Parket bij de Hoge Raad, 10-09-2010, BM6086, 09/03730

CONCLUSIE inzake:

tegen

1. Voorgeschiedenis

1.1 Reagerend op een advertentie, heeft verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) na een telefonische afspraak daartoe met eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) op zaterdagochtend 11 mei 2002 op de boerderij van de ouders van [eiseres] een in de advertentie te koop aangeboden paard bezichtigd.

1.2 Na het paard uit de wei te hebben geleid heeft [eiseres] het paard aan [verweerster] overgedragen om het voor een proefrit naar een wei aan de overzijde van de weg te voeren. Terwijl [verweerster] het paard aan de halster vasthoudend over de weg geleidde, is zij ten val gekomen. Zij is daarbij met haar kin op het wegdek terecht gekomen. Bij onderzoek in het ziekenhuis bleek de kaak van [verweerster] op drie plaatsen te zijn gebroken en bleken diverse kiezen afgebroken en ernstig te zijn beschadigd. [Verweerster] heeft drie dagen in het ziekenhuis vertoefd en heeft de nodige tandheelkundige behandelingen ondergaan.

1.3 De rechtsbijstandverzekeraar van [verweerster] heeft tot drie maal toe schriftelijk [eiseres] en haar ouders aangeschreven met de vraag hoe de schade te regelen, maar nooit antwoord ontvangen.

1.4 [Verweerster] heeft vervolgens bij de rechtbank 's-Hertogenbosch om een voorlopig getuigenverhoor verzocht in verband met de vragen wie - [eiseres], haar vader dan wel haar moeder - als bezitter van het paard had te gelden en hoe de toedracht van het ongeval was geweest. Als getuigen zijn, naast [verweerster] en haar echtgenote((1)), [eiseres] en haar ouders opgeroepen. Deze laatste drie zijn tot tweemaal toe niet verschenen. Na bevel medebrenging zijn op 24 mei 2005 [eiseres] en haar moeder alsnog verschenen en als getuigen gehoord.

2. Verloop van de procedure

2.1 Bij exploot van 26 augustus 2005 is [verweerster] tegen [eiseres] en zekerheidshalve ook tegen haar ouders bij de rechtbank 's-Hertogenbosch een procedure gestart ter verkrijging van een veroordeling tot vergoeding van de als gevolg van het hiervoor gemelde voorval geleden schade, waaronder gemaakte en in de toekomst nog te maken tandartskosten en immateriële schade. Na verstekverlening tegen de drie niet verschenen gedaagden, heeft de rechtbank bij verstekvonnis d.d. 16 november 2005 de vordering van [verweerster] tegen [eiseres] voor wat de gemaakte tandartskosten en de immateriële schade toegewezen.

2.2 [Eiseres] is van het verstekvonnis in verzet gegaan. In de verzetprocedure spelen de volgende drie, in cassatie nog van belang zijnde vraagpunten: 1) was [eiseres] op 11 mei 2002 eigenaar/bezitter van het paard in de zin van artikel 6:179 BW? 2) is [verweerster] op die dag wel of niet door toedoen van het paard ten val gekomen? 3) heeft [verweerster] door het paard van [eiseres] over te nemen voor het maken van een proefrit het risico van een ongeval door toedoen van het paard voor haar rekening genomen?

2.4 [Eiseres] stelt genoemde vraagpunten in appel bij het hof 's-Hertogenbosch opnieuw aan de orde. In zijn arrest van 24 februari 2009 bekrachtigt het hof de bestreden vonnissen van de rechtbank. Met betrekking tot het vraagpunt van de eigendom en/of het bezit van het paard heeft [eiseres] naar aanleiding van een bij akte van 27 november 2007 in het geding gebrachte, op een zwart recreatiepaard betrekking hebbende rekening uit 2001 van een zekere [betrokkene] aan [eiseres] nog het aanbod gedaan om [betrokkene] als getuige te horen. Dat aanbod heeft het hof echter als te laat gedaan van de hand gewezen (rov. 4.3.6). In verband met het beroep van [eiseres] op het feit dat [verweerster] het paard vrijwillig heeft overgenomen voor het maken van een proefrit, oordeelt het hof dat [eiseres] tegen het oordeel van de rechtbank daaromtrent pas bij schriftelijk pleidooi een grief aanvoert, dat dat te laat is en dat [verweerster] niet ondubbelzinnig heeft ingestemd met het toch in de rechtsstrijd betrekken van de grief (rov. 4.6.4).

