Hoge Raad, 26-11-2010, BN9977, 09/04674

26 november 2010

Eerste Kamer

09/04674

RM/TT

[Eiser],

wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk,

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,

FUGRO SURVEY B.V.,

gevestigd te Vijfhuizen,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 451987/RL EXPL 04-21622 (DH) van de kantonrechter te 's-Gravenhage van 11 augustus 2005;

b. het arrest in de zaak 105.004.278/01, rolnummer (oud) 06/06 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 18 augustus 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Fugro heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Fugro toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling.

De advocaat van [eiser] en de advocaat van Fugro hebben bij brieven van 15 oktober 2010 op die conclusie gereageerd.

3.1.2 Deze feiten en omstandigheden laten zich als volgt samenvatten.

(i) [Eiser] is per 1 augustus 1997 in dienst getreden van Fugro als engineer. Fugro houdt zich - in opdracht van derden - bezig met het verrichten van bodemonderzoek, baggerwerkzaamheden en bewakingswerkzaamheden op zee, ten behoeve van het opsporen, winnen en transporteren van mineralen (offshore-werkzaamheden).

(ii) Fugro heeft [eiser] adequaat geïnstrueerd in verband met bijzondere aspecten, verbonden aan werkzaamheden in de tropen. Met name betroffen die instructies mede de te nemen voorzorgsmaatregelen. Fugro heeft in april 1997 het voor haar werkzaamheden geldende ISO-certificaat behaald en in november 1997 het zgn. VCA-veiligheidscertificaat. In 1997 en 1998 is door Fugro veel aandacht besteed aan het opzetten van deze systemen en het invoeren van regels. Een belangrijk aandachtspunt was dat werknemers werden aangemoedigd om onveilige situaties die moesten worden verbeterd aan de leiding te rapporteren. In de hier relevante periode vond het volgende plaats. Een nieuwe werknemer kreeg eerst een tweedaagse "induction training"; het aspect veiligheid vormde daarvan een belangrijk onderdeel. Door de projectmanager werden in de projectbriefings specifieke instructies gegeven over de aspecten van een project. Fugro werkte met een "hazard-register" dat een lijst bevat met veiligheidsaanwijzingen voor de uit te voeren taken, met name die welke offshore worden uitgevoerd. In 1997 is een veiligheidscommissie ingesteld om de veiligheid nog beter te waarborgen. Medewerkers werden door middel van "Newsflash" en zogenoemde 'toolboxmeetings' van informatie op dat punt voorzien. Wat de medische kant betreft, werden medewerkers voor informatie over vaccinatie en dergelijke zaken verwezen naar de KLM travel clinic.

(iii) Op of omstreeks 10 december 1997 is [eiser] op een platform voor de kust van Gabon, West-Afrika, ziek geworden. Volgens [eiser] heeft hij een ernstige infectie opgelopen als gevolg van consumptie van verontreinigd drinkwater: hij heeft uit een waterfles bij het koffiezetapparaat op het platform water gedronken dat achteraf geen drinkwater bleek te zijn. Normaliter werd voor het vullen van het koffiezetapparaat drinkwater uit verzegelde flessen gebruikt. De locale werknemers hadden zo'n lege waterfles echter, volgens [eiser], in strijd met het gebruik en met de geldende instructies met "gewoon" water van onbekende herkomst hervuld en bij het koffiezetapparaat gezet. Het "incident report" dat naar aanleiding van het voorgaande is opgemaakt vermeldt onder meer: "Summary of incident: Contracted viral infection from contaminated drinking water".

(iv) Partijen zijn het erover eens dat het een feit van algemene bekendheid is dat de waterkwaliteit in tropische landen, indien het niet expliciet voor consumptie geschikt drinkwater in gesloten flessen of containers betreft, zodanig slecht is, dat drinken daarvan tot ernstige ziekten kan leiden.

(v) Op 19 december 1997 heeft [eiser] zijn werkzaamheden hervat op een platform in de Noordzee.

