Parket bij de Hoge Raad, 25-10-2002, AE7010, C01/067HR

1. Feiten

1.1 In deze zaak kan in cassatie worden uitgegaan van de door de Rechtbank Amsterdam in rov. 1 van haar vonnis van 20 oktober 1999 vastgestelde feiten. Ook het Hof is daarvan - met correctie van een kennelijke verschrijving - in rov. 3 van het in cassatie bestreden arrest uitgegaan; zie voorts rov. 4.1.

1.2 Op 22 juni 1990 nam [eiseres] met elf andere ruiters deel aan een door Amstelland georganiseerde rit door het Amsterdamse Bos. Daarbij werd onder leiding van een ervaren instructeur van Amstelland stapvoets gereden. Het paard dat [eiseres] bereed, behoorde in eigendom toe aan Amstelland.

1.3 Op een gegeven moment naderde de groep een naast het ruiterpad geparkeerde auto met aanhangwagen. Toen de ruiters deze auto passeerden, haalden de twee inzittenden van de auto een oranje bord uit de aanhangwagen. Bij het zien van dit bord zijn enkele paarden, waaronder het paard waarop [eiseres] zat, geschrokken. Door deze schrikreactie is [eiseres] van haar paard gevallen als gevolg waarvan zij gewond is geraakt. Naast [eiseres] is ook een aantal andere ruiters uit de groep van hun paard gevallen.

1.4 Toen [eiseres] aan deze buitenrit - haar eerste - begon, had zij bij Amstelland 17 paardrijlessen achter de rug. Voordat [eiseres] in februari 1990 lid werd van Amstelland had zij bij een andere manege een half jaar lessen gevolgd (zie voor dit laatste rov. 4.1 van het bestreden arrest).

2. Procesverloop

2.1 [Eiseres] heeft bij dagvaarding van 9 september 1996 gevorderd een verklaring voor recht dat Amstelland volledig aansprakelijk is voor de door haar als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade; zij vordert vergoeding die schade nader op te maken bij staat.

2.2 In haar dagvaarding heeft [eiseres] deze vordering slechts summierlijk onderbouwd. Zij heeft gesteld dat het ongeval zich aldus heeft voorgedaan dat zij, na van haar paard te zijn gevallen, door één van de paarden onder de voet is gelopen en dat zij door dit ongeval ernstig gewond is geraakt en schade heeft geleden (onder 3-5). Over de grondslag van haar vordering heeft zij niet meer gesteld dan dat Amstelland aansprakelijk is omdat het ongeval kon onstaan door ernstig tekortschieten van Amstelland (onder 6).

2.3 Amstelland heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat [eiseres] door één van de paarden onder de voet zou zijn gelopen (cva onder 3). Zij betwist dat zij jegens [eiseres] onzorgvuldig heeft gehandeld (onder 5). Daarnaast heeft zij zich erop beroepen dat zij door middel van borden in de manege aansprakelijkheid voor (onder andere) ongevallen tijdens buitenritten heeft uitgesloten (onder 6). Subsidiair heeft Amstelland een beroep gedaan op eigen schuld nu [eiseres] zich bewust heeft blootgesteld aan de aan paardrijlessen en buitenritten verbonden risico's. Een eventuele schadevergoedingsplicht dient op die grond dan ook geheel of gedeeltelijk te vervallen (onder 7).

2.4.1 Bij repliek heeft [eiseres] haar vordering nader onderbouwd. Zij volhardt bij haar stelling dat zij van haar paard is geworpen en vervolgens door één van de andere paarden onder de voet is gelopen. Daarbij heeft zij ernstig en ten dele blijvend letsel opgelopen als gevolg waarvan onder meer sprake is van verlies van arbeidsvermogen (onder 10-11).

