Parket bij de Hoge Raad, 26-11-2010, BN9977, 09/04674

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

1. Feiten

1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.(1)

1.2 Fugro houdt zich - in opdracht van derden - bezig met het verrichten van bodemonderzoek, baggerwerkzaamheden en bewakingswerkzaamheden op zee, ten behoeve van het opsporen, winnen en transporteren van mineralen: kort gezegd offshore werkzaamheden.

1.3 [Eiser], geboren op [geboortedatum] 1952, is van 1 augustus 1997 tot 1 mei 2004 in dienst geweest van Fugro als engineer. Zijn laatstverdiende bruto maandsalaris bedroeg € 2.584,73, exclusief 8% vakantietoeslag en emolumenten.

1.4 Fugro heeft onweersproken (ook) [eiser] - die volgens eigen zeggen vóór zijn aanstelling bij Fugro als single expat een afwisselend en avontuurlijk leven leidde en over de hele wereld reisde - adequaat geïnstrueerd in verband met bijzondere aspecten, verbonden aan werkzaamheden in de tropen. Met name betroffen die instructies mede de te nemen voorzorgsmaatregelen. Fugro heeft in april 1997 het voor haar werkzaamheden geldende ISO-certificaat behaald en in november 1997 het zgn. VCA-veiligheidscertificaat. In 1997 en 1998 is door Fugro veel aandacht besteed aan het opzetten van deze systemen en het invoeren van regels. Een belangrijk aandachtspunt was dat werknemers werden aangemoedigd om onveilige situaties die moesten worden verbeterd aan de leiding te rapporteren. Verder vond in de hier relevante periode het volgende plaats. Een nieuwe werknemer kreeg eerst een tweedaagse "induction training"; het aspect veiligheid vormde daarvan een belangrijk onderdeel. Verder werden door de projectmanager in de projectbriefings specifieke instructies gegeven over de aspecten van een project. Fugro werkte verder met een "hazard-register" dat een lijst bevat met veiligheidsaanwijzingen voor de uit te voeren taken, met name die welke offshore worden uitgevoerd. In 1997 is een veiligheidscommissie ingesteld om de veiligheid nog beter te waarborgen. Medewerkers werden door middel van "Newsflash" en zgn. toolboxmeetings van informatie op dat punt voorzien. Wat de medische kant betreft, werden medewerkers voor informatie over vaccinatie en dergelijke zaken verwezen naar de KLM travel clinic.

1.6 Partijen zijn het erover eens dat een feit van algemene bekendheid is dat de waterkwaliteit in tropische landen, indien het niet expliciet voor consumptie geschikt drinkwater in gesloten flessen of containers betreft, zodanig slecht is dat drinken daarvan tot ernstige ziekten bij mensen kan leiden.

1.7 Op 19 december 1997 heeft [eiser] zijn werkzaamheden hervat op een platform in de Noordzee. In het eerste kwartaal van 1998 is [eiser] door verschillende artsen en instellingen onderzocht, onder meer ter voorbereiding op zijn volgende opdracht in Afrika.

1.10 Vanaf april 1998 heeft [eiser] zijn werkzaamheden in Afrika hervat, op het platform Sedco 708, gelegen voor de kust van Angola. Ten aanzien van de omstandigheden op dit platform heeft de "party chief" in een rapport van september 1998 onder meer opgemerkt dat de bedden niet schoon waren, de matrassen naar zweet en urine stonken, één van de bedden vol zat met luizen, de airconditioning niet naar behoren functioneerde en het sanitair kort gezegd erg onhygiënisch was.

1.15 In oktober 1998 heeft [eiser] zijn werkzaamheden hervat.

1.16 In juli 1999 is [eiser] voor gezondheidsklachten een antibioticakuur - Bactrimel - voorgeschreven. Op 24 juli 1999 manifesteerde zich een allergische reactie op Bactrimel. [Eiser] is vervolgens van 26 - 28 juli 1999 voor onderzoek en behandeling opgenomen in een ziekenhuis. Sedertdien is [eiser] arbeidsongeschikt gebleven.

1.18 Vanaf 24 juli 2000 is [eiser] een WAO-uitkering toegekend, gebaseerd op een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100%. Naar aanleiding van een medische keuring is dit percentage per 3 oktober 2001 vastgesteld op 25-35% en na bezwaar herzien op 35-45%.

1.19 Met ingang 1 mei 2002 heeft Fugro de salarisbetalingen aan [eiser] gestaakt.

1.20 Fugro heeft bij brief van 22 januari 2004 met toestemming van CWI de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd tegen 1 mei 2004.

2. Procesverloop

2.1 Op 27 oktober 2004 heeft [eiser] Fugro gedagvaard voor de Rechtbank 's-Gravenhage. Hij heeft, voorzover thans van belang en na wijziging en verbetering in de mvg en andermaal bij akte uitlating in appel, gevorderd Fugro te veroordelen I) tot betaling van € 59.632,79 ter zake van schadevergoeding krachtens art. 7:681 BW en II) € 10.000 als voorschot op de schadevergoeding krachtens "art. 7:658 jo. art. 7:611", III) de "overige schade" "ex art. 7:658 jo. Art. 7:611 BW", nader op te maken bij staat en IV) een door het Hof "in goede justitie ex art. 7:611 BW vast te stellen door [eiser], als verzekerde/begunstigde, misgelopen uitkering krachtens een door Fugro Survey B.V. afgesloten collectieve ongevallenverzekering".(2)

2.2 Fugro heeft met betrekking tot de werkgeversaansprakelijkheid beroep gedaan op verjaring van de vordering en het ontbreken van causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid en de incidenten, zoals deze volgens [eiser] in 1997 en 1998 hebben plaatsgevonden. Voorts heeft zij aangevoerd dat zij aan de op haar rustende zorgplicht van art. 7:658 lid 1 BW heeft voldaan.

2.4 [Eiser] heeft beroep ingesteld dat door Fugro is bestreden.

2.6 [Eiser] heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld. Fugro heeft geconcludeerd tot verwerping. Vervolgens heeft Fugro haar standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] heeft gerepliceerd.

3. Bespreking van het cassatieberoep

3.1 Onderdeel A betreft de vordering ex artikel 7:658 BW (juncto 7:611). Het is onderverdeeld in klachten omtrent het oordeel inzake de aansprakelijkheid van Fugro voor de schade die het gevolg is van het drinken van vervuild, niet voor menselijke consumptie geschikt (drink)water (onderdeel A.1 - A.6) en het oordeel inzake de aansprakelijkheid voor de schade die het gevolg is van het verblijf op een platform onder zeer onhygiënische omstandigheden (onderdeel A.7 en A.8). Onderdeel B komt op tegen de afwijzing van de vordering ex art. 7:611 BW.

3.2 Onderdeel A.1 klaagt dat het Hof door in rov. 6.3 te overwegen dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om te oordelen dat Fugro in redelijkheid meer aan voorzorgsmaatregelen terzake had moeten nemen dan zij onweersproken feitelijk heeft gedaan blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting inzake de in art. 7:658 lid 2 BW neergelegde stelplicht en bewijslast, aangezien de stelplicht en bewijslast terzake op de werkgever rusten en niet op de werknemer. Indien vaststaat dat sprake is van schade die een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt (waarvan het Hof blijkens rov. 6.2 veronderstellenderwijs is uitgegaan), is de werkgever immers op grond van art. 7:658 lid 2 BW voor die schade aansprakelijk, tenzij de werkgever aantoont dat hij de in het eerste lid van dat artikel genoemde zorgplicht is nagekomen.

3.6.1 In rov. 6.4 gaat het Hof in op de stellingen waarover partijen het eens zijn nopens het drinkwater. Daarop is 's Hofs oordeel gebaseerd. Daarvoor geldt hetgeen in rov. 6.3 wordt overwogen dus niet. Of, misschien iets juister gezegd, het Hof meende dat Fugro op deze punten voldoende verweer heeft gevoerd en dat dit door [eiser] onvoldoende (concreet) is weersproken. Dat oordeel getuigt in het licht van het onder 3.3 geciteerde arrest van Uw Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting.