(vi) Vanaf april 1998 heeft [eiser] zijn werkzaamheden in Afrika hervat, op het platform Sedco 708, gelegen voor de kust van Angola. Ten aanzien van de omstandigheden op dit platform heeft de "party chief" in een rapport van september 1998 onder meer opgemerkt dat de bedden niet schoon waren, de matrassen naar zweet en urine stonken, een van de bedden vol zat met luizen, de airconditioning niet naar behoren functioneerde en het sanitair kort gezegd erg onhygiënisch was. [Eiser] is in Angola ziek geworden, waarvoor hij vanaf 15 september 1998 in Nederland in een ziekenhuis behandeld is. Een "incident report" van 21 september 1998 vermeldt onder meer: "Summary of incident: Serious lung infection by [eiser]. Events leading to incident: Probably poor accommodation and Airco on board the Sedco 708".

(vii) In oktober 1998 heeft [eiser] zijn werkzaamheden hervat.

(viii) In juli 1999 is [eiser] voor gezondheidsklachten een antibioticakuur - Bactrimel - voorgeschreven. Op 24 juli 1999 manifesteerde zich een allergische reactie op Bactrimel. [Eiser] is vervolgens van 26-28 juli 1999 voor onderzoek en behandeling opgenomen in een ziekenhuis. Sedertdien is [eiser] arbeidsongeschikt gebleven.

(ix) Vanaf 24 juli 2000 is [eiser] een WAO-uitkering toegekend. Met ingang 1 mei 2002 heeft Fugro de salarisbetalingen aan [eiser] gestaakt.

(x) Fugro heeft met toestemming van CWI de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd tegen 1 mei 2004.

3.2.2 In het door [eiser] ingestelde hoger beroep heeft hij, na wijziging van eis, gevorderd Fugro te veroordelen tot betaling van I) een bedrag ter zake van schadevergoeding krachtens art. 7:681 BW, II) € 10.000,-- als voorschot op de schadevergoeding krachtens "art. 7:658 jo. art. 7:611", III) de "overige schade" "ex art. 7:658 jo. art. 7:611 BW", nader op te maken bij staat, en IV) een door het hof "in goede justitie ex art. 7:611 BW vast te stellen door [eiser], als verzekerde/begunstigde, misgelopen uitkering krachtens een door [Fugro] afgesloten collectieve ongevallenverzekering".

Het hof heeft Fugro veroordeeld tot voldoening aan [eiser] van een bedrag wegens kennelijk onredelijk ontslag. Die veroordeling speelt in cassatie geen rol.

De overige vorderingen zijn door het hof afgewezen.

3.3.2 Zijn oordeel dat het beroep op art. 7:658 (in verbinding met art. 7:611) geen doel treft, heeft het hof gegrond op de navolgende, hier samengevatte, overwegingen.

Veronderstellenderwijs wordt ervan uitgegaan dat de arbeidsongeschiktheid van [eiser] het gevolg is van ziekte(s), die hij tijdens zijn werkzaamheden voor Fugro op een platform van cliënten van Fugro heeft opgelopen als gevolg van de hiervoor in 3.1.2 onder (iii) en (vi) bedoelde omstandigheden (rov. 6.2).

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.1.2 onder (ii) is vermeld, heeft [eiser] onvoldoende gesteld om te oordelen dat Fugro in redelijkheid meer aan voorzorgsmaatregelen terzake had moeten nemen dan zij onweersproken feitelijk heeft getroffen. Art. 7:658 en art. 7:611 bieden immers geen bescherming tegen alle gevaren. (rov. 6.3).

Van [eiser] had mogen worden verwacht dat hij - gelet op hetgeen hiervoor in 3.1.2 onder (iv) is vermeld - niet zou drinken uit onverzegelde flessen drinkwater; dat hoort immers tot de meest basale leefregels in de tropen. Gesteld noch gebleken is dat er destijds op het platform geen verzegelde flessen drinkwater beschikbaar waren. (rov. 6.4). Volgens [eiser] was hij ten tijde van voormeld (beweerdelijk) incident op het platform voor de kust van Gabon verminderd alert als gevolg van langdurig slaaptekort. Hieruit leidt het hof af dat [eiser] het bovenstaande op zich onderschrijft. [Eiser] heeft echter niet weersproken dat zijn werkzaamheden op het platform grote precisie vergen en dat hij zijn werk eenvoudigweg niet zou kunnen doen als hij oververmoeid is. Tegen die achtergrond heeft [eiser] onvoldoende (concreets) gesteld om te oordelen dat hij desondanks te vermoeid was om voormelde basale voorzorg in acht te nemen. Dat Fugro de - ter plaatse geldende - regelgeving omtrent arbeids- en rusttijden heeft overtreden is niet gesteld, laat staan onderbouwd. (rov. 6.5).

