Hoge Raad, 10-09-2010, BM6086, 09/03730

10 september 2010

Eerste Kamer

09/03730

EV/AS

[Eiseres],

wonende te [woonplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. P. Garretsen,

[Verweerster],

wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen van de rechtbank 's-Hertogenbosch in de zaak 131500/HA ZA 05-1997 van 16 november 2005 en in de zaak 136271/HA ZA 06-31 van 25 januari 2006, 19 april 2006, 6 december 2006, 28 februari 2007 en 18 april 2007;

b. het arrest in de zaak HD 103.005.002 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 24 februari 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 31 mei 2010 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerster] heeft naar aanleiding van een op 8 mei 2002 in een blad verschenen advertentie waarin een paard te koop werd aangeboden, een telefonische afspraak gemaakt met [eiseres] en op 11 mei 2002 op de boerderij van de ouders van [eiseres] dat paard bezichtigd.

(ii) [Verweerster] en haar partner werden ter plaatse ontvangen door [eiseres], die hen naar de wei bracht, waar het paard stond. Na het paard uit de wei te hebben geleid heeft [eiseres] het paard aan [verweerster] overgedragen om het naar een wei aan de overzijde van de weg te voeren. Terwijl [verweerster] het paard aan de halster vasthoudend over de weg geleidde, is zij ten val gekomen. Zij is daarbij met haar kin op het wegdek terecht gekomen. Bij onderzoek in het ziekenhuis bleek de kaak van [verweerster] op drie plaatsen te zijn gebroken en bleken diverse kiezen afgebroken en ernstig te zijn beschadigd. [Verweerster] is direct geopereerd, heeft drie dagen in het ziekenhuis vertoefd en heeft ook nadien nog een reeks tandheelkundige behandelingen ondergaan.

(iii) De rechtsbijstandverzekeraar van [verweerster] heeft [eiseres] en haar ouders aansprakelijk gesteld en hen nadien nog tot twee maal toe aangeschreven met de vraag hoe de schade te regelen, maar nooit antwoord ontvangen.

(iv) [Verweerster] heeft bij de rechtbank 's-Hertogenbosch om een voorlopig getuigenverhoor verzocht in verband met de vragen wie - [eiseres], haar vader dan wel haar moeder - als bezitter van het paard had te gelden en hoe de toedracht van het ongeval was geweest. Als getuigen zijn, naast [verweerster] en haar partner, [eiseres] en haar ouders opgeroepen. Deze laatste drie zijn tot tweemaal toe niet verschenen. Na bevel medebrenging zijn op 24 mei 2005 [eiseres] en haar moeder alsnog verschenen en als getuigen gehoord.

3.2 [Verweerster] vordert in dit geding, primair op de voet van art. 6:179 BW, van [eiseres] vergoeding van de schade die zij als gevolg van het ongeval heeft geleden.

De rechtbank heeft de vordering, na een drietal tussenvonnissen, bij eindvonnis goeddeels toegewezen. Het hof heeft die vonnissen bekrachtigd, na - voor zover in cassatie nog van belang - de grieven van [eiseres] te hebben verworpen tegen de oordelen van de rechtbank, kort gezegd, dat [eiseres] diende te bewijzen dat niet zij maar haar vader de bezitter van het paard was, dat de door [verweerster] gestelde toedracht van het ongeval voorshands door haar bewezen was, en dat [eiseres] niet in het op haar rustende (tegen)bewijs terzake geslaagd was. Het hof liet (in rov. 4.6.4) buiten beschouwing een door het hof als nieuwe, tardieve grief aangemerkt betoog van [eiseres] dat [verweerster] het paard uit vrije wil van haar had aangenomen en de gevolgen van het ongeval daarom voor risico van [verweerster] komen, zulks op de grond dat [verweerster] niet ondubbelzinnig ermee had ingestemd deze grief alsnog in de rechtsstrijd te betrekken.

3.4.3 Met betrekking tot de tweede klacht wordt als volgt overwogen.

Het in rov. 4.6.4 bedoelde betoog van [eiseres] is voor het eerst vervat in de akte in het principale appel/memorie van antwoord in het incidentele appel, en wel in het kader van de - door haar met grief I aan de orde gestelde - vraag wie bezitter van het paard was. Het is niet opgezet in de vorm van een betoog houdende een klacht over de verwerping door de rechtbank van [eiseres]' verweer dat [verweerster] de gevolgen van het ongeval zelf moet dragen aangezien zij het paard uit vrije wil van haar had overgenomen waardoor het risico van de gedragingen van het paard voor rekening van [verweerster] zelf kwam. Het betoog keert nog terug aan het slot van de pleitnota van de raadsman van [eiseres], evenmin in de vorm van een klacht en bovendien als een als subsidiair bestempeld betoog. Nu [eiseres] bovendien, naar zij zelf in dit onderdeel betoogt, ook in de toelichting op grief II - die betrekking had op de oorzaak van het ongeval - reeds had aangevoerd dat [verweerster] het paard uit vrije wil had vastgehouden, heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat [verweerster] het betoog niet als een nieuwe grief heeft onderkend. Het heeft dan ook zonder schending van enige rechtsregel kunnen oordelen dat [verweerster] door kort op het betoog in te gaan - hetgeen is geschied niet reeds bij haar antwoordakte in het principaal appel, maar enkel aan het slot van haar 'aanvulling schriftelijke pleitnotities' - de rechtsstrijd op dat punt niet alsnog ondubbelzinnig heeft aanvaard. De klacht faalt.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 490,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.