Hoge Raad, 21-12-2010, BL7688, 08/03502

21 december 2010

Strafkamer

Nr. 08/03502

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 7 juli 2008, nummer 23/005618-07, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. van der Putte, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.1. Ten laste van de verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat:

"hij op 31 maart 2007 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening in een woning heeft weggenomen een biljet van 50 euro en een biljet van 20 euro en kleingeld, toebehorende aan [benadeelde partij 1]."

2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [benadeelde partij 1], terzijde gestaan door haar dochter [betrokkene 1]:

"[Benadeelde partij 1] doet aangifte van diefstal op 31 maart 2007 te 12.00 uur in haar woning aan [a-straat 1] te Amsterdam.

Op 31 maart 2007 ging [benadeelde partij 1] met haar rollator naar Dirk van den Broek (het hof begrijpt: filiaal [b-straat] te Amsterdam). Onderweg werd [benadeelde partij 1] aangesproken door twee mannen die tegen haar zeiden dat ze van de thuiszorg waren. De twee mannen begeleidden haar naar Dirk van den Broek. Daar hielpen ze haar met het doen van boodschappen. Een van de mannen stond voor haar, terwijl de andere man achter haar stond. Een buurvrouw zag dit voorval. [Benadeelde partij 1] is samen met de mannen naar huis gelopen. [Betrokkene 1] sprak de buurvrouw van [benadeelde partij 1] die bovenstaand verhaal vertelde. [Betrokkene 1] is naar het huis van [benadeelde partij 1] gegaan en heeft thuiszorg gebeld om te vragen of er iemand was geweest. Dat bleek niet zo te zijn.

Weggenomen is geld, toebehorende aan [benadeelde partij 1], dat zich bevond in de kast in de woonkamer.

Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit."

b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:

"Op 31 maart 2007 is mijn moeder [benadeelde partij 1], geboren op 3 juni 1925, in haar woning aan [a-straat 1] te Amsterdam bestolen door twee mannen.

De mannen zeiden tegen mijn moeder dat ze niemand van hun bezoek mocht vertellen. Ik heb nu gezien dat uit de wandkast een biljet van EUR 50,-- wordt vermist. Tevens is een glazen potje geleegd, dat bijna helemaal gevuld was met stukken van EUR 0,50."

c. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 1]:

"Afgelopen zaterdag twee weken geleden (het hof begrijpt: 31 maart 2007) was ik boodschappen aan het doen bij Dirk van den Broek aan de [b-straat] te Amsterdam. Ik stond daar bij de kassa. Een aantal kassa's verder op zag ik de buurvrouw (het hof begrijpt nu en in het vervolg: [benadeelde partij 1]) staan. Ik zag dat er een donkere man voor haar stond en een donkere man achter haar. Ik zag dat de man die voor mijn buurvrouw stond de boodschappen uit het mandje van de rollator van mijn buurvrouw pakte en op de band van de kassa legde. Vervolgens zag ik dat diezelfde donkere man de boodschappen weer in het mandje van mijn buurvrouw deed."

d. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"We hebben boodschappen gehaald met een vrouw met een rollator (het hof begrijpt: [benadeelde partij 1]) bij Dirk van den Broek (het hof begrijpt: aan de [b-straat] te Amsterdam). Die mevrouw heeft afgerekend. We liepen met haar naar huis toe (het hof begrijpt: aan [a-straat 1] te Amsterdam) en zijn mee naar boven geweest. Ik heb toen EUR 20,-- uit haar portemonnee gepakt en die vriend ging in de kasten kijken en heeft potjes met kleingeld aangetroffen. Hij heeft dat geld meegenomen. Hij zei dat hij van de thuiszorg was. Ik zei nog tegen die mevrouw: "Niet de politie bellen he". We hadden in totaal EUR 75,-- van die vrouw meegenomen."

2.3. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitaantekeningen heeft de raadsman van de verdachte aldaar het volgende aangevoerd:

"INLEIDING

(...)

2. Het hoger beroep van cliënt richt zich enerzijds tegen de bewezenverklaring; de zich in het dossier bevindende videobeelden en daaruit voortvloeide onderzoeksbevindingen moeten van het bewijs worden uitgesloten. Anderzijds is het hoger beroep gericht tegen de hoogte van de opgelegde straf. Ik zal een en ander voor u uiteenzetten.

