Hoge Raad, 26-04-2011, BO4015, 09/01099

26 april 2011

Strafkamer

nr. 09/01099

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 17 december 2008, nummer 20/000247-08, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De raadsman van de verdachte, mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft het beroep tegengesproken.

De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.1. Het middel klaagt dat het Hof het Openbaar Ministerie ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden

niet-ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging.

2.2. Aan de verdachte is tenlastegelegd:

"dat zij op of omstreeks 09 oktober 2006 in de gemeente Roermond, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 2180 gram hennep en/of ongeveer 5, althans een aantal hennepplanten en/of delen daarvan (welke planten een gewicht hadden van 11100 gram), in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet."

2.3. Het Hof heeft omtrent de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging het volgende overwogen en beslist:

"Door de verdediging is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in de strafvervolging van de verdachte niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

Hiertoe is (onder meer) aangevoerd, dat het openbaar ministerie handelt in strijd met het onder de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie tot stand gekomen gedoogbeleid door de verdachte strafrechtelijk te vervolgen voor het telen c.q. het aanwezig hebben van vijf hennepplanten en het aanwezig hebben van het van die planten afgescheiden hennepproduct.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot verwerping van het ontvankelijkheidsverweer.

Het hof overweegt als volgt.

In het hoofdstuk "Opsporing en vervolging" van de Aanwijzing Opiumwet (hierna: de Aanwijzing) is in paragraaf 2 (met de titel "Middelen vermeld op lijst II onderdeel b (hennepproducten), anders dan een hoeveelheid van minder dan 30 gram") onder meer vermeld:

2.2.1 Teelt van cannabis.

In verband met de inwerkingtreding van de wet van 18 maart 1999 tot wijziging van de Opiumwet in verband met de invoering van een verhoogde strafmaat voor beroeps- en bedrijfsmatige hennepteelt, behoort onderscheid te worden gemaakt tussen de teelt en de beroeps- of bedrijfsmatige teelt. Voor de goede orde: onder teelt worden hier, behalve telen in de taalkundige zin van dit woord, ook verstaan de andere in artikel 3 onder B van de Opiumwet genoemde handelingen.

(...)

Niet bedrijfsmatige teelt

In geval van teelt van niet meer dan 5 planten wordt aangenomen dat sprake is van niet beroeps- of bedrijfsmatige teelt. Er volgt dan bij ontdekking politiesepot met afstand. Niet bedrijfsmatige teelt van een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik heeft, indien de verdachte volwassen is, geen prioriteit.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uit het relaas van verbalisant [verbalisant 1] (dossierpagina 4) blijkt dat hij - het hof begrijpt: op 9 oktober 2006 - zag dat de medeverdachten [medeverdachte 1 en 2] in de achtertuin van de woning van verdachte bezig waren met het knippen van hennepplanten en dat hij, [verbalisant 1], toen hij in de achtertuin van die woning stond, zag dat er vijf hennepplanten stonden, waarvan er één reeds was geknipt. Het hof merkt op dat op de foto's in het dossier (pagina 19, foto's 1 en 2 en de linkerfoto van de middelste rij) kennelijk de geknipte hennepplant en de vier niet geknipte hennepplanten te zien zijn.

Uit het relaas van verbalisant [verbalisant 2] (dossierpagina 16) blijkt dat hij op 9 oktober 2006 een partij henneptoppen met een totaalgewicht van 400 gram, die afkomstig waren uit een slaapkamer op de eerste verdieping van de woning van de verdachte, en een partij henneptoppen met een totaalgewicht van 1780 gram, die - zo begrijpt het hof - eveneens van het adres van de verdachte afkomstig waren, in beslag heeft genomen. Uit foto 6 op pagina 19 van het dossier leidt het hof af dat de henneptoppen met een gewicht van 400 gram, die op de slaapkamer werden aangetroffen, daar te drogen waren gelegd. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de medeverdachte [medeverdachte 2] tegenover de politie heeft verklaard (dossierpagina 22), kort gezegd, dat hij en [medeverdachte 1] voornoemd op 9 oktober 2006 in de achtertuin van de woning van de verdachte bezig waren met het knippen van de hennepplanten, dat zij - toen de politie de woning van verdachte betrad - net de eerste plant hadden geknipt en dat [medeverdachte 1] de toppen van de eerste plant naar binnen had gebracht om deze te laten drogen.

Op grond van het vorenstaande en bij gebreke van aanwijzingen van het tegendeel moet naar het oordeel van het hof in de onderhavige zaak als vaststaand worden aangenomen dat de losse hennepproducten (toppen en restmateriaal) met een totaalgewicht van 2180 gram afkomstig zijn van de door de medeverdachten [medeverdachte 1 en 2] geknipte hennepplant, waarvan de stronk nog in de grond stond.

Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel - in aanmerking nemende, zoals hiervoor overwogen, dat de door het openbaar ministerie opgestelde en openbaar gemaakte beleidsregels geen verdere details bevatten ten aanzien van bijvoorbeeld de omvang van de door het telen van niet meer dan vijf hennepplanten te verkrijgen hoeveelheid afgescheiden hennepproducten - dat een burger, die er op mag vertrouwen dat de overheid niet strafrechtelijk optreedt tegen het bezit van niet meer dan vijf hennepplanten, er in redelijkheid ook op mag vertrouwen dat niet strafrechtelijk wordt opgetreden tegen het bezit van het van diezelfde planten afgescheiden hennepproduct. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat niet valt in te zien, zou het overheidsbeleid op dit punt anders uitgelegd moeten worden, wat voor de burger de toegevoegde waarde zou zijn van het gedogen van het telen c.q. aanwezig hebben van niet meer dan vijf hennepplanten als niet die planten geoogst zouden mogen worden ten behoeve van het eigen gebruik van het afgescheiden hennepproduct. Hierbij verdient opmerking dat het hof ambtshalve bekend is dat de planten van het geslacht Cannabis nu eenmaal worden geteeld met het oog op de oogst van de toppen die deze planten op een gegeven moment plegen te vormen, welke toppen in de regel het hoogste gehalte aan werkzame stof (THC) bevatten. Het hof neemt hierbij voorts in aanmerking dat reeds in de uit 2000 daterende Aanwijzing wordt gesteld dat het in de rede ligt om voor de teelt van hennepplanten (toevoeging hof: waarmee hier de niet beroeps- of bedrijfsmatige teelt bedoeld wordt) een toegespitste regeling te hanteren omdat levend plantenmateriaal al snel de gewichtsgrens van 5 gram zal overtreffen.

Gelet op het voorgaande komt het hof, met de verdediging, tot de conclusie dat het openbaar ministerie in deze zaak heeft gehandeld in strijd met de beginselen van een goede procesorde door, in tegenstelling tot hetgeen in de hiervoor genoemde Aanwijzing en Richtlijn is bepaald, de verdachte te vervolgen voor het telen dan wel het aanwezig hebben op 9 oktober 2006 van 5 hennepplanten en een hoeveelheid van diezelfde planten afkomstige hennepproducten.

Het openbaar ministerie dient daarom in zijn strafvervolging niet ontvankelijk te worden verklaard."

2.4. De door het Hof genoemde Aanwijzing Opiumwet van 2 november 2000, Stcrt. 2000, 250 (hierna: de Aanwijzing) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

"(...)

2. Cannabisteelt

(...)

Onder vigeur van de nieuwe wettelijke regeling gaan deze aanwijzing alsmede de richtlijn voor strafvordering Opiumwet softdrugs uit van twee situaties: er is sprake van ofwel beroeps- of bedrijfsmatige teelt, ofwel geen beroeps- of bedrijfsmatige teelt.

(...)

Bij een hoeveelheid van 5 planten of minder wordt aangenomen dat er geen sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen. Deze situatie wordt gelijk behandeld als de situatie waarin wordt geconstateerd dat sprake is van een geringe hoeveelheid, bestemd voor eigen gebruik. In die gevallen volgt sepot met afstand, met als motief 'gering feit'.

(...)

Opsporing en vervolging:

Vanwege de diversiteit aan daders is de aanwijzing ruim gesteld. Dit maakt differentiatie mogelijk. Desalniettemin kunnen er redenen zijn om af te wijken van de aanwijzing. De rol die een verdachte heeft in het geheel, kan daarbij een belangrijke overweging zijn. Indien afwijkingen meer dan incidenteel voorkomen, zal de hoofdofficier van justitie dit voorleggen aan het College.

(...)

1. Middelen vermeld op lijst I (hard drugs), anders dan bezit van een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik

(...)

2. Middelen vermeld op lijst II onderdeel b (hennepprodukten), anders dan een hoeveelheid van minder dan 30 gram

(...)

2.2.1. Teelt van cannabis

Voor de goede orde: onder teelt worden hier, behalve telen in de taalkundige zin van dit woord, ook verstaan de andere in artikel 3 eerste lid onder B van de Opiumwet genoemde handelingen.

(...)

Ook bij telen is de hoeveelheid plantmateriaal van belang bij de afwegingen rond opsporing en vervolging. Het ligt in de rede om voor de teelt een toegespitste regeling te hanteren omdat levend plantmateriaal al snel de gewichtsgrens van 5 gram zal overtreffen.

Prioriteit ligt bij de beroeps/bedrijfsmatige teelt. Bij de vaststelling van hetgeen beroeps/bedrijfsmatige teelt is, spelen de volgende factoren een rol:

- de schaalgrootte van de teelt:

- de hoeveelheid planten; in ieder geval meer dan 5;

- het soort perceel waarop geteeld wordt.

- indicatoren met betrekking tot belichting, verwarming, bevloeiing, etc. (opgenomen in bijlage 1);

- de rol van de verdachte: is er bijvoorbeeld sprake van het gedurende langere tijd investeren in het telen van hennep om geldelijk gewin te verkrijgen?

(...)

Niet bedrijfsmatige teelt

In geval van teelt van niet meer dan 5 planten wordt aangenomen dat sprake is van niet beroeps/bedrijfsmatige teelt. Er volgt dan bij ontdekking politiesepot met afstand. Niet bedrijfsmatige teelt van een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik heeft, indien de verdachte volwassen is, geen prioriteit. Teelt door minderjarigen behoort steeds te leiden tot een strafrechtelijke reactie.

(...)

4. Een hoeveelheid minder dan 30 gram van de middelen vermeld op lijst II onderdeel b

De grens van wat gedoogd wordt ten aanzien van de verkoop van hennepprodukten door de coffeeshops is gesteld op 5 gram. Het ligt in de rede in beginsel eenzelfde grens te hanteren ten aanzien van het bezit van hennepprodukten. Tot en met 5 gram, de geringe hoeveelheid voor eigen gebruik, wordt derhalve politiesepot toegepast. Bij hoeveelheden tussen de 5 en de 30 gram volgt bij ontdekking een strafrechtelijke reactie.

Opsporing: geen gerichte opsporing."