2.4.2 Als grondslag van haar vordering voert [eiseres] in de eerste plaats aan dat Amstelland als eigenaar risico-aansprakelijk is voor de door haar paard(en) veroorzaakte schade (onder 3-5). Daarnaast meent [eiseres] dat Amstelland jegens haar onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld door haar tezamen met elf andere (zeer) onervaren ruiters te laten deelnemen aan haar eerste buitenrit en daarbij slechts één instructeur mee te sturen. Gezien de onervarenheid van de groep en de grote kans op (ernstige) ongelukken tijdens buitenritten was dit onvoldoende. Daar komt volgens [eiseres] nog bij dat de paarden op de bewuste dag onrustig waren door naderend onweer (onder 6-7).

2.4.3 Ten aanzien van het beroep van Amstelland op eigen schuld voert [eiseres] aan dat niet kan worden gezegd dat zij zelf in belangrijke mate aan het ontstaan van het ongeval heeft bijgedragen, dan wel dat sprake is geweest van (andere) omstandigheden die aan haar kunnen worden toegerekend. Zij heeft als ruiter geen fout gemaakt; de schrikreactie van de paarden en haar val kon zij niet voorkomen. Voorts heeft zij betoogd dat de door Amstelland gestelde omstandigheid dat zij zich bewust heeft blootgesteld aan de risico's van een buitenrit, haar in het kader van eigen schuld "uiteraard" niet kan worden toegerekend aangezien het ontstaan van het ongeval nu juist niet kan worden toegeschreven aan het aan paardrijlessen verbonden normale risico maar aan de onzorgvuldigheid van Amstelland (onder 14-17). Voorzover wel sprake mocht zijn van eigen schuld betoogt [eiseres] dat de billijkheid in dit geval een correctie eist nu zij haar schade grotendeels zelf dient te dragen, terwijl Amstelland tegen aansprakelijkheid is verzekerd (onder 18).

2.5.1 Amstelland neemt aan dat [eiseres] zich baseert op de risico-aansprakelijk van art. 1404 BW (oud). Nu het ongeval is veroorzaakt door de verwezenlijking van het gevaar dat schuilt in de eigen energie van paarden is dit artikel inderdaad toepasselijk; dit laat volgens Amstelland onverlet dat [eiseres], door in het kader van haar rijlessen deel te nemen aan de buitenrit, zich bewust heeft blootgesteld aan het risico van een val. Deze omstandigheid komt op grond van de verkeersopvattingen voor rekening van [eiseres] (cvd onder 5.1-5.5)

2.5.2 Wat het door [eiseres] gestelde handelen in strijd met (ongeschreven) zorgvuldigheids- en veiligheidsnormen betreft voert Amstelland aan dat [eiseres] en de overige elf ruiters voldoende lessen hadden gevolgd om op verantwoorde wijze aan de buitenrit deel te nemen en dat het gebruikelijk en ook verantwoord is een groep van die omvang te laten begeleiden door één gekwalificeerde instructeur.(2) Deze instructeur, die 25 jaar ervaring had, heeft geen onnodige risico's genomen. Hij heeft een rustige route door het bos uitgekozen waar geen auto's mochten komen en de groep in stap laten lopen. Van naderend onweer was geen sprake. Mede gezien de oorzaak en toedracht had Amstelland noch de instructeur het ongeval kunnen voorzien en/of voorkomen, ook niet als de groep uit ervaren ruiters had bestaan (cvd 6.1-6.5).

2.5.3 Het beroep op de exoneratie heeft zij "om haar moverende redenen" uitdrukkelijk prijsgegeven (cvd 7.1).(3)

2.6 In haar vonnis van 20 oktober 1999 heeft de Rechtbank de vordering van [eiseres] op de eerste grondslag toegewezen. Volgens de Rechtbank is Amstelland op grond van het in deze zaak toepasselijke art. 1404 BW (oud) als eigenaar van het paard in beginsel aansprakelijk voor de door het dier aan [eiseres] toegebrachte schade (rov. 4.1 en 4.2).