3.6.2 Ten overvloede merk ik daarbij nog op dat [eiser] in cassatie niet heeft bestreden 's Hofs oordeel in rov. 2.3 dat Fugro hem "adequaat [heeft] geïnstrueerd in verband met bijzondere aspecten, verbonden aan werkzaamheden in de tropen" (cursivering toegevoegd).

3.7 Gezien het uitvoerige verweer van Fugro had het, in 's Hofs visie, op de weg van [eiser] gelegen om inhoudelijk te responderen op haar uiteenzetting. Dat heeft [eiser] evenwel nagelaten. Ook deze benadering vindt steun in het onder 3.3 genoemde arrest. De kwestie inzake de vermoeidheid van [eiser] komt hierna bij de bespreking van de onderdelen A.5 en A.6 aan de orde.

3.8 Onderdeel A.2 klaagt dat 's Hofs (blote) verwijzing naar rov. 2.3 niet tot een andere slotsom leidt.

3.9 Voor zover het onderdeel andermaal is gestoeld op de stelling die ten grondslag ligt aan onderdeel A1 (waarop de tournure "maakt dit niet anders" lijkt te wijzen) is sprake van een herhaling van zetten.

3.10 Evenals mr Duk (s.t. onder 15) versta ik de klacht evenwel zo dat deze niet is gesteld in de sleutel van de stelplicht en bewijslast, maar dat zij betrekking heeft op de inhoudelijk op de werkgever rustende verplichtingen. Volgens [eiser] wordt de werkgever geacht eerst dan aan zijn zorgplicht te hebben voldaan indien hij al die maatregelen heeft getroffen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd en die in het bijzonder geëigend zijn om "het specifieke gevaar" dat zich in casu heeft verwezenlijkt af te wenden. De waarschuwingsplicht van de werkgever dient (ook) op dat specifieke gevaar te zien en dient voldoende concreet en intens te zijn. Indien het Hof dat heeft miskend, heeft het daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

3.11.1 Strikt genomen faalt de klacht reeds omdat niet wordt aangevoerd dat het Hof een en ander zou hebben miskend. Met deze letterlijke afhandeling van de klacht wil ik evenwel niet volstaan.

3.11.2 Zij loopt m.i. in elk geval stuk op hetgeen onder 3.6.2 werd vermeld (de adequate instructie).

3.12 Ten overvloede: [eiser] heeft Fugro twee min of meer concrete verwijten gemaakt: één met betrekking tot het drinkwater en één met betrekking tot de werkomstandigheden voor de kust van Angola. Aan 's Hofs oordeel over beide onderwerpen zijn afzonderlijke klachten gewijd; die worden hierna besproken.

3.13 Voor het overige heeft [eiser] niets nuttigs aangevoerd, laat staan dat hij iets te berde heeft gebracht over andere "specifieke gevaren". Het onderdeel doet dan ook (begrijpelijkerwijs) geen beroep op dergelijke stellingen. Daarmee hangt de klacht in zoverre in de lucht en is zij gedoemd tot mislukking.

3.14 Onderdeel A.3 bedoelt er, naar ik veronderstel, vanuit te gaan dat het Hof heeft getoetst of Fugro voldoende maatregelen heeft genomen om het specifieke gevaar zoals zich dat hier verwezenlijkt heeft te voorkomen. Het onderdeel heeft daarbij het oog op het drinken van water uit een fles die bij een koffiezetapparaat stond; het verwijst in dat verband met kennelijke instemming naar rov. 2.4 en 2.5. [Eiser] zou (onder meer) hebben betoogd dat water dat is besmet met gevaarlijke bacteriën zodanig gevaarlijk is voor de gezondheid van mensen dat een (ongeschreven) veiligheidsnorm gebiedt om alle maatregelen te nemen die geëigend en redelijkerwijs mogelijk zijn om verwezenlijking van dat gevaar te voorkomen, in verband waarmee hij voorts gemotiveerd en gedocumenteerd naar voren heeft gebracht (hetgeen door Fugro uitdrukkelijk als juist is erkend) dat infectieziektes behoren tot de beroepsziekten en dat expats en zakelijke reizigers naar tropische gebieden (Afrika en Azië) een verhoogd risico hebben om (een) infectieziekte(n) op te lopen, waarbij als besmettingsbronnen worden genoemd water (het drinken van besmet water) en lucht (via airconditioning). Waar (de strekking van) het (in dit verband: essentiële) betoog van [eiser] inhoudt dat Fugro er zorg voor had moeten dragen dat er uitsluitend flessen met geschikt drinkwater aan de werknemers ter beschikking zouden (kunnen) worden gesteld en dat zij (ook) specifieke maatregelen had dienen te treffen om de besmetting met "gewoon" drinkwater te voorkomen, doordat - zoals in zijn geval - locale werknemers een "lege waterfles" in strijd met het gebruik en de geldende instructies met "gewoon" water van onbekende herkomst hervullen en bij het koffiezetapparaat neerzetten en Fugro heeft nagelaten te stellen, laat staan aannemelijk te maken, dat zij ter voorkoming van dat specifieke gevaar enige (nadere) maatregelen heeft getroffen, vormt hetgeen het Hof in rov. 6.4 (juncto rov. 6.3 en 2.3) overweegt op voornoemde stellingen geen voldoende respons, aldus nog steeds het onderdeel.

3.15 Bij de beoordeling van deze klacht stel ik voorop dat niet gesteld of gebleken is, laat staan dat het Hof dit heeft vastgesteld, dat sprake was van werkzaamheden op een locatie waar derden de scepter zwaaiden. Ik ga er hierna dan ook vanuit dat dit op het platform voor de kust van Gabon niet het geval was.(3)

3.16 Zoals we hebben gezien, heeft [eiser] op het punt waar de klacht om scharniert bitter weinig concreets aangevoerd. Naar aanleiding van het verweer van Fugro heeft hij één concreet punt genoemd: het verstrekken van onbesmet drinkwater.

3.18.1 De onder 3.17 sub a genoemde benadering behoeft weinig toelichting.

3.18.2 Dat ligt anders voor de benadering genoemd onder b. Juist is dat [eiser] in de mvg op blz. 6 heeft gewezen op de risico's voor expats van het drinken van besmet water. Hoewel dat er niet met zoveel woorden staat, past dat betoog in de benadering van de kelderluik-factoren(4) die [eiser] niet behoefde te vermelden (art. 25 Rv.). Zijn betoog kwam er, juridisch vertaald, op neer dat sprake is van een voldoende relevante kans op ongelukken die, bij verwezenlijking, allicht ernstige schade tot gevolg zal hebben. Daarvan uitgaande rijst de vraag of Fugro de aansprakelijkheidsdans zonder meer ontspringt, louter als gevolg van het "beschikbaar zijn" van verzegelde flessen.

3.20 Voor beide hiervoor onder 3.17 besproken benaderingen valt iets te zeggen. Zeker niet zonder aarzeling opteer ik voor de laatste. De aarzeling zit vooral hierin dat in het onderdeel geen van de onder 3.19 genoemde argumenten is terug te vinden. Mede omdat met een m.i. toelaatbare mate van welwillendheid kan worden aanvaard dat het onderdeel - zonder deze expliciet te noemen - de onder 3.18.2 genoemde kelderluik-factoren als relevant voor de beoordeling van het ten deze aan de werkgever te maken verwijt naar voren schuift. Daarom zou ik het er, al met al, voor willen houden dat de klacht slaagt.

