heeft het onderzoek ter terechtzitting het beeld, dat uit de processtukken naar voren kwam, bevestigd. Alle leden van de "Hofstadgroep" kwamen gedurende de tenlastegelegde periode - sommigen: gedurende een deel van die periode - bij [medeverdachte 7] thuis. De één vaker dan de ander. Men wist nooit van tevoren wie men daar zou treffen. Iedereen ging wanneer hij tijd en zin had. Niemand was verplicht om te komen. Meestal was [medeverdachte 7] thuis, soms ook niet, maar er was altijd wel iemand die de deur opendeed. Er werd doorgaans wel over het geloof gesproken, soms uitgebreid, soms maar kort. Politieke situaties kwamen eveneens aan bod, Hirshi Ali of Theo van Gogh waren ook wel eens onderwerp van gesprek en verder passeerden de dingen van alledag de revue. De één ging er naartoe om over het geloof te kunnen praten, de ander kwam er voor de gezelligheid en voor een volgende vormden het geloof en de gezelligheid beide de drijfveer. De meesten hebben daar [medeverdachte 8] wel een paar keer getroffen. Als hij er was, had het samenzijn meer het karakter van een religieuze bijeenkomst. Hij gaf dan een lezing of cursus en maakte daarbij ook gebruik van een laptop om teksten in op te zoeken. Iemand maakte dan ook wel eens aantekeningen. Als hij er niet was, nam [medeverdachte 7] meestal het voortouw, maar het kwam ook voor dat [medeverdachte 7] helemaal niets zei en dat alleen de andere aanwezigen onderling met elkaar praatten. Als [medeverdachte 7] het voortouw nam, gedroeg hij zich, anders dan [medeverdachte 8], niet als leraar. [Medeverdachte 8] en [medeverdachte 7] wilden de aanwezigen uitleggen wat Tawheed, hún Tawheed, inhoudt. De onderwerpen Ilah, Rabb, Deen en Ibadah kwamen daarbij aan bod. Deze werden door hen besproken aan de hand van hetgeen daaromtrent in "De vier basistermen in de Qor'an" valt te lezen, in welk geschrift de basis van de gepolitiseerde Tawheed is terug te vinden. Er werden tijdens die bijeenkomsten onderling wel eens documenten/geschriften uitgewisseld. Afspraken om deze verder te verspreiden zijn er nooit gemaakt.

Indien men een groepsrelatie als een netwerk beschouwt, dan kan de "Hofstadgroep" als zodanig worden gekwalificeerd, maar op basis van het onderzoek ter terechtzitting en díe processtukken waarvan de inhoud op betrouwbaarheid kan worden getoetst - de basis waarop het hof zijn oordeel dient te vellen - moet worden geconcludeerd dat dit netwerk onvoldoende organisatorische substantie heeft gehad om tot het bestaan van een organisatie, als bedoeld in de artikelen 140 en 140a Sr te kunnen concluderen. Daarmede is het antwoord op de ter inleiding van deze overwegingen geformuleerde vraag als vanzelf gegeven." (arrest van het Hof p. 54-55).

3.1.3. Voorts heeft het Hof ten aanzien van het tenlastegelegde "aanzetten tot haat, discriminatie en geweld (zoals bedoeld en omschreven in artikel 137d van het Wetboek van Strafrecht)" onder meer het volgende overwogen:

"Het hof is voorts op verschillende geschriften gestuit, ook bij de 24 die hiervoor zijn genoemd, waarin het standpunt is verwoord dat, kort gezegd, de ongelovigen, waaronder de Tawaghiet, moeten worden gehaat en dat hen vijandschap moet worden getoond, zonder dat daarbij tot enig strafbaar feit of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag wordt opgeruid. In artikel 137d Sr - dat na 10 november 2004 een voor de onderhavige strafzaak niet van belang zijnde wijziging heeft ondergaan - wordt degene "die in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, aanzet tot haat tegen of discriminatie van mensen of gewelddadig optreden tegen persoon of goed van mensen wegens (...) hun godsdienst of levensovertuiging (...)" met straf bedreigd. Tot "de ongelovigen" behoren blijkens bedoelde geschriften diegenen die, kort gezegd, Allah niet als enige soevereiniteit, ook in wereldlijke zaken, erkennen. Daartoe behoren moslims die de Tawheed niet "politiek inkleuren" en bijvoorbeeld de mening zijn toegedaan dat de Islam en de democratie heel wel met elkaar te verenigen zijn, alsmede joden, christenen, boeddhisten, mensen van allerlei andere gezindten, atheïsten, agnostici, sceptici, "the unconcerned" en vele anderen. Artikel 137d Sr beoogt bepaalde minderheidsgroepen vanwege hun kwetsbaarheid - onder meer "wegens hun godsdienst of levensovertuiging" - te beschermen. Naar het oordeel van het hof kunnen "de ongelovigen" bezwaarlijk als een dergelijke kwetsbare groep worden aangemerkt." (arrest van het Hof p. 43-44).

4.2.2. Deze wetsbepalingen luiden:

- art. 140, eerste lid, Sr:

"Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, wordt gestraft met (...)."

- art. 140a, eerste lid, Sr:

"Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van terroristische misdrijven, wordt gestraft met (...)."

4.3. De wetsgeschiedenis met betrekking tot deze bepalingen is weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal. Blijkens de wetsgeschiedenis moet het bestanddeel "organisatie" in art. 140a Sr op dezelfde wijze worden uitgelegd als het bestandddeel "organisatie" in art. 140 Sr.

Volgens bestendige jurisprudentie moet onder zo'n organisatie worden verstaan "een samenwerkingsverband, met een zekere duurzaamheid en structuur, tussen de verdachte en ten minste één andere persoon. Niet is vereist dat daarbij komt vast te staan dat een persoon om als deelnemer aan die organisatie te kunnen worden aangemerkt moet hebben samengewerkt met, althans bekend moet zijn geweest met alle andere personen die deel uitmaken van de organisatie of dat de samenstelling van het samenwerkingsverband steeds dezelfde is"

(vgl. HR 22 januari 2008, LJN BB7134, NJ 2008, 72).

4.4. Het Hof heeft overwogen dat een groep personen alleen dan kan worden aangemerkt als een organisatie in voormelde zin indien sprake is van een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband. Die maatstaf getuigt, gelet op het hiervoor overwogene, op zichzelf niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Door echter vervolgens te oordelen dat van zo een samenwerkingsverband eerst dan kan worden gesproken als

"binnen die groep gemeenschappelijke regels en een gemeenschappelijke doelstelling hebben bestaan, waaraan de individuele leden gebonden waren en door welke gemeenschappelijkheid op die leden een zekere druk kon worden uitgeoefend zich aan die regels te houden en aan die doelstelling gebonden te achten",

5.2.2. Art. 137d Sr luidde ten tijde van het tenlastegelegde:

"Hij die in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, aanzet tot haat tegen of discriminatie van mensen of gewelddadig optreden tegen persoon of goed van mensen wegens hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging, hun geslacht of hun hetero- of homoseksuele gerichtheid, wordt gestraft met (...)."

vernietigt de bestreden uitspraak;

verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.