Wat betreft de onhygiënische omstandigheden op het platform Sedco 708 voor de kust van Angola heeft Fugro onweersproken gesteld dat zij dergelijke omstandigheden daar - een platform van Chevron - niet behoefde te verwachten en dat zij terzake ook niet eerder klachten had ontvangen. Nadat [eiser] hierover had geklaagd, heeft Fugro onweersproken actie jegens haar cliënt ondernomen, hetgeen tot verbetering van de situatie heeft geleid. Fugro heeft geen (rechtstreekse) zeggenschap over de accommodatie op het booreiland van haar cliënt. (rov. 6.6).

3.4.2 Onderdeel A.1 klaagt dat het hof door in rov. 6.3 te overwegen dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om te oordelen dat Fugro in redelijkheid meer aan voorzorgsmaatregelen terzake had moeten nemen dan zij onweersproken feitelijk heeft gedaan, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting inzake de in art. 7:658 lid 2 neergelegde stelplicht en bewijslast, aangezien de stelplicht en bewijslast terzake op de werkgever rusten en niet op de werknemer. Indien vaststaat dat sprake is van schade die een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt (waarvan het hof blijkens rov. 6.2 veronderstellenderwijs is uitgegaan), is de werkgever immers op grond van art. 7:658 lid 2 voor die schade aansprakelijk, tenzij de werkgever aantoont dat hij de in het eerste lid van dat artikel genoemde zorgplicht is nagekomen.

De klacht faalt. Het hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat [eiser], in het licht van de gemotiveerde stellingen van Fugro en de vaststaande feiten, zijn betwisting van het verweer van Fugro dat zij ten aanzien van de terzake te treffen voorzorgsmaatregelen aan haar verplichtingen heeft voldaan, onvoldoende heeft gemotiveerd. Dat oordeel geeft niet blijk van miskenning van de krachtens art. 7:658 lid 2 op de werkgever rustende bewijslast (vgl. HR 25 mei 2007, nr. C06/128, LJN BA3017, NJ 2008/463).

3.4.3 Onderdeel A.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat Fugro niet kon volstaan met de algemene veiligheidsmaatregelen waarnaar in rov. 6.3 wordt verwezen, maar dat zij maatregelen had moeten treffen die geëigend zijn om het specifieke gevaar dat zich heeft verwezenlijkt af te wenden.

De klacht berust op een onjuiste lezing van de overwegingen van het hof en kan daarom niet tot cassatie leiden. Het hof heeft als vaststaand aangenomen dat Fugro [eiser] adequaat heeft geïnstrueerd in verband met bijzondere aspecten, verbonden aan werkzaamheden in de tropen (zie het hiervoor in 3.1.2 onder (ii) vermelde, waarnaar het hof in rov. 6.3 verwijst), en heeft aan de beide door [eiser] gestelde concrete gevaren die zich zouden hebben verwezenlijkt, in het vervolg van zijn overwegingen nader aandacht besteed. Aldus heeft het hof niet geoordeeld dat Fugro kon volstaan met algemene voorzorgsmaatregelen, maar de vraag beantwoord of Fugro aan haar verplichtingen heeft voldaan adequate maatregelen te treffen ter voorkoming van verwezenlijking van de gevaren die hier aan de orde waren, te weten: ziekte door het drinken van verontreinigd drinkwater en door blootstelling aan onhygiënische omstandigheden.