3.21 Onderdeel A.4 klaagt dat 's Hofs oordeel in rov. 6.4, inhoudende dat van [eiser] had mogen worden verwacht dat hij zelf - gelet op hetgeen in rov. 2.5 is over-wogen - niet zou drinken uit onverzegelde flessen drinkwater, dat immers tot de meest basale leefregels in de tropen hoort en dat gesteld noch gebleken is dat er destijds op het platform geen verzegelde flessen drinkwater beschikbaar waren, rechtens onjuist is, althans niet voorzien van een voldoende (begrijpelijke) motivering. Vast zou staan dat de fles waaruit [eiser] dronk een fles was waarin normaal gesproken het voor consumptie geschikte drinkwater werd aangeboden (kortom: een "Spa fles" danwel enig ander merk drinkwater) en dat deze fles zich bevond naast het koffiezetapparaat en kennelijk werd gebruikt voor het vullen van het koffiezetapparaat waarvoor uitsluitend gebotteld water werd gebruikt. Vast staat ook dat deze fles met water was gevuld (zij het met water dat niet geschikt was om te drinken). Het mag een feit van algemene bekendheid heten dat het verschil tussen een fles gevuld met (bron)water en een zelfde fles gevuld met (kraan)water niet (onmiddellijk) waarneembaar is. Indien [eiser] dus al een fout heeft gemaakt - hetgeen nog valt te bezien - valt die fout onmiskenbaar is de categorie 'geringe onvoorzichtigheid'. Dit geldt eens temeer gelet op de (gebruikelijke) plaats waar [eiser] de fles aantrof. Een eventuele dergelijke 'geringe onvoorzichtigheid' kan Fugro niet van haar aansprakelijkheid ontslaan. De werkgever dient (volgens vaste rechtspraak) immers rekening te houden met het ervaringsfeit dat werknemers in en door het verrichten van hun dagelijkse werkzaamheden minder voorzichtig (kunnen) worden, hetzij door het routinematig zijn van hun werkzaamheden, hetzij door vermoeidheid als gevolg van hun werk(omstandigheden) en of de in verband met dat werk gemoeide reis(tijd), hetzij door andere oorzaken of een combinatie van genoemde oorzaken.

3.22.2 Sterker nog (maar dat ten overvloede) het Hof heeft in rov. 6.2 uitdrukkelijk niet geoordeeld dat "vaststaat" dat [eiser] uit de door hem genoemde fles heeft gedronken (of dat die fles meer is geweest dan een hersenschim). Het gaat daar slechts veronderstellenderwijs van uit.

3.23 Wanneer alle onder 3.22.1 genoemde elementen uit de klacht worden verwijderd, blijft er te weinig over dat [eiser] kan baten.

3.24 De onderdelen A.5 en A.6 klagen over rov. 6.5. Volgens onderdeel A.5 zou het Hof in rov. 6.5 het ervaringsfeit dat slaaptekort tot verminderde alertheid en daardoor tot fouten kan leiden, hebben miskend. Zijn kennelijke oordeel dat uit het feit dat [eiser] in zijn werk als "engineer" op het platform in die periode geen fouten heeft gemaakt, moet worden afgeleid dat [eiser] kennelijk niet te (over)ver-moeid was om de normale oplettendheid te betrachten, berust op een a contrario redenering en is als zodanig, zonder nadere - ontbrekende - motivering, onbegrijpelijk. Onderdeel A.6 komt op tegen 's Hofs oordeel dat niet is gesteld, laat staan onderbouwd, dat Fugro de - ter plaatse geldende - regelgeving omtrent arbeids- en rusttijden heeft overtreden. Dat oordeel zou om meerdere redenen rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk zijn. [eiser] heeft reeds in eerste aanleg uitvoerig betoogd dat "long working hours" in de offshore een bekend (veiligheids)probleem vormen en hij heeft gemotiveerd en gedocumenteerd naar voren gebracht dat binnen het bedrijf van Fugro daarvan (alsook van 'near misses') meerdere malen melding is gemaakt in de (in dit verband) relevante periode (te weten: 1998/1999) en dat ook in zijn geval sprake was van (stelselmatige) overbelasting. Hij heeft ter nadere onderbouwing van die stelling (onder meer) zijn persoonlijke werkrapporten in het geding gebracht en Fugro uitgenodigd om de officiële dagrapporten (die in het archief van Fugro plegen te worden bewaard) in het geding te brengen, waarop Fugro heeft gereageerd met de stelling dat deze rapporten niet meer voorhanden zijn omdat deze slechts 5 jaar worden bewaard. 's Hofs oordeel dat [eiser] omtrent de overtreding van arbeids- en rusttijden niets heeft gesteld, is in het licht van de hiervoor weergegeven stellingen onbegrijpelijk. Mocht het Hof deze stellingen van [eiser] als onvoldoende hebben beoordeeld "teneinde aan diens stelplicht te kunnen voldoen", dan heeft het Hof voorts miskend dat, gegeven de bewijslastverdeling uit art.7:658 BW, het aan Fugro was om tegenover deze (gemotiveerde) stellingen van [eiser] aannemelijk te maken dat zij (ook) op het punt van de arbeids- en rusttijden aan haar zorgverplichting heeft voldaan. 's Hofs oordeel is daarmee ook rechtens onjuist. Daar komt bij dat de enkele omstandigheid dat de arbeids- en rusttijden (mogelijk) niet werden overschreden, er niet aan in de weg hoeft te staan dat mede als gevolg van het (onbetwiste) feit van binnen een zeer kort tijdsbestek afleggen van meerdere vliegreizen tussen Afrika en Nederland en vice versa, bij [eiser] sprake kan zijn geweest van oververmoeidheid die tot een verminderde alertheid heeft geleid. Ook daarom zou 's Hofs motivering niet steekhoudend en zijn.

3.25 Ik stel voorop dat het Hof er klaarblijkelijk - en in cassatie niet bestreden - vanuit is gegaan dat de aansprakelijkheidsvraag naar Nederlands recht moet worden beoordeeld. Het maakt in rov. 6.5 evenwel - evenmin bestreden - een uitzondering voor de "ter plaatse geldende" regelgeving op het stuk van "arbeids- en rusttijden". Volkomen vanzelfsprekend is dat laatste m.i. niet.(10) Zeker nu het er in cassatie voor moet worden gehouden dat het in casu gaat om werkzaamheden van kennelijk betrekkelijk beperkte duur voor een Nederlandse werkgever, terwijl de werkgever heer en meester was op de locatie lijkt niet ondenkbaar dat voor de vraag of de werkgever aansprakelijk is betekenis toekomt aan zowel de Nederlandse(11) als de "plaatselijke" regelgeving op het stuk van arbeids- en rusttijden, des dat, afhankelijk van de concrete situatie (alle relevante omstandigheden van het geval) de voor de werknemer gunstigste zou kunnen worden ingeroepen. In dat verband valt te bedenken dat plaatselijke omstandigheden (zoals grote warmte, vochtigheid en dergelijke meer) allicht mede van invloed zijn op hetgeen redelijkerwijs van een werknemer kan worden gevergd; omstandigheden waarmee de Nederlandse wetgeving geen rekening houdt.

3.27 In mijn conclusie in de zaak Licotec ben ik ingegaan op deze kwestie.(14) Mijn stelling dat aansprakelijkheid van de inlener reeds vaststond wegens overtreding van de arbeidstijdenregels deelde Uw Raad - die op dit punt niet in gaat - mogelijk niet.(15)

3.28.1 Hoe dat laatste ook zij, de steller van het middel wijst er met juistheid op dat [eiser] uitgebreid heeft gesteld en met bescheiden onderbouwd dat Fugro de arbeids-en rusttijdenregelgeving niet in acht heeft genomen. Hij heeft onder meer betoogd dat bij Fugro regelmatig sprake was van te lange werktijden.(16)

3.28.2 Hetgeen Fugro hiertegenover heeft gesteld, roept vragen op. Enerzijds voert zij aan dat zij niet meer beschikt over de nodige stukken, anderzijds gaat zij in detail in op de werkzaamheden van [eiser] in de betrokken periode (cva onder 10.4). Zij heeft erkend dat aan boord van olieplatforms "hard en langdurig" pleegt te worden gewerkt (cva onder 23). Voorts heeft zij aangevoerd (CvD onder 31) dat de door [eiser] in het geding gebrachte brochure met de titel "Working Hours in the Onshore and Offshore Oil and Gas Industry" de Nederlandse wetgeving betreft en niet geldt voor de Afrikaanse kust.