2.7 Geen sprake is van een aan [eiseres] toe te rekenen omstandigheid op grond waarvan de schade geheel of gedeeltelijk voor haar rekening dient te blijven: de valpartij is louter het gevolg geweest van een van buitenkomende oorzaak waarop [eiseres] geen invloed heeft uitgeoefend of heeft kunnen uitoefenen (rov. 4.3 en 4.4).

2.8 Amstelland heeft hoger beroep ingesteld, daarbij één grief tegen dit vonnis opwerpend inhoudend dat de Rechtbank weliswaar terecht heeft geoordeeld dat op haar een risico-aansprakelijkheid rust voor de door haar paarden aangerichte schade, doch dat de Rechtbank vervolgens in rov. 4.4 het verweer dat [eiseres] zich bewust heeft blootgesteld aan het risico dat zij van het paard kon vallen onvoldoende heeft weerlegd. Amstelland verwijt de Rechtbank een te enge interpretatie te hebben gegeven aan het begrip "risico-aanvaarding".

2.9 Amstelland heeft ter onderbouwing van deze grief aangevoerd dat paardrijden, juist vanwege de eigen energie van het dier en de daarin schuilende onberekenbaarheid, een gevaarlijke sport is en dat vrijwel iedere ruiter in zijn paardrijcarrière wel eens ten val komt (mvg blz. 3; pleitnotities mr Meijer sub 4). Daarbij heeft zij benadrukt dat [eiseres] niet door een min of meer toevallige samenloop van omstandigheden met het paard in aanraking is gekomen maar dat zij eigener beweging paardrijlessen heeft genomen (pleitnoties mr Meijer onder 3) waarmee zij dit van algemene bekendheid te achten risico welbewust heeft aanvaard. Nu daartegenover staat dat Amstelland in het kader van de buitenrit geen onzorgvuldigheid valt te verwijten (zij stelt juist zoveel mogelijk risicomijdende maatregelen te hebben getroffen) moet op grond van deze bijzondere verhouding dan ook worden geoordeeld dat geen recht op schadevergoeding uit hoofde van art. 1404 bestaat. Gezien deze verhouding valt het ongeval immers geheel binnen de sfeer waarvan [eiseres] de risico's heeft aanvaard. Dat [eiseres] geen rijfout heeft gemaakt, is daarbij niet relevant (mvg blz. 3-4; pleitnotities mr Meijer onder 4-9).

2.10 [Eiseres] heeft het hoger beroep bestreden. Daarbij heeft zij erop gewezen dat risico-aanvaarding als afzonderlijke rechtsfiguur in ons recht niet (meer) bestaat (mva sub 10). Daarnaast heeft zij nogmaals betoogd dat de Rechtbank dit element in het kader van art. 6:101 BW terecht buiten beschouwing heeft gelaten, nu het hier gaat om een risico dat uitdrukkelijk bij de eigenaar van het dier ligt (mva sub 9, 11-12; pleitnotities mr Endedijk sub 5-6). Daarbij komt nog dat Amstelland onzorgvuldig is geweest door onder de gegeven omstandigheden een buitenrit te houden. Ook hierop moet een beroep op eigen schuld afstuiten (mva sub 13; pleitnotities mr Endedijk sub 7).

2.11 Blijkens het p.v. van de mondelinge behandeling ten Hove verschillen partijen van mening over de eventuele premieconsequenties van een toewijzing van de vordering. Zij zijn het er wel over eens dat een eventuele verhoging zal worden verdisconteerd in de prijzen van rijlessen.

2.12 Het Hof heeft in zijn arrest van 30 november 2000 de grief gegrond bevonden. In rov. 4 geeft het Hof aan hoe het deze grief verstaat: [eiseres] heeft zich bewust blootgesteld aan het risico dat zij van het paard zou vallen. Dienaangaande overweegt het Hof als volgt:

2.12 Het voorgaande betekent volgens het Hof dat de eerste grondslag van de vordering ondeugdelijk is, zodat alsnog de tweede grondslag - onrechtmatige daad - dient te worden onderzocht (rov. 4.6 en 4.7). Ook deze grondslag is naar het oordeel van het Hof ondeugdelijk (rov. 4.8 - 4.10).