2.5 [Eiseres] is van het arrest van het hof tijdig in cassatie gekomen.((2)) [Verweerster] heeft voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Ieder van de partijen heeft het door haar in cassatie ingenomen standpunt schriftelijk doen toelichten. Er is tot slot nog gere- en -dupliceerd.

3. Bespreking van de voorgedragen cassatiemiddelen

3.1 Er zijn drie cassatiemiddelen voorgedragen. Ieder van die cassatiemiddelen begint en eindigt met een klacht zonder zelfstandige betekenis. Bij die klachten wordt hierna niet meer stilgestaan.

cassatiemiddel I

3.3 Onder 1.3 wordt uit het oog verloren dat [eiseres] bij de rechtbank in de gelegenheid is gesteld terzake van de toedracht van het ongeval tegenbewijs te leveren en dat zij in appel - zie grief II - er tegen protesteert met tegenbewijs te zijn belast.

3.4 Onder 1.4 is sprake van een onbegrijpelijke, althans onhoudbare klacht. Uit welke regel volgt dat de verklaringen, die door [verweerster] en haar partner zijn afgelegd, een beperkte bewijskracht ten opzichte van [eiseres] bezitten, nu zij bij het verhoor van hen niet aanwezig of vertegenwoordigd was?

3.5 Ook onder 1.5 komt een onbegrijpelijke, althans onhoudbare klacht voor. Het hof is ervan uitgegaan dat ter zake van de toedracht van het ongeval de bewijslast bij [verweerster] ligt, maar acht [verweerster] voorshands in de bewijslevering geslaagd gelet op de in het voorlopige getuigenverhoor afgelegde verklaringen. [Eiseres] is dus ook pas na bewijslevering door [verweerster] - nl. de bewijslevering in het kader van het voorlopige getuigenverhoor - tot levering van tegenbewijs toegelaten.

cassatiemiddel II

3.6 Onder 2.2 wordt onvoldoende duidelijk aangegeven wat wordt bestreden: de omkering van de bewijslast met betrekking tot de eigendom of het bezit van het paard dan wel het oordeel dat het opgedragen bewijs niet is geleverd. Bovendien wordt niet aangegeven waaruit blijkt dat het hof dat wat wordt aangevoerd, allemaal heeft miskend. De klacht onder 2.2 voldoet, anders gezegd, niet aan de eisen die aan een cassatieklacht mogen worden gesteld.

3.7 Onder 2.3 wordt uit het oog verloren dat het feit dat [eiseres] haar vader als eigenaar van het paard duidt, niet reeds meebrengt dat het er ook voor moet worden gehouden dat de vader eigenaar van het paard was en [eiseres] dus geen bezitsdaden met betrekking tot het paard heeft kunnen stellen.

3.8 Hetgeen onder 2.4 omtrent de cultuur van een Brabants boerenbedrijf wordt gesteld, vormt een ongeoorloofd novum in cassatie.

3.9 Anders dan onder 2.5 en 2.6 wordt betoogd, geeft het hof in rov. 4.3.6 geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting door het passeren in die rechtsoverweging van een bewijsaanbod van [eiseres]. Indien zonder deugdelijke verklaring een stuk in een laat stadium van de appelprocedure in het geding wordt gebracht en er bovendien twijfels omtrent dat stuk bestaan, dan kan de rechter aan een aan dat stuk gekoppeld bewijsaanbod als te laat en daarmee als in strijd met de goede procesorde zijnde voorbijgaan.((3)) Dat wordt niet meteen anders, indien het stuk zelf tot het geding is toegelaten en er inhoudelijk verweer tegen is gevoerd. In casu heeft [verweerster] ook betoogd dat het bewijsaanbod gepasseerd moet worden, omdat [eiseres] zo laattijdig met het aanbod is gekomen; zie de Antwoordakte in principaal appel d.d. 8 januari 2008, blz. 3, bovenaan.

cassatiemiddel III

3.10 Voor zover cassatiemiddel III op cassatiemiddel I voortbouwt - zie bijvoorbeeld het onder 3.2 gestelde - faalt het middel, nu cassatiemiddel I geen doel treft.