3.29 Alhoewel [eiser] niet met zoveel woorden gesteld heeft dat de arbeidstijdenregelgeving zoals die op het betreffende boorplatform op die specifieke locatie gold is overtreden en aldus strikt genomen niet heeft aangevoerd dat Fugro de ter plaatse geldende regelgeving omtrent arbeids- en rusttijden heeft overtreden, had het m.i. op de weg van Fugro gelegen om aan te geven wat de ter plaatse geldende regelgeving (indien in casu al beslissend) inhield alvorens te stellen dat zij daarmee niet in strijd heeft gehandeld. Het is immers aan de werkgever om aan te tonen dat hij aan zijn zorgplicht ex art. 7:658 lid 1 BW heeft voldaan. Door te overwegen dat niet gesteld is, laat staan onderbouwd, dat Fugro de - ter plaatse geldende - regelgeving omtrent arbeids- en rusttijden heeft overtreden, is het Hof m.i. uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting inzake de stelplicht en bewijslast van art. 7:658 lid 2 BW, althans heeft het een oordeel gegeven dat in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is. Dat brengt mee dat deze klachten slagen.

3.31.1 's Hofs oordeel sluit logisch als een bus. In zoverre valt er niets op aan te merken. Maar met [eiser] meen ik dat het Hof aldus heeft miskend dat de dagelijkse sleur nu eenmaal meebrengt dat werknemers - ook wanneer zij zich zelf daartoe in staat achten - niet steeds de nodige en wenselijke voorzichtigheid in acht nemen. Uw Raad heeft daarop in een aantal arresten met juistheid gewezen.(17) Bij die stand van zaken is niet beslissend dat [eiser] zelf meende zijn werk te kunnen verrichten, zelfs niet wanneer dat werk grote precisie vergde. Daarbij valt, voor zover nodig, nog te bedenken dat werknemers die een grote dienstijver aan de dag leggen hun kunnen soms overschatten. Het is de werkgever die daarvan doorgaans de vruchten plukt.

3.31.2 In onderdeel A.5, waarin de nadruk wordt gelegd op de onder 3.31.1 genoemde rechtspraak, ligt een klacht besloten die in essentie overeenkomt met hetgeen onder 3.31.1 werd uiteengezet. Deze snijdt hout. Daarbij moet nog worden bedacht dat het, als gezegd, m.i. niet alleen aankomt op de locale regelgeving.

3.32 Onderdeel A.7 klaagt dat over rov. 6.6 (en de daarop voortbouwende rov. 6.8) inhoudend dat [eiser] inzake de onhygiënische omstandigheden op het platform voor de kust van Angola eveneens onvoldoende heeft gesteld om te oordelen dat Fugro in redelijkheid meer aan voorzorgsmaatregelen "ter zake" had moeten nemen dan zij onweersproken feitelijk heeft gedaan omdat (i) Fugro onweersproken heeft gesteld dat zij dergelijke omstandigheden daar - een platform van Chevron - niet behoefde te verwachten, (ii) dat zij ter zake ook niet eerder klachten had ontvangen en (iii) nadat [eiser] hierover had geklaagd, Fugro onweersproken actie jegens haar cliënt heeft ondernomen wat tot een verbetering van de situatie heeft geleid en (iv) Fugro geen (rechtstreekse) zeggenschap heeft over de accommodatie op het booreiland van haar cliënt, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat de omstandigheid dat Fugro op het platform geen (rechtstreekse) zeggenschap had onverlet laat dat de zorgplicht van art. 7:658 BW meebrengt (althans kan meebrengen) dat de werkgever ten aanzien van de uitoefening aldaar van de werkzaamheden maatregelen treft en aanwijzingen geeft om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. Indien het Hof het bestaan van een zorgplicht (ex art. 7:658 BW) van Fugro voor de veiligheid en gezondheid van haar werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden op platforms (als het onderhavige) werkzaam zijn, wel tot uitgangspunt heeft genomen, maar heeft geoordeeld dat Fugro (op wie de stelplicht en bewijslast terzake rust) aannemelijk heeft gemaakt dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan, is dat oordeel in het licht van de inhoud van de gedingstukken (onvoldoende) onbegrijpelijk gemotiveerd. Dat Fugro de erbarmelijke onhygiënische situatie op een platform van Chevron niet verwachtte (en niet behoefde te verwachten) omdat zij ter zake niet eerder klachten had ontvangen en zij na de klachten van [eiser] actie jegens haar cliënt heeft ondernomen en dit tot een verbetering van de situatie heeft geleid, betekent immers niet dat Fugro niet de mogelijkheid had (en dus daartoe op grond van haar zorgplicht jegens haar werknemers, zoals [eiser], ook gehouden was) om voorafgaand aan de tewerkstelling van haar werknemers op dergelijke platforms passende maatregelen te treffen om te voorkomen dat haar werknemers in omstandigheden terecht zouden komen zoals [eiser] die op het platform van Chevron heeft aangetroffen. Het feit dat Fugro na het incident in april 1998, volgens haar eigen stellingen, kennelijk in staat is gebleken om op de (gezondheid)situatie op het betreffende platform van Chevron in positieve zin invloed uit te oefenen, onderstreept slechts dat zij daartoe wel bij machte was. Waar gesteld noch gebleken is dat Fugro inzake de hygiëne op het platform van Chevron enige voorzorgsmaatregel heeft getroffen (en het Hof het treffen van dergelijke maatregelen ook niet heeft vastgesteld) is zijn oordeel niet van een toereikende motivering voorzien.

3.33 Bij de beoordeling van deze klachten stel ik voorop dat partijen en in hun voetspoor het Hof er klaarblijkelijk vanuit gaan dat [eiser] de werkzaamheden op het platform voor de kust van Angola verrichtte voor Fugro als formele en materiële werkgever. Dat het ging om een platform van een derde (Chevron) doet daaraan klaarblijkelijk niet af. Veel werknemers verrichten hun werkzaamheden immers geheel of gedeeltelijk op plaatsen waar de werkgever geen of slechts beperkt/indirect zeggenschap over heeft.

3.34.1 M.i. zien de klachten voorbij aan waar het volgens het Hof om gaat: Fugro behoefde de litigieuze situatie niet te verwachten. Het brengt daarmee onmiskenbaar tot uitdrukking dat Fugro ervan uitging en mocht gaan dat Chevron - naar het Hof kennelijk en in cassatie niet bestreden aanneemt - een te goeder naam en faam bekend staande onderneming was die de veiligheid hoog in het vaandel had staan en die er daarom voor zou zorgen dat de op haar platform werkzame personen (allicht ook haar eigen werknemers) niet zouden worden geconfronteerd met een voor de gezondheid (potentieel) in voldoende relevante mate gevaarlijke situatie. Dat oordeel wordt niet bestreden. Het kan 's Hofs oordeel dragen.(18)

3.34.2 Anders dan [eiser] mogelijk meent, heeft het Hof niet geoordeeld dat Fugro uit de omstandigheid dat zij niet eerder klachten heeft ontvangen, heeft afgeleid dat zij geen "onhygiënische omstandigheden" behoefde te verwachten. Uit de eerste volzin van rov. 6.6 blijkt duidelijk dat het Hof deze conclusie trekt uit hetgeen Fugro onweersproken heeft aangevoerd. Hetgeen daarop volgt (de met "en dat zij" ingeluide passage) is een obiter dictum.

3.35.1 Ten overvloede: ik acht zeer wel denkbaar dat een werkgever niet gemakkelijk mag aannemen dat derden zich in voldoende mate zullen bekommeren om de veiligheid van personeel dat hij elders tewerk stelt. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval - en met name van de vaker genoemde kelderluik-factoren - zou van de werkgever kunnen worden gevergd dat hij op het stuk der arbeidsomstandigheden duidelijke en concrete afspraken maakt met degene op wiens locatie de werkzaamheden worden uitgevoerd. Ook is denkbaar dat van de werkgever kan worden gevergd dat hij tevoren ter plaatse polshoogte komt nemen.

3.35.2 Maar het gaat mij te ver - en heeft schier onoverzienbare consequenties - steeds en zonder meer van een werkgever te vergen dat hij maatregelen moet nemen in alle gevallen waarin hij er - zoals het Hof in casu heeft aangenomen - vanuit mag gaan dat de situatie ter plaatse in orde is.