2.13 Op deze gronden heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en de vordering alsnog afgewezen.

2.14 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Amstelland heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. Amstelland heeft hierna nog gedupliceerd.

3. Bespreking van de middelen

Inleiding

3.1 De kern van 's Hofs - niet ten volle duidelijke - gedachtegang meen ik als volgt te kunnen weergeven.(4) Aan deelname aan paardrijlessen zijn risico's verbonden. Dat is van algemene bekendheid. Het gaat hier om het risico dat een paard een gedrag kan vertonen waarop berijder of (het Hof bedoelt vermoedelijk: en) instructeur/manegehouder geen invloed hebben. Is van onzorgvuldigheid aan de kant van instructeur/manegehouder geen sprake dan komt verwezenlijking van dit risico ten volle voor rekening/risico van de berijder. Het Hof grondt dit oordeel op de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW; het hier toepasselijke oude recht wijkt niet af van de in dat artikel verankerde rechtsregel.

3.2 Er is geen - in elk geval onvoldoende - aanwijzing dat het Hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat het bestaan van een overeenkomst tussen partijen enige rol heeft gespeeld. Nergens in het arrest wordt de overeenkomst als relevante factor genoemd. Tegen de achtergrond van het processuele debat behoeft dat niet te verbazen.(5)

3.3 Men zou anders kunnen oordelen in die zin dat het Hof impliciet refereert aan de contractuele relatie tussen partijen. Het Hof zegt zich gesterkt te voelen door blz. 765 van de parlementaire geschiedenis. Denkbaar is dat het Hof het oog daarbij heeft gehad op de volgende passage (cijfers door mij toegevoegd):

"1) Indien een dier tijdelijk aan iemand anders is toevertrouwd - bij voorbeeld een ruiter, jockey, dompteur, hoefsmid, dierenarts - en het dier aan die persoon schade toebrengt, moet in de eerste plaats worden nagegaan in hoeverre in de overeenkomst besloten lag een acceptatie van het risico dat door de schadetoebrenging is verwezenlijkt. 2) Voor zover deze risico-acceptatie niet in de overeenkomst besloten lag, kan de vraag rijzen of de vergoedingsplicht niet gematigd wordt of vervalt krachtens artikel 6.1.9.6".

3.4.1 Ik voor mij zou menen dat het Hof niet het oog op deze passage kan hebben gehad. Wat 1) betreft, geldt dat de aanwezigheid van een overeenkomst niet zonder meer leidt tot verval van aansprakelijkheid. Of zulks het geval is, hangt af van de uitleg van de overeenkomst. Daarover zegt het Hof evenwel niets. Anders gezegd: zou het Hof de overeenkomst in zijn beschouwing hebben betrokken, dan vloeit uit de parlementaire geschiedenis waarnaar het Hof mogelijk heeft willen verwijzen, zonder nadere toelichting die geheel ontbreekt, geen steun te putten voor het oordeel dat de schadevergoedingsverplichting geheel vervalt. Het ligt niet bepaald voor de hand dat het Hof de geciteerde korte en heldere passage zo in het oog springend verkeerd heeft gelezen dat het heeft gemeend dat een - veronderstellenderwijs aangenomen - enkele verwijzing naar een contractuele relatie de vordering van [eiseres] geheel in rook doet opgaan. Bij die stand van zaken zal het ervoor moeten worden gehouden dat de verwijzing naar de parlementaire geschiedenis hetzij ziet op het geciteerde onder 2 dan wel op de tenzij-formule waarvan in de pagina waarnaar wordt verwezen eerder sprake is.