VIDEOBEELDEN

3. Op 31 maart 2007 heeft [betrokkene 1] - namens haar moeder [benadeelde partij 1] - aangifte gedaan van de diefstal van enkele geldbedragen. Het geld zou zijn weggenomen door twee mannen die [benadeelde partij 1] vergezelden bij het doen van boodschappen bij de Dirk van den Broek aan de [b-straat 1] te Amsterdam. Naar aanleiding van de aangifte heeft verbalisant [verbalisant 1] op 2 april 2007 deze vestiging van Dirk van den Broek bezocht. Aldaar bleken videobeelden van de 31e aanwezig te zijn. Deze zijn op een CD gebrand en door de verbalisant [verbalisant 2] in beslag genomen. Deze beelden zijn vervolgens op het intranet van de politie geplaatst en - toen dat geen resultaat opleverde - uitgezonden in het televisieprogramma Ter Plaatse; de lokale variant van Opsporing Verzocht. Aan de hand van die uitzending(en) zijn diverse tips binnengekomen. Onderzoek naar die tips heeft vervolgens geleid tot de aanhouding van cliënt.

4. De verdediging is van mening dat de wijze van verkrijgen van de videobeelden niet conform het toepasselijke strafvorderlijk kader plaats heeft gevonden en dat de beelden - en al hetgeen daaruit is voortgevloeid - daarom van het bewijs moeten worden uitgesloten. Ik zal dat nader voor uw Hof uiteenzetten.

Gegevens ex artikel 126nd van het Wetboek van Strafvordering

5. Op p. 30 van het dossier is een proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 2] opgenomen. Zij relateert dat haar collega [verbalisant 1] op 2 april 2007 aan [betrokkene 2] van de Dirk van den Broek heeft verzocht om een CD met de video beelden te branden. Deze CD is vervolgens door [verbalisant 2] in beslag genomen (p. 70).

6. Uit dit deel van het proces-verbaal volgt dat de beelden op een computer of harddisk recorder stonden opgeslagen; ze zijn immers eerst na een verzoek daartoe op een CD gebrand.

7. In artikel 126nd lid 1 van het Wetboek van Strafvordering is het volgende bepaald:

"In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek van degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft tot bepaalde opgeslagen of vastgelegde gegevens, vorderen deze gegevens te verstrekken".

8. Onder 'gegevens' wordt - ex artikel 80quinquies van het Wetboek van Strafvordering - verstaan:

"iedere weergave van feiten, begrippen of instructies, op een overeengekomen wijze, geschikt voor overdracht, interpretatie of verwerking door personen of geautomatiseerde werken".

9. In artikel 80sexsies van het Wetboek van Strafvordering is vervolgens bepaald dat onder 'geautomatiseerd werk' moet worden verstaan:

"een inrichting die bestemd is om langs elektronische weg gegevens op te slaan, te verwerken of over te dragen".

10. Videobeelden die (digitaal) op een harde schijf worden opgeslagen, vallen - anders dan bijvoorbeeld de klassieke videoband - onder het hiervoor weergegeven wettelijk kader. Het verstrekken van de videobeelden door de Dirk van den Broek middels een CD had zodoende schriftelijk door de Officier van Justitie moeten worden gevorderd. Een dergelijke vordering ontbreekt.

Vrijwillig verstrekken op verzoek en inbeslagname

11. Uit het proces-verbaal op p. 30 blijkt dat een dergelijke vordering ook nimmer is gedaan of overwogen. Verbalisant [verbalisant 1] heeft simpelweg verzocht om het branden van een CD en de medewerker van de Dirk van den Broek heeft dat verzoek ingewilligd. Die CD is vervolgens - met toepassing van de reguliere bevoegdheden van de politie - in beslag genomen.

12. Uit de wetsgeschiedenis van (o.a.) het huidige artikel 126nd van het Wetboek van Strafvordering blijkt dat een dergelijke (vrijwillige) verstrekking van gegevens niet de bedoeling van de wetgever is geweest.

13. Uit zowel de Memorie van Toelichting, als de Memorie van Antwoord bij artikel 126nd blijkt dat de wetgever onderkende dat bij de toen gangbare wijze van verstrekken van diverse gegevens een probleem met de Wet Bescherming Persoonsgegevens (WBP) ontstond; een derde die op verzoek van de politie informatie verschafte, kon door de verschaffing een (civiel rechtelijk) probleem krijgen met de persoon wiens gegevens werden verschaft. De wetgever vond die situatie een onwenselijke.