3.35.3 Als Uw Raad hierin meegaat, is het gehuil van de wolven in het bos voorspelbaar. Zij zouden er dan evenwel goed aan doen zich te realiseren wat Uw Raad precies oordeelt, waarbij ook de beperkingen van het cassatiestelsel (daaronder begrepen de gebondenheid aan de klachten) in aanmerking waren te nemen.

3.36 Onderdeel A.8 betreffende rov. 6.8 behoeft geen afzonderlijke bespreking. Voor zover het gaat om art. 7:658 BW biedt het geen nieuwe gezichtspunten en waar het gaat om art. 7:611 BW geeft het met juistheid aan dat uitvoeriger klachten daarover verderop worden voorgedragen.

3.37 Onderdeel B.1 klaagt over rov. 7, inhoudende dat het door [eiser] - met een beroep op art. 7:611 BW - aan zijn vordering ten grondslag gelegde mislopen van een uitkering uit hoofde van de door Fugro afgesloten collectieve ongevallenverzekering [eiser] niet kan baten, nu de omschrijving van hetgeen onder ongeval in de zin van de polis wordt verstaan niet omvat hetgeen [eiser] - volgens zijn stellingen - is overkomen. Met dat oordeel zou het Hof aan de kern van [eiser]' betoog voorbij zijn gegaan. Dat essentiële betoog hield immers (mede) in dat Fugro jegens [eiser] uit hoofde van goed werkgeverschap gehouden was om de schade tijdig aan haar verzekeraar te melden en zich vervolgens in te spannen om een uitkering ten behoeve van haar werknemer te verkrijgen, ook indien de ongevallenverzekeraar voor die incidenten dekking onder de polis zou hebben betwist. De vraag naar dekking onder een polis is immers - zo ook in dit geval - zelden een uitgemaakte zaak en de tekst van polisvoorwaarden bood volgens [eiser] voldoende aanknopingspunten om te betogen dat zijn schade wel onder de ongevallenpolis werd gedekt.

3.39 Onderdeel B.2 trekt ten strijde tegen rov. 8, inhoudende dat het door [eiser] - met een beroep op art. 7:611 BW - aan zijn vordering ten grondslag gelegde nalaten door Fugro een behoorlijke verzekering te sluiten ter dekking van zijn schade [eiser] evenmin kan baten. Dat oordeel zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting althans onbegrijpelijk zijn. Volgens [eiser] dient deze rechtsoverweging aldus te worden begrepen dat het feit dat [eiser] een WAO uitkering ontving (terwijl vaststaat dat hij niet meer dan het maximum dagloon verdiende) naar het oordeel van het Hof reeds maakt dat van een verzekeringsplicht voor Fugro als (goed) werkgever geen sprake kan zijn, nu betaling van de daarmee gemoeide premie niet van de werkgever kan worden verlangd. Aldus zou het Hof de feitelijke gronden van het verweer van Fugro hebben aangevuld, aangezien Fugro niet de stelling heeft geponeerd (met de strekking) dat het sluiten van een (adequate) verzekering qua premiebetaling niet van haar kon worden verlangd. Door de (hoogte van de) WAO uitkering daarbij te betrekken, heeft het Hof ook in dat opzicht een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag van het verweer gegeven.

3.40.1 Zoals hierna nog zal blijken, mist deze klacht belang omdat voor Fugro geen verplichting bestond tot het afsluiten van een verzekering die dekking zou bieden voor schade als gevolg van de gebeurtenissen die, volgens [eiser], zouden hebben plaatsgevonden en waarop hij zijn vordering baseert.

3.40.2 Bij wege van voorschot: ondanks verschillende pogingen om de vordering te "verbeteren" (de eigen bewoordingen van de desbetreffende processtukken) is onduidelijk gebleven wat [eiser] bedoelde te zeggen met zijn mede op art. 7:611 BW gebaseerde vordering. Blijkens het petitum van zijn laatste eiswijziging wordt vergoeding gevraagd op basis van "art. 7:658 BW jo. art. 7:611 BW". Aldus wordt miskend dat beide artikelen zelfstandige grondslagen (kunnen) bieden voor aansprakelijkheid. Aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 jo. 7:611 BW is juridische onbegrijpelijk en niet steekhoudend.

3.41 Onderdeel B.3 klaagt over rov. 8, inhoudende dat [eiser] niet concreet heeft onderbouwd dat en hoe door Fugro - tegen een aanvaardbare premie - een verzekering had kunnen worden afgesloten die daarnaast uitkering biedt voor de schade die het gevolg is van hetgeen [eiser] - volgens hem - is overkomen. Aldus zou het Hof hebben miskend dat - indien eenmaal is gegeven dat een bepaald risico en een bepaalde schade onder het bereik van art. 7:611 BW vallen - de stelplicht en bewijslast inzake de vraag of de werkgever onder de omstandigheden van het geval in staat is om zich daartegen te verzekeren, tegen een als redelijk te beschouwen premie, niet op de werknemer rusten, maar dat de stelplicht en bewijslast inzake het tegendeel op de werkgever rusten.

3.42.2 Voor art. 7:611 BW gelden niet de bijzondere regels omtrent bewijslastverdeling van art. 7:658 lid 2 BW.(21) Dat laat onverlet dat onder omstandigheden (wellicht) van de werkgever kan worden gevergd dat hij aangeeft waarom het onmogelijk of onnodig kostbaar was om zo'n dekking te verkrijgen, respectievelijk dat hij vergeefse pogingen daartoe heeft ondernomen.

3.43 Onderdeel B.4 komt op tegen rov. 8, waarin wordt geoordeeld dat door [eiser] niet concreet is onderbouwd dat en hoe door Fugro - tegen een aanvaardbare premie - een verzekering had kunnen worden afgesloten die naast de WAO uitkering biedt voor de door hem gestelde schade. Dit oordeel zou, in het licht van de inhoud van de gedingstukken en de stellingen van [eiser], onbegrijpelijk zijn. Uit de door Fugro bij memorie van antwoord overgelegde polis collectieve ongevallenverzekering komt immers naar voren (i) de hoogte van de jaarlijkse premie, (ii) de hoogte van de uitkering behorend bij bepaalde incidenten en ook (iii) welke definitie in de polis van het begrip 'ongeval' wordt gegeven. Uit laatstgenoemde opsomming blijkt dat in de polis een ruim begrip 'ongeval' wordt gehanteerd en dat daaronder ook (bepaalde)gezondheidsaandoeningen (zoals bijv. een zonnesteek en verbranding) en het binnenkrijgen in luchtwegen of spijsverteringskanaal van bepaalde (gevaarlijke) stoffen of vloeistoffen worden gerekend. [Eiser] heeft daar ook op gewezen en (primair) betoogd dat deze gebeurtenissen (incidenten) zo dicht aanliggen tegen wat [eiser] is overkomen, dat verdedigbaar is dat zijn schade onder de ongevallenpolis van Fugro is gedekt. In aansluiting daarop heeft [eiser] (subsidiair) betoogd dat goed werkgeverschap meebracht dat Fugro ervoor zou hebben gezorgd dat incidenten als de onderhavige (i.e. het oplopen van ernstige infectieziekten in de tropen) wél onder de ongevallenpolis zouden zijn gedekt. [eiser] heeft in dat verband nogmaals benadrukt dat infectieziektes als gevolg van het drinken van besmet drinkwater en vervuilde airconditioning (bij expats) als officiële beroepsziekte is geregistreerd.

3.44 Ook deze klacht faalt reeds omdat zo'n verplichting in casu niet bestond. Afgezien daarvan: zelfs als de stellingen die in het onderdeel worden geponeerd allemaal juist zouden zijn, valt daaruit niet, laat staan dwingend, af te leiden dat het in 1997 en begin 1998 mogelijk was om voor een redelijke premie dekking te verkrijgen voor de schadegebeurtenissen waarop [eiser] zijn vordering heeft gebaseerd. In elk geval valt 's Hofs oordeel op dit punt, dat een hoog feitelijk karakter heeft, te billijken.