3.4.2 Ik voeg hier eerlijkheidshalve aan toe dat het Hof ook dan een weinig vlekkeloze uitleg geeft aan hetgeen in de TM nopens 2) is verwoord; zulks vermoedelijk omdat het zich realiseerde dat hetgeen daar - klaarblijkelijk in de sleutel der risico-aanvaarding - staat door de latere rechtsontwikkeling is achterhaald.(6)

3.4.3 Het gaat mij te ver om uit een sowieso niet zonder meer redengevende verwijzing naar een pagina uit de parlementaire geschiedenis, waar een reeks onderwerpen aan de orde wordt gesteld, af te leiden dat het Hof betekenis heeft willen toekennen aan de contractuele relatie tussen partijen. Daarbij verdient nog opmerking dat ook de wijze waarop het Hof de grief van Amstelland verstaat - hierboven onder 2.12 weergegeven - allerminst duidt op het verdisconteren van de overeenkomst.

3.4.4 Dát de overeenkomst een rol kan spelen, springt bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling in het oog.(7) Ook bij gebreke van een contractuele exoneratie wordt wel verdedigd dat een reactie van het dier waarop de overeenkomst betrekking heeft en die binnen het kader dier overeenkomst niet onverwacht is, gezien de strekking van de overeenkomst voor rekening van de benadeelde blijft.(8)

3.5 In cassatie zal - als terecht niet bestreden - moeten worden aangenomen dat aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid krachtens art. 1404 (oud) BW is voldaan. 's Hofs oordeel komt er - tot de kern teruggebracht - op neer dat die aansprakelijkheid wegvalt wanneer geen sprake is van enig verwijt aan de zijde van manage en instructeur. Dat oordeel is opmerkelijk.

3.6 Evenmin is bestreden 's Hofs oordeel dat een feit van algemene bekendheid is dat deelname aan paardrijlessen risico's meebrengt. Risico's die, naar het Hof onmiskenbaar heeft bedoeld, bij verwezenlijking kunnen leiden tot de val van een paard en daarmee in voorkomende gevallen tot letsel.

3.7 Uit 's Hofs onder 3.6 vermelde oordeel kan geen eenduidige conclusie worden getrokken. Denkbaar is dat deelnemers aan paardijlessen in de veronderstelling verkeren dat de manage aansprakelijk is wanneer schade optreedt. Of zulks daadwerkelijk het geval is, kan ik moeilijk beoordelen.

3.8 Denkbaar (en, naar de ervaring leert, in het algemeen niet onwaarschijnlijk) is eveneens dat de deelnemers niet hebben stilgestaan bij de aansprakelijkheidskwestie. Hetzelfde kan zeer wel gelijkelijk voor de manage gelden.

3.9 Amstelland(9) was, zo blijkt uit de gedingstukken, zich in elk geval goed bewust van de risico's. Men zou zich goed kunnen voorstellen dat een manage leerlingen wijst op de gevaren(10) en op de (naar ik veronderstel bestaande) mogelijkheid een verzekeringsdekking te nemen. Rechtseconomisch lijkt mij dat de beste oplossing, tenzij rechtens zou moeten worden aangenomen dat op de manege 1) een risico-aansprakelijkheid rust, die 2) slechts teniet wordt gedaan wanneer aansprakelijkheid expliciet contractueel is uitgesloten.

3.10 Iure constituendo pleit er het nodige voor aan te nemen dat een manege die niet wijst op de onder 3.9 genoemde mogelijkheid een verzekeringsdekking te nemen aansprakelijk is (kan zijn).(11) Naar thans geldend recht zou ik zulks (nog) niet willen aannemen.

3.11.1 Opmerking verdient ten slotte nog dat aard en omvang van de aansprakelijkheid krachtens art. 1404 BW (oud) overeenstemt met die krachtens art. 6:179 BW.(12) Ratio voor deze aansprakelijkheid is gelegen in het gevaar dat schuilt in de eigen energie en de daarin besloten liggende onberekenbaarheid van het dier.(13)

3.11.2 Mij lijkt duidelijk dat het ongeval bij uitstek teweeg is gebracht door de onberekenbaarheid van het litigieuze paard dat - klaarblijkelijk ook onverwacht voor de zeer ervaren instructeur - overtrokken/energiek reageerde op een tamelijk onbenullig voorval als onder 1.3 vermeld.