14. Het wetsvoorstel was dan ook een directe reactie op de praktijk waarin opsporingsambtenaren derden verzochten bepaalde gegevens vrijwillig ter beschikking te stellen. De wetgever vond dat de verantwoordelijkheid met betrekking tot het vergaren van gegevens bij de desbetreffende opsporingsinstantie behoorde te liggen en niet bij de derde die vrijwillig meewerkte aan het verstrekken van gegevens. De wetgever heeft daarbij een uitgebreide weging gemaakt tussen de zorgvuldige omgang met persoonsgegevens enerzijds en de noodzaak van werkbare opsporingspraktijk anderzijds.

15. Ook heeft de wetgever expliciet aandacht besteed aan de verhouding tussen de bevoegdheid tot vorderen (ex art. 126nd van het Wetboek van Strafvordering) en de algemene inbeslagname bevoegdheden (artikel 94 tot en met 105 van het Wetboek van Strafvordering). De wetgever stelt daarbij onomwonden dat:

'(...)geen gebruik mag worden gemaakt van de bevoegdheden tot inbeslagneming van een voorwerp (...) indien met toepassing van de voorgestelde bevoegdheden kan worden volstaan(...)'.

Met voorwerp bedoelde de wetgever in dit kader overigens de hardware die de gegevens bevat.

16. Door de leden van de vaste commissie voor justitie van de tweede kamer is de vraag opgeworpen of gegevens die zijn verstrekt op verzoek en zonder vordering, als onrechtmatig verkregen moeten worden aangemerkt. De minister maakt - in zijn antwoord op deze vraag - onderscheid tussen de situatie waarin sprake is van een burger die vrijwillig en uit eigen beweging gegevens aan de politie verstrekt en die waarin dat op verzoek van de politie gebeurt. Slechts in het eerste geval (vrijwillig en op eigen initiatief) kan een vordering achterwege blijven. De wetgever heeft het dan over incidentele gevallen. In de andere situatie zal het afhangen van "de omstandigheden van het geval" of de gegevens onrechtmatig zijn verkregen en moeten worden uitgesloten van het bewijs.

17. In de onderhavige zaak is - blijkens p. 30 van het dossier - op verzoek van de betrokken opsporingsambtenaar een CD gebrand. De verstrekking van die CD was daarmee weliswaar vrijwillig, maar niet op eigen initiatief van - in dit geval - de medewerker van de Dirk van den Broek.

18. De videobeelden hadden door middel van een vordering van de Officier van Justitie moeten worden verkregen. Dat is in deze zaak niet gebeurd, zodat de conclusie moet zijn dat de beelden in strijd met het vormvoorschrift van artikel 126nd van het Wetboek van Strafvordering zijn verkregen.

Consequenties van het ontbreken van een vordering

19. Uw Hof zal gelet op het voorgaande moeten beoordelen wat de consequenties van dit vormverzuim zijn; zijn "de omstandigheden van het geval" zodanig dat de gegevens als onrechtmatig verkregen moeten worden aangemerkt en van het bewijs moeten worden uitgesloten. De verdediging is van mening dat dit het geval is.

20. De verdediging stelt daarbij voorop dat het geschonden vormvoorschrift niet te herstellen is. Nergens blijkt uit dat er vooraf overleg is geweest met een Officier van Justitie en dat deze heeft beoordeeld of er al dan niet een vordering moest komen. De politie heeft op eigen initiatief gehandeld en niet de juiste belangenafweging door de bevoegde autoriteit laten maken. Een toestemming achteraf, bewerkstelligt in deze zaak nooit meer de beoordeling zoals die plaats had moeten vinden.

21. Artikel 126nd van het Wetboek van Strafvordering dient ter verdere bescherming van het grondrecht privacy. De wetgever schrijft hierover:

"(...) De regels voor een zorgvuldige omgang met persoonsgegevens die zijn neergelegd in de WBP stellen grenzen aan het vrij ten behoeve van de opsporing ter

beschikking stellen van persoonsgegevens, alsmede aan het door de met de opsporing belaste instanties vragen van persoonsgegevens aan derden. Strafvorderlijke bevoegdheden zijn nodig om deze bescherming te doorbreken in die gevallen waarin het in het belang van de opsporing nodig is de beschikking te krijgen over persoonsgegevens. Daarom zijn de bevoegdheden in het wetsvoorstel voorgesteld. (...)"