3.46 Onderdeel B.5 meent dat rov. 8 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is. Het gaat er daarbij vanuit dat het Hof aan zijn oordeel (mede) ten grondslag heeft gelegd dat het risico van het oplopen van (ernstige) infectieziektes door werknemers in de uitoefening van werkzaamheden (als de onderhavige: te weten op platforms in zee) in de tropen niet behoort tot de risico's waarvoor art. 7:611 BW een waarborgverplichting beoogt te creëren. In dat verband wordt aangevoerd dat vaststaat dat infectieziektes behoren tot de beroepsziekten en dat expats en zakelijke reizigers naar tropische gebieden (Afrika en Azië) een verhoogd risico hebben om (een) infectieziekte(n) op te lopen, waarbij als besmettingsbronnen worden genoemd water (het drinken van besmet water) en lucht (via airconditioning). Bij dergelijke buitenlandrisico's is het (reeds in zijn algemeenheid, maar zeker als het gaat om werkomstandigheden op platforms in zee), evenals bij de risico's van verkeersongevallen, redelijk dat de werkgever zorgt voor een behoorlijke verzekering. Het gaat hier immers om risico's die door deze werknemers 'met grote regelmaat' (namelijk dagelijks) gelopen worden, terwijl de werkgever vaak weinig grip heeft op de (zorg voor de) veiligheid. Ook dergelijke buitenlandrisico's (waaronder tropische infectieziekten) kunnen daarom worden aangemerkt als een 'inherent risico' waarop partijen (vaak) geen invloed kunnen uitoefenen, zodat zij de 'primaire ongevalskosten' niet kunnen verminderen en slechts vermindering van de 'secundaire ongevalskosten' als optie resteert. Degene die tegen de laagste kosten de financiële gevolgen daarvan zou kunnen spreiden (de 'least cost insurer') is daartoe dan ook gehouden en dat is de werkgever. Diens sociaal-economische positie en het profijtbeginsel maken ook dat (juist) van hem kan worden verlangd dat hij (binnen de door de rechtspraak van de Hoge Raad getrokken kaders) een behoorlijke verzekering afsluit teneinde de gevolgen van de aan het werk (in het buitenland) 'inherente risico's' op te vangen. In dat verband wordt ter vergelijking gewezen op HR 18 maart 2005, NJ 2009, 328.

3.47 Ik mocht er reeds op wijzen dat het laatste petitum dat voor zover het gaat om aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW niet goed begrijpelijk is. Reeds daarop stuit de klacht m.i. af.

3.48.1 Het onderdeel laat na aan te geven op welke feitelijke stellingen de vordering, voor zover gegrond op art. 7:611 BW, is gegrond. Daarom kan strikt genomen niet worden beoordeeld of die vordering kans van slagen had en of het Hof dat heeft miskend. Zelfs wordt niet vermeld dat, laat staan waar, [eiser] iets inhoudelijks te berde heeft gebracht over reële mogelijkheden voor Fugro destijds voor een redelijke premie een adequate verzekering af te sluiten.

3.48.2 Evenmin wordt uit de doeken gedaan waar [eiser] in feitelijke aanleg zou hebben gesteld dat sprake zou zijn van risico's waarop Fugro weinig grip had ([eiser]' stellingen over art. 7:658 BW wijzen veeleer in tegengestelde richting). Nu dit deel van de klacht essentieel is voor beoordeling van de op art. 7:611 BW gebaseerde vordering, is zij ook hierom tot mislukken gedoemd.

3.49.1 Wellicht moet worden aangenomen dat het onderdeel, waar het gaat om de in dit opzicht relevante stellingen, bedoelt aan te haken bij de in rov. 2.9 genoemde stellingen waar het gaat om Angola en rov. 2.4 voor Gabon. De stellingen met betrekking tot het platform voor de kust van Angola zijn evenwel te vaag om de vordering te kunnen beoordelen.(22) Met name is ongewis of de schade, volgens [eiser], zou zijn opgelopen tijdens of buiten werktijd. Dat doet er in beginsel toe. Als het gaat om in voldoende relevante mate onhygiënische werkomstandigheden zal eventuele aansprakelijkheid (in beginsel) moeten worden beoordeeld aan de hand van art. 7:658 BW. In zo'n situatie zal de werkgever immers moeten voorkomen dat van dergelijke omstandigheden sprake is.(23)

3.49.2 Voor zover [eiser] mede het oog heeft op de pretense consumptie van ongezond drinkwater op het platform voor de kust van Gabon ziet hij eraan voorbij dat die situatie wordt beheerst door art. 7:658 BW. Het slagen van twee klachten van onderdeel A brengt mee dat de mogelijkheid nog bestaat dat Fugro op die grond aansprakelijk is. Mocht na verwijzing komen vast te staan dat dit niet geval is, dan biedt art. 7:611 BW voor diezelfde situatie geen juridische basis voor de vordering. Een tegengestelde opvatting zou in strijd met het wettelijk stelsel een risicoaansprakelijkheid in het leven roepen. Zij staat ook haaks op de rechtspraak van Uw Raad.(24)

3.50 Voor zover het onderdeel beroep doet op "primaire ongevalskosten" en de "least cost insurer" is sprake van nova die ten minste mede een beoordeling van feitelijke aard vergen. In cassatie is daarvoor geen plaats.

3.51 Kort en goed: de klachten falen om een veelheid van redenen. De belangrijkste reden waarom ik, niet met veel enthousiasme maar nochtans, meen dat het onderdeel niet mág slagen, is evenwel gelegen in het volgende.

3.52.1 In het arrest Bruinsma Tapijt(25) is Uw Raad een weg ingeslagen die, hoe nobel en zegenrijk deze in een aantal gevallen ook moge hebben uitgepakt, ons terugkijkend op een hellend vlak heeft doen belanden.(26) Zaakschade aan een auto wél en letselschade niet vergoeden? Het kan niet waar zijn. En daar leek het aanvankelijk ook op. Inmiddels weten we dat het wel een beetje waar is.(27)

3.52.2 Wanneer in een aantal verkeerssituaties art. 7:611 BW uitkomst kan bieden voor werknemers die schade lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden, is niet gemakkelijk uit te leggen dat dit anders is voor blootstelling aan voldoende relevante risico's opgelopen in een sfeer die voldoende verband houdt met de werkzaamheden. In het KLM-arrest(28) is die deur dan ook geopend. Het kon moeilijk anders.(29) Hoewel dat niet als een paal boven water staat,(30) lijkt mij aannemelijk dat Uw Raad (thans) ook in dergelijke situaties in beginsel een koppeling zal leggen met de verzekeringsmogelijkheden zoals nader uitgewerkt in het onder 3.42.1 geciteerde arrest.(31)

3.52.3 Het recente arrest M/VCommunicatie(32) laat ik rusten omdat dit betrekking heeft op een bijzondere situatie, die bovendien mede wordt gekleurd (of misschien wel verkleurd) door een cassatietechnisch gegeven.

3.53 De aldus ontstane situatie is voor een aantal werknemers heel bevredigend (geweest). Uw Raad heeft in een aantal erg sneue gevallen een oplossing gevonden om benadeelden aan vergoeding te helpen. Dat kan slechts worden toegejuicht. Voor werkgevers (en vooral voor kleine werkgevers) en voor verzekeraars is de situatie minder aantrekkelijk. Zij worden geconfronteerd met aansprakelijkheid waarop ze destijds allicht niet hebben gerekend (los van de fictie dat ze het recht dat later wordt ontwikkeld destijds al hadden moeten kennen). Maar er is helaas veel meer aan de hand.