Bespreking van de klachten ten gronde

3.12 Middel 1 is opgebouwd uit zes onderdelen. Onderdeel 1 bevat slechts een algemene klacht die nader wordt uitgewerkt in de onderdelen 2-6.

3.13 Onderdeel 2 behelst een rechts- en een motiveringsklacht tegen rov. 5. Ik meen deze klacht (met name het tweede deel daarvan) als volgt te kunnen samenvatten. Het Hof heeft miskend dat - behoudens een anders luidende overeenkomst - het risico van onberekenbaar gedrag van een dier waarop noch de berijder noch de eigenaar invloed kunnen uitoefenen in beginsel voor rekening van de eigenaar (bezitter) komt; voor toerekening in de zin van art. 6:101 BW aan de berijder is geen plaats. In ieder geval heeft het Hof onvoldoende gemotiveerd waarom toerekening aan de berijder ([eiseres]) in casu op haar plaats was.

3.14 In de rechtspraak en de doctrine(14) is enige steun te vinden voor de gedachte dat het bestijgen van een paard dat later ten gevolge van onberekenbaar gedrag gaat steigeren een omstandigheid in de zin van art. 6:101 lid 1 BW aan de zijde van de berijder is. Hof Arnhem nam 50% aan.(15) In sommige gevallen wordt vervolgens de billijkheidscorrectie toegepast; met uiteenlopend resultaat.(16) Ook onder de vigeur van het oude recht werd in sommige uitspraken aangenomen dat sprake is van eigen schuld in dier voege dat de schade voor rekening van de benadeelde blijft.(17)

3.15 Op zich begrijp ik de gedachtegang van de zojuist genoemde uitspraken en auteurs. Deze is, naar ik veronderstel - het klinkt soms ook door - ingegeven door de gedachte dat volledige vergoeding weinig aanspreekt. Ook voor die gedachte is, uit een oogpunt van redelijkheid, zeker het nodige te zeggen.

3.16 Nochtans meen ik dat in gevallen als de onderhavige waarin van een fout of zelfs maar een verkeerde gedraging van de benadeelde geen sprake is, buiten gevallen waarin een contractuele relatie tussen partijen tot ander oordeel noopt, geen rechtsgrond bestaat voor het toerekenen van een deel van de schade aan de benadeelde. De wetgever heeft er nu eenmaal voor gekozen om een risico-aansprakelijkheid voor dieren in het leven te roepen; gevallen als de onderhavige vallen daar, blijkens de bedoeling van de wetgever, uitdrukkelijk onder.(18)

3.17 Bij die stand van zaken moet er een in het stelsel van de wet passende benadering gevonden kunnen worden om deze aansprakelijkheid weer geheel of ten dele teniet te doen. Deze zou m.i. slechts kunnen worden gevonden in het aanvaarden van de gedachte dat het berijden van een paard als zodanig een omstandigheid is die mede causaal is voor de schade of een omstandigheid is die in de risicosfeer van de benadeelde ligt. (19)

3.18 Theoretisch kan men verdedigen dat die situatie zich voordoet; dat gebeurt ook, zoals we zagen. Maar erg overtuigend is deze benadering m.i. niet. Het gebeurt veelvuldig in het maatschappelijk verkeer dat men risico's neemt. Te denken valt onder heel veel meer aan het gaan wonen in de nabijheid van een vuurwerkfabriek, het zich in de vroege uren van het nieuwe jaar op de weg begeven of het berijden van een circusezel. Ontstaat bij een van deze activiteiten schade die valt te herleiden tot een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is (de fabriek ontploft, de weggebruiker wordt aangereden door een half dronken automobilist(20), de ezel werpt de berijder af) dan kan m.i. niet worden gezegd dat de benadeelde de schade geheel of ten dele voor eigen rekening moet houden "omdat hij daar in de gegeven omstandigheden was".(21)