3.4.4 Onderdeel A.3 klaagt dat het hof (in rov. 6.3 en 6.4) het oordeel dat Fugro voldoende maatregelen heeft genomen ter voorkoming van de bedoelde gevaren ontoereikend heeft gemotiveerd. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof niet is ingegaan op (de strekking van) het (essentiële) betoog van [eiser] dat Fugro, gelet op het grote gevaar van ernstige ziekten door het drinken van verontreinigd water en het verhoogde risico van infectieziekten voor expats in tropische gebieden, ervoor zorg had moeten dragen dat uitsluitend flessen met geschikt drinkwater aan de werknemers ter beschikking zouden (kunnen) worden gesteld en dat zij (ook) specifieke maatregelen had dienen te treffen om de besmetting met "gewoon" drinkwater te voorkomen, doordat - zoals in zijn geval - locale werknemers een "lege waterfles" in strijd met het gebruik en de geldende instructies met "gewoon" water van onbekende herkomst hervullen en bij het koffiezetapparaat neerzetten en Fugro heeft nagelaten te stellen, laat staan aannemelijk te maken, dat zij ter voorkoming van dat specifieke gevaar enige (nadere) maatregel heeft getroffen.

De klacht faalt. Het hof, dat het algemeen bekende gevaar van ernstige infectieziekten in tropische landen door het drinken van water dat zich niet in gesloten flessen bevindt tot uitgangspunt heeft genomen (zie hiervoor in 3.1.2 onder (iv)), heeft geoordeeld dat van Fugro geen nadere maatregelen konden worden gevergd dan de (hiervoor in 3.1.2 onder (ii) vermelde) adequate instructies die zij heeft gegeven en de beschikbaarheid op het platform van verzegelde flessen drinkwater.

Dat feitelijk oordeel is niet onbegrijpelijk en het is toereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen dat de enkele omstandigheid dat een algemeen bekend risico van schade zich verwezenlijkt, nog niet de verplichting voor de werkgever schept maatregelen te nemen (vgl. HR 8 februari 2008, nr. C06/202, LJN BB7423, NJ 2008/93) en dat hetgeen [eiser] in feitelijke aanleg tegenover het verweer van Fugro heeft aangevoerd niet inhield dat en welke andere maatregelen mogelijk of geboden waren dan, voor zover hier van belang, het verstrekken van onbesmet drinkwater (zie: memorie van grieven, blz. 9).

3.4.5 Onderdeel A.4 keert zich tegen rov. 6.4 met de klacht dat het daarin vervatte oordeel onjuist of onvoldoende gemotiveerd is. Daartoe worden in het onderdeel feitelijke omstandigheden aangevoerd die, kennelijk in onderling verband, het hof tot het oordeel hadden moeten brengen dat de eventuele fout van [eiser] om het water uit de fles te drinken als een 'geringe onvoorzichtigheid' moet worden aangemerkt die Fugro niet van haar aansprakelijkheid ontslaat.

Het onderdeel steunt voor de bepleite gevolgtrekking dat sprake is geweest van een 'geringe onvoorzichtigheid' op feiten die vrijwel alle in dit proces niet eerder zijn gesteld en niet voor het eerst in cassatie kunnen worden aangevoerd, daar zij een onderzoek van feitelijke aard zouden vereisen. Reeds daarom kan het onderdeel niet tot cassatie leiden.

3.4.6 Onderdeel A.5 komt met een rechts- en motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof in rov. 6.5. Volgens het onderdeel heeft het hof het ervaringsfeit miskend dat slaaptekort tot verminderde alertheid en daardoor tot fouten kan leiden, althans zijn (kennelijke) oordeel dat [eiser] niet te (over)vermoeid was om niet de normale oplettendheid te betrachten, onbegrijpelijk gemotiveerd.

Het onderdeel faalt. Het hof heeft niet miskend dat slaaptekort tot verminderde alertheid kan leiden, maar geoordeeld dat hetgeen [eiser] omtrent dit punt tegenover het verweer van Fugro heeft aangevoerd, onvoldoende concreet is onderbouwd. Op die grond heeft het hof geoordeeld dat niet kan worden aangenomen dat [eiser] ten tijde van het bedoelde incident zo vermoeid was dat van hem niet (meer) behoefde te worden verwacht dat hij de in rov. 6.4 bedoelde basale voorzorg in acht nam.

Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting; verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard kan het voor het overige niet op juistheid worden onderzocht. Dat oordeel is, mede in het licht van het partijdebat, niet onbegrijpelijk gemotiveerd.