3.54 Ondanks alle goede bedoelingen en het gegeven dat andere uitkomsten, in het licht van eerdere rechtspraak, ook in mijn ogen moeilijk verdedigbaar waren,(33) is een stelsel aan het ontstaan waarvoor moeilijk nog een rechtvaardiging valt te bedenken. Het is dan van tweeën één: ofwel op een gegeven en onvermijdelijk willekeurig moment gaat Uw Raad op de rem staan, of het wettelijk stelsel wordt van lieverlede ondermijnd. Ik wil dat toelichten aan de hand van enkele exercities aan de hand van eerdere arresten (3.55) en de onderhavige zaak (3.56).(34)

3.55 Als ik het goed begrijp dan kan een fietser die op de openbare weg in de uitoefening van zijn werkzaamheden wordt getroffen door een boomtak, die bij harde wind is afgewaaid en die daardoor ten val komt aanspraak maken op vergoeding van zijn schade.(35) Art. 7:611 biedt daarvoor een basis, waaraan niet afdoet dat dit ongeval niet van doen heeft met de gevaren van het verkeer.(36) Zou een overstekende postbode door een andere tak van dezelfde boom worden getroffen en zou hij daardoor ten val komen, dan staat hij in beginsel met lege handen.(37) Dat is wellicht(38) anders als hij daardoor tegen een rijdende auto aanvalt en mogelijk ook wanneer hij belandt tegen een auto die voor een stoplicht staat te wachten. Vrij zeker biedt art. 7:611 BW geen soelaas als hij tegen een aan de kant van de weg geparkeerde auto aanvalt.

3.56.1 Als [eiser] tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden zou zijn gebeten door een met een tropische ziekte besmette mug, dan kan hij slechts zijn toevlucht zoeken tot art. 7:658 BW als de werkgever concrete maatregelen had kunnen en moeten nemen om vliegend ongedierte uit de werkruimten te houden; bijvoorbeeld door het aanzetten van deugdelijke airconditioning of door het spuiten met muggenspray. Zou het gaan om een werkplaats van een derde, dan zijn omstandigheden denkbaar waarin art. 7:658 BW geen soelaas biedt; zie onder 3.34 e.v. In dergelijke gevallen zal art. 7:611 BW deze lacune in het aansprakelijkheidsrecht niet kunnen opvullen. Anders zou immers een risico-aansprakelijkheid worden gecreëerd die de wetgever niet heeft gewild.

3.56.2 Zou Fugro tevoren een eigen opzichter naar het litigieuze platform hebben gezonden om de situatie te beoordelen, dan geldt voor hem hetgeen onder 3.56.1 is vermeld mutatis mutandis. Wordt dat anders wanneer betrokkene na afloop van de werkzaamheden in afwachting van de terugvlucht op het terras van zijn hotel een biertje zit te drinken en daar wordt gestoken door bedoelde mug? Dat is, als we de lijn uit eerdere rechtspraak doortrekken, zéér wel denkbaar.(39) Het is, nog steeds wanneer we de eerdere lijn doortrekken, nog waarschijnlijker wanneer hetzelfde hem overkomt in het met zorg door Fugro uitgekozen locale 5-sterren hotel (het beste dat er was). Dat geldt m.i. in elk geval in landen waar een relevante kans bestaat op het oplopen van tropische ziektes door muggenbeten.

3.56.3 Nu wordt niet de opzichter, maar een Fugro-werknemer, die enkele dagen, weken of maanden in of op een platform voor de kust van - bijvoorbeeld - Angola werkzaam is na werktijd door een mug gestoken. In het eerste geval (enkele dagen) zou art. 7:611 BW zeer wel uitkomst kunnen bieden; in het laatste (enkele maanden) vrij zeker niet meer omdat betrokkene dan moet worden geacht daar te wonen.(40) Voor de tussengelegen periode is het in mijn ogen ongewis. Mogelijk - een stellige uitspraak zou ik daarover niet durven doen - is de situatie weer anders voor woon-werkverkeer ten aanzien van werknemers die, door de lengte van hun verblijf buitenslands, juridisch in de grijze zone zitten.(41)

3.57.1 Zeker niet alleen wanneer we onze blik richten op het zoeken van rechtvaardigingen om te komen tot een zinvolle en maatschappelijk te verantwoorden afgrenzing van aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW rijzen helaas problemen. Hetzelfde geldt wanneer we kijken naar situaties die worden geregeerd door art. 7:658 BW waarin slachtoffers buiten de schadevergoedingsboot vallen en deze vergelijken met die waarin werknemers wél mee kunnen varen met de art. 7:611BW-boot.

3.57.2 Een fietser die, in de uitoefening van zijn werkzaamheden op een lege weg, druk mobiel telefonerend, ten val komt kan zijn hand bij de werkgever ophouden.(42) Immers is sprake van een eenzijdig ongeval in het verkeer.(43) Een werknemer die bij erg harde wind een chauffeur van elders behulpzaam is bij het laden of lossen van goederen voor zijn werkgever blijft van vergoeding verstoken wanneer een deur van de vrachtauto - die door de wind eerder al was dichtgewaaid - opnieuw dichtwaait en tegen zijn hoofd terechtkomt.(44) Een werknemer die een hoog gelegen doos probeert te pakken en daartoe een - retrospectief bezien minder geschikt - trapje gebruikt, terwijl een deugdelijker trap voorhanden was, vist eveneens achter het net.(45) Het is niet vruchtbaar om (opnieuw) in te gaan op de vraag of in deze laatste gevallen sprake was van een voldoende relevant gevaar dat de werkgever noopte tot het nemen van (verdergaande) maatregelen dan hij had getroffen; daarom is het ons thans immers niet te doen. Voldoende maar tevens noodzakelijk is aan te stippen dat objectief bezien in het eerste geval (van de fietser) geen sprake is van een hoger gevaar dan in de twee laatste. Bij die stand van zaken is niet vanzelfsprekend dat de fietser wel aanspraak heeft op (weliswaar door een behoorlijke verzekering begrensde) vergoeding en de laatste twee werknemers niet. En zo zou ik veel meer voorbeelden kunnen geven.

3.58.1 Dit alles leidt tot de slotsom dat we diep in het moeras terecht zijn gekomen.(46) Het Von Münchhausen-procédé helpt niet langer. Iedere nieuwe opening, waardoor de grens weer een klein beetje wordt verlegd, roept meer vragen op dan zij beantwoordt. Iedere nieuwe uitbreiding maakt de rechtsongelijkheid met andere gevallen waarin de deur op slot wordt gehouden groter. En daarmee niet te rechtvaardigen.(47)

3.58.2 Ik laat dan nog maar daar de problemen bij het beoordelen van de vraag of destijds voor het litigieuze risico een behoorlijke dekking voor een redelijke premie voorhanden was, zomede wat onder een - kort gezegd - behoorlijke dekking en wat onder een redelijke premie moet worden verstaan.(48) Bovendien zouden moeilijkheden kunnen rijzen bij de beantwoording van de vraag voor welke risico's zo'n verzekering dekking zou moeten bieden (muggenverzekeringen voor Angola zullen bijvoorbeeld niet licht voorhanden zijn geweest).

3.59.1 In mijn conclusie voor het arrest Maatzorg(49) heb ik als mogelijkheid geopperd om voor toekomstige arbeidsongevallen een algemene verzekering te verlangen met een minimumdekking van in beginsel € 1.000.000 per werknemer.(50) Uw Raad heeft deze - naar ik onderken bepaald stoutmoedige - gedachte niet overgenomen.

3.59.2 Nu Uw Raad de eerder door mij geopperde gedachte afwijst, zijn er twee oplossingen: een reeks noodsprongen vooruit richting het ravijn van de rechtsontwikkeling of voor alle oude zaken hard op de rem gaan staan. Dat laatste betekent concreet: duidelijk maken dat in elk geval voor het verleden de grens van hetgeen op basis van de bestaande rechtspraak is bereikt niet zal worden verschoven. Dat zou betekenen dat ook gevallen die dicht aanliggen tegen die waarvoor eerder aansprakelijkheid is aanvaard het antwoord op nieuwe pogingen hen onder art. 7:611 BW te brengen een onverzettelijk neen zou moeten zijn.

3.60 Geen van beide oplossingen is aantrekkelijk. Voor de noodsprong pleit dat aldus een oplossing kan worden gevonden voor evident sneue gevallen waarin zich uit maatschappelijk/ethisch oogpunt de wenselijkheid aansprakelijkheid te construeren wellicht opdringt. Er pleit tevens voor dat het, uit de optiek van gevalsvergelijking, bijkans onmogelijk is om in gevallen die dicht liggen tegen die waarin eerder aansprakelijkheid is aanvaard, de deur dicht te houden.