3.19 Ik zeg hiermee zeker niet dat de zojuist geformuleerde regel steeds geldt. De onderhavige zaak leent zich m.i. niet goed voor het geven van een oordeel over de juridische oplossing van de problematiek van het schade oplopen tijdens een paardrijles. Immers moet om cassatietechnische redenen worden aangenomen dat de overeenkomst tussen partijen geen rol speelt. Daarom volsta ik met de kanttekening dat niet bijzonder aan het rechtsgevoel appelleert dat in sport- en spelsituaties benadeelden in het algemeen de schade voor eigen rekening moeten nemen omdat degene door wiens gedraging schade teweeg wordt gebracht niet onrechtmatig handelt,(22) terwijl dat in beginsel anders ligt ingeval het gaat om een sport waarbij dieren zijn betrokken. Deze ongelijkheid moet evenwel op het conto van de wetgever worden geschreven. Daarom zal de rechter moeten aanvaarden dat twee materieel gesproken vergelijkbare groepen van gevallen anders moeten worden opgelost (art. 11 Wet AB).

3.20 Op het eerste gezicht strookt de zoëven ontvouwde gedachtegang niet goed met de rechtspraak over bijvoorbeeld sport en spel. Daaruit vloeit voort dat denkbaar is dat een vordering van de gekwetste speler jegens zijn onrechtmatig handelende medespeler kan worden verminderd op de voet van art. 6:101 lid 1 BW.(23) In de eerste plaats dient hierbij te worden bedacht dat uit deze rechtspraak m.i. niet - en al helemaal niet dwingend - volgt dat zodanige vermindering mogelijk - laat staan aangewezen - is ingeval de benadeelde geen enkele fout heeft gemaakt of uitgelokt.(24) Ware dat al anders, dan onderscheiden dergelijke gevallen zich van de onderhavige. De wetgever heeft geen specifieke aansprakelijkheid voor sport en spel in het leven geroepen. De rechtspraak van Uw Raad ten aanzien van aansprakelijkheid bij sport en spel is ongetwijfeld geïnspireerd door de gedachte dat (volledige) aansprakelijkheid onwenselijk is omdat deze (potentieel) de bijl zet aan het maatschappelijk wenselijke verschijnsel sport en spel. Voorkomen moet worden dat dit ontaardt in een spel waarin spelers elkaar over en weer met claims gaan bestoken.

3.21 Dat ligt anders bij situaties als de onderhavige. Daarin heeft de wetgever nu eenmaal aansprakelijkheid wenselijk geacht, terwijl tegenclaims niet in het verschiet liggen. Los van het contractuele aspect is daarmee in beginsel het laatste woord gezegd. Zou men dat in twijfel trekken dan wordt de rechtszekerheid m.i. op helling gezet. Men zou dan eveneens - ik doe nog één greep uit de vele voorbeelden die zich opdringen - kunnen aarzelen over de volgende gevallen: iemand neemt plaats in een circusrad. Terwijl hij hoog in de lucht "zweeft" breekt een boutje. Zou de aansprakelijkheid krachtens art. 6:173 BW (gedeeltelijk) teniet worden gedaan door de "eigen schuld" enkel vanwege het plaatsnemen in een aan het rad bevestigd stoeltje? Het antwoord luidt m.i. ontkennend.(25) En zou de aansprakelijkheid van de fietser die op een drukke weg met kuilen (tegenwoordig in het gehele land te vinden) door een windstootje naar links wordt geblazen en aldus tegen een - een halve meter ter linkerzijde rijdende - auto opbotst de schade voor eigen rekening moeten nemen? We weten beter; art. 185 WVW, zoals in bestendige rechtspraak uitgelegd, brengt mee dat de fietser in beginsel ten minste aanspraak kan maken op 50%.(26)

3.22 In onderdeel 2 ligt een hierop geënte klacht besloten. Deze slaagt. Zo het Hof mocht hebben gemeend dat - geabstraheerd van de contractuele relatie - ontzegging van de vordering kan worden gegrond op het enkel berijden van het paard geeft het blijk van een onjuiste rechsopvatting. Mocht het Hof ook andere omstandigheden in zijn oordeel hebben willen betrekken dan is het tekort geschoten daarvan op begrijpelijke wijze verslag te doen.