3.4.7 Onderdeel A.6 richt zich tegen het slot van rov. 6.5, met de klacht dat dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel heeft [eiser] gemotiveerd naar voren gebracht dat sprake was van stelselmatige overbelasting door onverantwoord lange werktijden, zodat het oordeel van het hof dat [eiser] niets heeft gesteld omtrent overtreding van arbeids- en rusttijden, onbegrijpelijk is. Indien het hof heeft geoordeeld dat [eiser] met deze stellingen niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, heeft het hof miskend dat op Fugro de bewijslast rust dat zij aan haar zorgverplichting dienaangaande heeft voldaan. Daarbij komt dat dit oordeel onjuist is, omdat de enkele omstandigheid dat arbeids- en rusttijden niet werden overschreden nog niet eraan in de weg behoeft te staan dat bij [eiser] sprake kan zijn geweest van oververmoeidheid, aldus het onderdeel.

De klachten falen. Het hof zag zich gesteld voor de vraag of [eiser] ten tijde van het incident te vermoeid was om de bedoelde basale leefregels na te leven. Het hof heeft de in het onderdeel bedoelde stellingen van [eiser], waarin niets voorkomt over ter plaatse geldende regelgeving, niet zonder betekenis geacht voor het antwoord op die vraag, en het heeft niet miskend dat

- ook zonder overtreding van (plaatselijke) regelgeving - in het algemeen op Fugro de verplichting rust ervoor te zorgen dat [eiser] door zijn werkzaamheden niet zo vermoeid raakt dat het gevaar van het drinken van water uit een onverzegelde fles zich kan verwezenlijken, maar geoordeeld dat hetgeen in verband met dit incident door [eiser] is aangevoerd tegenover het verweer van Fugro onvoldoende concreet is onderbouwd. Te dien aanzien geldt hetgeen hiervoor in 3.4.5 is overwogen omtrent onderdeel A.5.

Voor zover wordt geklaagd over miskenning van de op Fugro rustende bewijslast, deelt de klacht het lot van onderdeel A.1 (zie hiervoor in 3.4.2).

3.4.8 Onderdeel A.7 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof in rov. 6.6. Volgens het onderdeel getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting omdat de omstandigheid dat Fugro op het platform geen (rechtstreekse) zeggenschap had, onverlet laat dat de zorgplicht van art. 7:658 meebrengt, althans kan meebrengen, dat de werkgever ten aanzien van de uitoefening van werkzaamheden aldaar maatregelen treft en aanwijzingen geeft om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. Indien het hof het bestaan van zodanige zorgplicht wel tot uitgangspunt heeft genomen, is dat oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, aldus het onderdeel.

De klachten van het onderdeel, die slechts aan de orde stellen welke maatregelen Fugro zelf behoorde te treffen, stuiten erop af dat het hof, in cassatie niet bestreden, heeft geoordeeld dat Fugro de gestelde onhygiënische omstandigheden op het platform van Chevron niet behoefde te verwachten. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.

3.5.2 Die overwegingen van het hof houden, samengevat, het volgende in.

[Eiser] heeft - met een beroep op artikel 7:611 BW - ook het mislopen van een uitkering uit hoofde van de door Fugro afgesloten collectieve ongevallenverzekering aan zijn vordering ten grondslag gelegd. Hij verwijt Fugro te weinig informatie hierover te hebben gegeven en/of het nalaten van het claimen van een uitkering onder deze polis. Dit kan [eiser] niet baten, nu de omschrijving van hetgeen onder ongeval in de zin van de polis wordt verstaan niet ook omvat hetgeen [eiser] zou zijn overkomen: een ongeval in enge zin van de polisvoorwaarden is niet aan de orde en besmetting met ziektekiemen of allergenen is uitdrukkelijk van de uitbreiding van voormeld begrip uitgezonderd. (rov. 7). [Eiser] viel onder de WAO-dekking en gesteld noch gebleken is dat hij meer verdiende dan het maximum dagloon ingevolge de WAO. Dat en hoe door Fugro - tegen een aanvaardbare premie - een verzekering had kunnen worden afgesloten die daarnaast uitkering biedt voor de schade die het gevolg is van hetgeen [eiser] zou zijn overkomen, heeft [eiser] niet concreet onderbouwd. Om die reden strandt zijn daarop gebaseerde vordering. (rov. 8).

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Fugro begroot op € 2.161,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.