3.11 Onder 3.3 wordt niet duidelijk gemaakt waarom de daar genoemde CZ-verklaringen een zodanig gewicht ten gunste van het standpunt van [eiseres] inzake de toedracht van het ongeval in de schaal leggen dat het hof daaraan apart aandacht had moeten schenken.((4))

3.12 Het onder 3.4 gestelde zou nog passen in een betoog in feitelijke instantie, maar is in cassatie buiten de orde.

3.13 Onder 3.5 wordt uit het oog verloren dat ook bij een risco-aansprakelijkheid als voorzien in artikel 6:179 BW, artikel 6:98 BW van toepassing is en dus ook bij die aansprakelijkheid de vraag van toerekening van gevolgen aan een gebeurtenis speelt. Het hof heeft eerst het bestaan van risico-aansprakelijkheid bij [eiseres] aangenomen en is zich pas daarna gaan bezig houden met het vraagstuk van de vergoedbare schade.

3.14 Met het onder 3.6 gestelde wordt beoogd de rov. 4.6.1 t/m 4.6.3 te bestrijden. Met hetgeen onder 3.6 wordt aangevoerd, wordt echter niet duidelijk gemaakt waarin de genoemde rechtsoverwegingen tekortschieten.

3.15 Onder 3.7 wordt opgekomen tegen rov. 4.6.4, waarin het hof een grief van [eiseres] tegen - de hierboven in 2.3 geciteerde - rov. 3.11 van het tussenvonnis d.d. 19 april 2006 afwijst, omdat deze grief pas bij schriftelijk pleidooi en daardoor tardief is aangevoerd. In de Pleitnota d.d. 15 april 2008 van de zijde van [eiseres] wordt - subsidiair - gesteld, kort weergegeven, dat [eiseres] niet aansprakelijk en schadeplichtig is omdat [verweerster] het paard geheel uit vrije wil en zonder informatie over het paard in te winnen heeft aangenomen en daarmee geheel uit vrije wil het risico heeft genomen dat er mogelijk wat mis kon gaan bij het aannemen van en wandelen met het paard.

3.16 Er wordt onder 3.7 in de eerste plaats aangevoerd dat het hof miskend heeft dat [eiseres] in de memorie van grieven, meer in het bijzonder in het verband van grief II, beoogd heeft het geschil tussen partijen in appel in volle omvang aan het hof voor te leggen. Die klacht gaat niet op. Het hof heeft in de memorie van grieven geen grief hoeven te lezen tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 3.11 van het tussenvonnis d.d. 19 april 2006, ook niet in hetgeen in de memorie van toelichting ter toelichting van grief II wordt opgemerkt. Er wordt daar wel gewezen op het feit dat [verweerster] het paard uit vrije wil heeft vastgehouden, maar dat gebeurt toch geheel in het kader van de klacht dat de rechtbank ten onrechte voorshands voor bewezen heeft gehouden de stelling van [verweerster] dat zij door toedoen van het paard is komen te vallen, en dat het aan haar was om ter zake tegenbewijs te leveren.

3.17 In rov. 4.6.4 heeft het hof ook geoordeeld dat er geen sprake is geweest van een ondubbelzinnige instemming van [verweerster] om de grief alsnog in de rechtsstrijd te betrekken. Ook dit oordeel wordt onder 3.7 bestreden. Er wordt gesteld dat [verweerster] in haar reactie op het schriftelijke pleidooi van [eiseres] expliciet is ingegaan op hetgeen [eiseres] over het aanvaarden door [verweerster] van het risico voor het voorval met het paard heeft gesteld, terwijl daarbij door haar niet is aangevoerd dat er sprake was van een nieuwe grief die tardief is opgeworpen.

3.18 De 'in beginsel strakke regel' van het grievenstelsel brengt mee dat een in appel na de memorie van grieven opgevoerde grief als tardief in beginsel buiten behandeling dient te blijven.((5)) Er bestaan echter uitzonderingen op deze regel. Een daarvan is dat een tardieve grief toch in behandeling kan worden genomen, indien de andere partij ondubbelzinnig met het in de rechtsstrijd betrekken van de grief heeft ingestemd. Daarvan kan reeds sprake zijn, indien die andere partij inhoudelijk op de tardieve grief ingaat zonder daarbij bezwaar te maken tegen het tijdstip waarop de grief is opgeworpen.((6)) Gelet hierop wordt de hiervoor in 3.17 genoemde klacht op zichzelf terecht voorgedragen. In haar Aanvulling Schriftelijke Pleitnotities reageert [verweerster] op de nieuwe grief zonder er bezwaar tegen te maken dat de grief pas bij pleidooi is aangevoerd. Of de klacht van [eiseres] ook doel treft, zal echter hiervan afhangen of bij de klacht voldoende belang bestaat. Kan de tardieve grief ertoe leiden, dat alsnog geoordeeld wordt dat [eiseres] niet dan wel voor een beperkter bedrag voor de door [verweerster] geleden schade aansprakelijk is te houden?

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.