3.61 Maar er pleit ook veel tegen. Deze oplossing (de sprong in het duister) vergroot de willekeur en ondermijnt op termijn het wettelijk stelsel. Daarenboven roept zij - ik draai daar niet omheen - in feite aansprakelijkheid met terugwerkende kracht in het leven.

3.62.1 Het wordt hoog tijd dat sociale partners en verzekeraars de handen ineen slaan om daadwerkelijk oplossingen te vinden voor de problematiek van schade als gevolg van arbeidsongevallen en zo enigszins mogelijk ook voor beroepsziektes.(51) Denkbaar - maar zeker niet ideaal - zou zijn zich te beperken tot de ernstiger gevallen. Eigen risico's, een bijdrage van de werknemer in de premie (bijvoorbeeld door "inlevering" van het kerstpakket) en dergelijke meer zouden m.i. bespreekbaar moeten zijn of worden gemaakt.

3.62.2 Hoe nuttig en nodig het is dat er daadwerkelijke oplossingen komen, blijkt uit recent onderzoek.(52) Naast een aantal andere factoren blijken financiële motieven vaak een rol te spelen bij het indienen van claims bij beroepsziektes. Een deel van de slachtoffers zit financieel aan de grond en/of is bevreesd dat er voor hen op de arbeidsmarkt geen plaats meer is.(53) Hoewel het onderzoek ziet op beroepsziektes is er m.i. weinig reden aan te nemen dat dit voor bedrijfsongevallen wezenlijk anders ligt.

3.62.3 Er lijkt eindelijk beweging in dit "dossier" te komen. Bij mijn beste weten wordt zeer serieus nagedacht over een werkelijk zinvol verzekeringsproduct dat al vrij vergaand in de steigers staat: te weten een dekking voor alle arbeidsongevallen, ongeacht de vraag of de werkgever daarvoor aansprakelijk is.(54) Daarmee is nog niet gezegd dat voor dergelijke producten ook een "markt" zal bestaan, wat allicht mede zal afhangen van de hoogte van de premie. Slechts als dat het laatste geval is - waarvoor medewerking van werkgevers en allicht ook werknemers(organisaties) nodig is - zal het "probleem" kunnen worden opgelost. Wellicht zal de rechter, als de sociale partners (of de wetgever) het onverhoopt blijvend zouden laten afweten een machtswoord moeten spreken, des dat hij op enig moment pro futuro een nieuw stelsel van vergaande verzekeringsverplichtingen in het leven roept. Zonder risico is dat niet. Werkgevers en werknemers worden aldus overgeleverd aan verzekeraars die dan aan premie kunnen vragen wat ze willen. Verdedigbaar is dat zo'n gedachte op gespannen voet staan met art. 11 AB, maar in het licht van de eerdere rechtspraak van Uw Raad en het open wettelijk stelsel is eveneens verdedigbaar dat "slechts" sprake is van een consequent doortrekken van eerder uitgezette lijnen.(55)

3.62.4 Volledigheidshalve merk ik nog op dat de problematiek van beroepsziektes gecompliceerder ligt dan die van arbeidsongevallen. De schadelast voor deze laatste categorie is betrekkelijk eenvoudig te berekenen; daar geldt ook de wet van de grote getallen. Afgezien van significante wijzigingen in wet of rechtspraak ligt weinig voor de hand dat de schadelast per jaar significant zal verschillen. Dat brengt mee dat het berekenen van premies voor dergelijke gebeurtenissen vrij eenvoudig is. Voor beroepsziektes ligt dat in zoverre anders dat zich daaronder zogenaamde "long tail-schades" bevinden. Het valt te begrijpen dat verzekeraars daarvoor beducht zijn. Gezien het hoge aantal beroepsziektes in ons land(56) mag nochtans worden gehoopt dat ook voor ten minste de redelijkerwijs calculeerbare gevallen (ik vermoed: de meerderheid) oplossingen worden gevonden langs de zojuist geschetste lijnen.

3.63.1 Maar zelfs wanneer tegen een redelijke premie dekkingen op de markt zouden komen voor aansprakelijkheid op grond van goed werkgeverschap blijft overeind dat een eind moet worden gemaakt aan de onzekerheid waarmee de praktijk thans worstelt. Een onzekerheid die alleszins verklaarbaar is omdat, zoals hiervoor al bleek, geen werkelijk klemmende en overtuigende argumenten bestaan om grenzen te markeren tussen gevallen waarvoor al aansprakelijkheid is aanvaard en die waarin we haar thans wellicht nog niet willen aanvaarden.

3.63.2 Zolang verzekeraars in het duister tasten over de mate waarin op hun nieuwe - wat ik maar aanduid als - art. 7:611-verzekeringen beroep zal worden gedaan, is het - zolang een alternatief stelsel als onder 3.62.3 geschetst nog ontbreekt - moeilijk zo niet onmogelijk een premie te berekenen. Het is dan van tweeën één: ofwel de premie wordt zekerheidshalve te hoog berekend (wat ik me goed zou kunnen voorstellen) of verzekeraars lijden verlies op dit nieuwe product omdat de rechtspraak zich anders of sneller ontwikkelt dan ze redelijkerwijs hadden kunnen aannemen, wat nauwelijks een stimulans zal zijn om verder mee te denken over betere oplossingen.

3.64 Buitendien kunnen we onze ogen moeilijk sluiten voor de geenszins denkbeeldige mogelijkheid dat kleine(re) ondernemingen niet op de hoogte zijn van de noodzaak zo'n 611BW-dekking aan te schaffen. Deze zouden door een telkens voortschrijdende ontwikkeling het faillissement in kunnen worden gedreven, met als enige strohalm art. 6:109 BW. Dat is niet aantrekkelijk. Het is ook geenszins zonder meer een faire oplossing. De prijs der vooruitgang kan toch bezwaarlijk alleen op hun schouders worden gelegd.

3.65 In het licht van dit alles meen ik dat, al met al, de tweede onder 3.59.2 genoemde oplossing (hard op de rem gaan staan) de minst slechte is. Erg aantrekkelijk is zij zeker niet. Dat zie ik heel goed in. Maar iedere andere oplossing is, naar ik vrees, nóg minder aantrekkelijk.

3.66 Voor het heden lijkt de rem me dus een voldoende, maar helaas ook noodzakelijk stuurmiddel. Dat brengt mee dat alle klachten die hameren op het art. 7:611-aanbeeld m.i. tot mislukken zijn gedoemd.

3.67 Ik haast mij hieraan toe te voegen dat ik zeker niet zou willen uitsluiten (en misschien wel hoop) dat de rechter op enig moment in de niet al te verre toekomst zijn verantwoordelijkheid moet (zal willen) nemen wanneer wetgever, sociale partners of verzekeraars het laten afweten.

3.68 We leven in toenemende mate in een tijd van onevenwichtigheden (steeds grotere en vaak moeilijk tot relevante prestaties te herleiden inkomensverschillen, afbrokkelende sociale zekerheid, weinig oog voor de zwakkeren in de samenleving en zo meer). Zij raken de samenleving (zo men wil de sociale rechtsstaat) in het hart. Daarom wordt ook het recht, dat nu juist - binnen de grenzen van nationaal en internationaal recht - streeft naar evenwicht en rechtvaardigheid - daardoor beroerd. M.i. is dat, indien anderen op wier weg het zoeken van zinvolle oplossingen primair ligt, het laten afweten, op enig moment een taak voor de rechter.

3.69 Ik denk dat er, zo nodig, voldoende basis te vinden zou kunnen zijn in zowel het nationale als het internationale recht om dan een klein beetje op de activistische toer te gaan. Zij het niet voor het verleden. Maar zo ver is het nog niet. Voor het heden geef ik de voorkeur aan voorzichtigheid en het wachten op activiteiten van degenen op wier weg de oplossing van dit probleem in de eerste plaats behoort te liggen. "Instellingen" die bovendien meer maatwerk kunnen leveren dan een rechter doorgaans vermag.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling.

Advocaat-Generaal