22. Er zijn videobeelden van cliënt gemaakt. Beelden waarvan hij mocht verwachten dat de Dirk van den Broek die beelden met de nodige zorg zou beheren. Beelden waarvan cliënt mocht verwachten dat ze eerst na een zorgvuldige afweging van belangen door een Officier van Justitie zouden kunnen worden gevorderd in verband met een opsporingsonderzoek. Die belangenafweging is nimmer door een Officier van Justitie gemaakt, waardoor cliënt zijn privacy is geschonden, waardoor cliënt in een situatie werd gebracht waarin hij zijn belangen moest verdedigen, waardoor zijn verdedigingsbelang is geschaad.

Conclusie

23. De slotsom van het voorgaande is dat - zonder bevoegdheid daartoe - is verzocht om het branden van een CD met videobeelden en deze vervolgens in beslag is genomen. Deze wijze van verkrijging van de beelden is onrechtmatig. De consequentie die u aan deze schending van artikel 126nd van het Wetboek van Strafvordering moet verbinden, is die van uitsluiting van bewijs van de verkregen beelden en al hetgeen daar rechtstreeks uit is voortgevloeid (de 'fruits of the poisonous tree'); dit zijn de resultaten van de uitzending van Ter Plaatse, de vaststelling van de identiteit van cliënt op grond daarvan en de verklaringen van cliënt.

24. Hetgeen dan resteert, is enkel de aangifte van [betrokkene 1] en de getuigenverklaring van [getuige 1]. In geen van beide wordt cliënt genoemd of herkend. Die stukken zijn onvoldoende daarom het aan cliënt ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen te achten. Cliënt moet dan ook van dat ten laste gelegde worden vrijgesproken."

2.4. Het Hof heeft omtrent het aldus aangevoerde het volgende overwogen en beslist:

"De raadsman heeft aan de hand van zijn pleitaantekeningen aangevoerd -kort gezegd- dat de wijze van verkrijging van de videobeelden van Dirk van den Broek niet rechtmatig is geweest, nu geen vordering als bedoeld in artikel 126nd van het Wetboek van Strafvordering voorhanden was, reden waarom de beelden en al hetgeen daaruit is voortgevloeid, van het bewijs moeten worden uitgesloten. (...)

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Mochten er al vormen zijn verzuimd door het niet voorhanden zijn van een vordering als bedoeld in artikel 126nd van het Wetboek van Strafvordering, welke vormen niet meer kunnen worden hersteld, dan acht het hof dit verzuim niet van dien aard dat daarop de sanctie van bewijsuitsluiting dient te staan, maar dat met de constatering daarvan kan worden volstaan. Het hof overweegt hierbij dat aan de inbeslagneming van een (niet op cd gebrande) videoband geen vordering als bedoeld in artikel 126nd van het Wetboek van Strafrecht ten grondslag hoeft te liggen, de cd met videobeelden vrijwillig door Dirk van de Broek is afgegeven en de verdachte heeft bekend. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de verdachte niet rechtstreeks in zijn verdediging is geschaad."

3.2. Het gaat in deze zaak om een bejaarde vrouw die in haar woning is bestolen door twee mannen die haar kort voordien, onder het mom dat ze van de thuiszorg waren, hadden begeleid naar een supermarkt, haar aldaar hadden geholpen bij het doen van boodschappen en haar vervolgens hadden thuis gebracht. De verdachte is - kort gezegd - in beeld gekomen naar aanleiding van de bestudering door de politie van videobeelden die waren vastgelegd door middel van een bewakingscamera van de supermarkt.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat aan het door de politie aan een medewerker van de supermarkt gedane verzoek van de politie tot afgifte van die beelden een vordering van de Officier van Justitie als bedoeld in art. 126nd Sv ten grondslag had dienen te liggen.

3.3.1. Art. 126nd, eerste lid, Sv luidt:

"In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek van degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft tot bepaalde opgeslagen of vastgelegde gegevens, vorderen deze gegevens te verstrekken."