3.23 De onderdelen 3 - 6 gaan uit van de veronderstelling dat het Hof de contractuele relatie tussen partijen in zijn beschouwingen heeft betrokken. Voorzover deze onderdelen al voldoen aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. nu in het geheel niet wordt aangegeven waaruit wordt afgeleid dat het Hof aldus zou hebben geoordeeld, berusten deze klachten op een verkeerde lezing. Zie hiervoor onder 3.2 - 3.4. In cassatie draagt Amstelland een tegengesteld standpunt uit (s.t. onder middel 2; eender dupliek onder 4 e.v.); doch nagelaten wordt aan te geven waarop hetgeen daar wordt geponeerd stoelt.

3.24 Het tweede middel gispt 's Hofs oordeel dat de schadevergoedingsverplichting geheel vervalt.

3.25 Ook deze klacht behoeft geen bespreking. In het kader van de behandeling van het eerste middel heb ik reeds aangegeven dat in de gegeven omstandigheden, waarin

geen grond bestaat voor vermindering van haar vordering. Voor verval daarvan is dan al helemaal geen ruimte.

3.26 Uw Raad kan de zaak m.i. zelf afdoen. Om de hiervoor genoemde redenen kan de verwijzingsrechter tot geen ander oordeel komen dan tot volledige toewijzing van de vordering. Nu een verweer als onder 3.25 sub a genoemd in feitelijke aanleg niet is gevoerd, is te dien aanzien voor de verwijzingsrechter geen taak meer weggelegd. Ook van andere verweren die nog behandeling behoeven, is geen sprake. Het bij dupliek nog opgeworpen weer dat buiten nalatigheid geen ruimte is voor aansprakelijkheid krachtens art. 1404 (oud) BW miskent onder veel meer de essentie van de procedure in cassatie: het Hof heeft in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid krachtens art. 1404 (oud) BW is voldaan.

Ten slotte

3.27 De afgelopen jaren heb ik er bij herhaling op gewezen dat de ontwikkelingen in aansprakelijkheidsland potentieel zorgen baren. Zowel op zich als in relatie tot de vraag of deze nog wel verzekerbaar zijn en, indien dat al het geval is, of wel voetstoots kan worden aangenomen dat verzekeraars, als het er op aankomt, in staat zullen zijn de schade te vergoeden.

3.28 Onder meer in een Maastrichtse rede(27) heb ik enkele rampscenario's geschilderd. Op het moment dat deze conclusie wordt geschreven, beginnen de (economische) rampen zich in hoog tempo te voltrekken. Het is de vraag of het einde reeds in zicht is. Zeker wanneer de economische ellende - die de solvabiliteit van verzekeraars in het hart raakt - zou worden gecombineerd met de verwezenlijking van door verzekeraars gedekte massaschade is de ellende nauwelijks te overzien.

3.29 Sommige lezers(28) - die in staat zijn elk betoog verkeerd te interpreteren - zullen zich allicht afvragen of hetgeen in deze conclusie wordt betoogd niet strijdig is met de zojuist verwoorde zorg. Mijn antwoord is tweeërlei. In de eerste plaats: het gaat om een keuze van de wetgever. Daar komt bij dat de door mij bepleite regel slechts geldt voor gevallen waarin de contractuele relatie tussen partijen buiten discussie is gebleven en waarin de benadeelde geen enkel verwijt treft. Als Uw Raad deze benadering zou volgen dan zal dat - naar mag worden gehoopt - slechts een zeer kleine groep gevallen zijn.

Conclusie

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

A-G