3.3.2. De geschiedenis van de totstandkoming van de wet die heeft geleid tot de wijziging van het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten in verband met de regeling van bevoegdheden tot het vorderen van gegevens (bevoegdheden vorderen gegevens) (Stb. 2005, 390) houdt met betrekking tot art. 126nd Sv onder meer het volgende in:

- de nota naar aanleiding van het verslag van de Tweede Kamer:

"De leden van de PVDA-fractie vroegen of politie en justitie vanaf de inwerkingtreding van het wetsvoorstel altijd van de voorgestelde bevoegdheden gebruik zullen maken voor het verkrijgen van gegevens en of het uitgesloten is dat politie en justitie aan derden zullen vragen om op vrijwillige basis mee te werken aan het verstrekken van de gewenste gegevens. Na inwerkingtreding van het wetsvoorstel dienen politie en justitie voor de vergaring van gegevens ten behoeve van de opsporing van strafbare feiten de voorgestelde bevoegdheden toe te passen. Het wetsvoorstel bepaalt in welke gevallen de opsporingsambtenaar, onderscheidenlijk de officier van justitie, in het belang van het opsporingsonderzoek bevoegd is bepaalde gegevens van derden te vorderen. De opsporingsambtenaar en de officier van justitie dienen deze wettelijke regeling toe te passen en het staat hen niet vrij om daarbuiten van derden te vragen op vrijwillige basis mee te werken aan het verstrekken van gegevens. (...) Het is dus van belang dat voor de verkrijging van gegevens in het belang van een opsporingsonderzoek de voorgestelde bevoegdheden worden toegepast. Dit neemt niet weg dat de Wet bescherming persoonsgegevens in artikel 43 ruimte biedt aan derden om op vrijwillige basis, dus zonder toepassing van strafvorderlijke bevoegdheden, gegevens aan politie en justitie te verstrekken. Niet ondenkbaar is dat een derde daartoe eigener beweging overgaat in een geval waarin er een evident en dringend opsporingsbelang aanwezig is." (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 441, nr. 6, p. 2-3)

- de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer:

"De opsporingsambtenaar of de officier van justitie die in het belang van een opsporingsonderzoek de beschikking wil krijgen over gegevens die bij derden beschikbaar zijn, dient daartoe de bevoegdheden als opgenomen in het wetsvoorstel aan te wenden. Dit ligt alleen anders - zoals hierna nog uitvoerig aan de orde zal komen - voor zover het betreft gegevens die niet begrepen zijn onder de reikwijdte van de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP). Het staat hen niet vrij om van derden te vragen op vrijwillige basis mee te werken aan het verstrekken van gegevens. De bevoegdheden zijn namelijk specifiek toegesneden op het verkrijgen van gegevens van derden ten behoeve van het opsporingsonderzoek en bij de regeling van de bevoegdheden is rekening gehouden met de in het geding zijnde belangen. Van een burger kan geen uitgebreide kennis worden verwacht van het juiste beoordelingskader, binnen welk hij een verzoek van de opsporingsambtenaar of de officier van justitie moet wegen. Daarom staan de bevoegdheden alleen onder voorwaarden en omgeven met waarborgen het vorderen van gegevens toe. Ter bescherming van deze belangen, waarover hierna meer, is het dan ook van belang dat voor de verkrijging van gegevens in het belang van een opsporingsonderzoek de voorgestelde bevoegdheden worden toegepast." (Kamerstukken I, 2004-2005, 29 441, C, p. 2)

3.6. Bij de beoordeling van de tegen dit oordeel gerichte klacht moet worden vooropgesteld dat de onderhavige beelden, gelet op art. 1 van de Wet bescherming persoonsgegevens, onder het bereik van die wet vallen en dat blijkens de hiervoren weergegeven geschiedenis van de totstandkoming van art. 126nd Sv de opsporingsambtenaar of de officier van justitie dan niet mag vragen om op vrijwillige basis mee te werken aan het verstrekken van die beelden. Gelet hierop is de verwerping van het verweer ontoereikend gemotiveerd.

Het middel klaagt daarover terecht. Dit behoeft echter op grond van het navolgende niet tot cassatie te leiden.

De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep.

Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Gelet op de aan de verdachte opgelegde werkstraf van 70 uren, waarvan 30 uren voorwaardelijk, en de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel volstaan.