Hoge Raad, 20-09-2011, BR0554, 10/05492

20 september 2011

Strafkamer

nr. 10/05492

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 juni 2010, nummer 22/004100-09, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960, ten tijde van de betekening van de aanzegging uit anderen hoofde gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Rijnmond, locatie De Schie" te Rotterdam.

Het beroep - dat kennelijk uitsluitend is gericht tegen de vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde - is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.2.1. Aan de verdachte is onder 1 tenlastegelegd dat:

"hij in of omstreeks de periode van 29 september 2008 tot en met 01 oktober 2008 te Rotterdam en/of Bergschenhoek, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk en met voorbedachten rade, althans opzettelijk, [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft/hebben verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) opzettelijk en na kalm beraad en rustig overleg, althans opzettelijk, [slachtoffer] meermalen, althans eenmaal, met een mes, althans een scherp en/of puntig voorwerp, in het lichaam gestoken, tengevolge waarvan [slachtoffer] overleden is."

2.2.3. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende in:

"Vialis- en ANPR-gegevens.

De raadsman heeft gesteld dat de in het dossier opgenomen kentekengegevens uit de Vialis- en ANPR-systemen niet voor het bewijs mogen worden gebruikt. Deze gegevens betreffen zogenoemde 'no-hits' en hadden meteen uit de genoemde systemen moeten zijn verwijderd. De politie heeft in strijd met de bedoeling van de Wet bescherming persoonsgegevens en de Wet politiegegevens van de opgeslagen kentekengegevens gebruik gemaakt, hetgeen onrechtmatig is. Dit moet leiden tot bewijsuitsluiting van de bedoelde gegevens.

De advocaat-generaal heeft gesteld dat de bedoelde gegevens vernietigd hadden moeten zijn, doch dat, nu dat niet is gebeurd, de gegevens konden worden opgevraagd. Dit opvragen heeft rechtmatig plaatsgevonden door middel van een vordering ex artikel 126nd Wetboek van Strafvordering. De Wet politiegegevens is niet geschreven ter bescherming van de strafrechtelijke belangen van verdachte, slechts de bescherming van houders van kentekens is hier aan de orde. Volstaan kan worden met vaststelling van het verzuim, van bewijsuitsluiting kan geen sprake zijn.

Het hof beoordeelt een en ander als volgt.

De systemen Vialis en ANPR zorgen ervoor dat van voertuigen die geplaatste camera's passeren, (onder meer) de kentekens worden gescand en vastgelegd. Deze kentekens kunnen worden vergeleken met kentekens die vooraf zijn opgenomen in een vergelijkingsbestand. Kentekengegevens uit Vialis en ANPR die tevens in het vergelijkingsbestand voorkomen (hits), kunnen worden verwerkt, indien kentekens uit het vergelijkingsbestand niet corresponderen met de door Vialis en ANPR geregistreerde kentekens, is sprake van 'no-hits'.

Voor het gebruik en het bewaren van gegevens die zijn verkregen via de systemen Vialis en ANPR bestaat geen specifieke wettelijke regeling. Daarom moet aansluiting worden gezocht bij het bepaalde in de Wet bescherming persoonsgegevens en de Wet politiegegevens.

De Wet bescherming persoonsgegevens is ingevolge artikel 2 lid 2 sub c van deze wet niet van toepassing op verwerking van persoonsgegevens ten behoeve van de uitvoering van de politietaak als bedoeld in de artikelen 2 en 6 lid 1 Politiewet 1993.

De Wet politiegegevens verstaat onder politiegegeven elk gegeven betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon dat in het kader van de politietaak (de taken als bedoeld in de artikelen 2 en 6 lid 1 Politiewet 1993, waaronder de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde) wordt verwerkt. Indirect kan een kenteken leiden tot identificatie van een persoon. Derhalve is een kenteken dat via het bevragen van het Vialis- of ANPR-systeem is verkregen, een politiegegeven.

Ingevolge artikel 3 Wet politiegegevens mogen politiegegevens slechts worden verwerkt voor zover dit noodzakelijk is voor de bij of krachtens deze wet geformuleerde doeleinden. Zij mogen slechts worden verwerkt voor zover zij rechtmatig zijn verkregen.

De kentekengegevens uit Vialis en ANPR die corresponderen met het vergelijkingsbestand (hits) kunnen worden verwerkt ten behoeve van gericht politieonderzoek.

De kentekengegevens uit Vialis en ANPR die niet corresponderen met het vergelijkingsbestand (no-hits) zijn niet nodig voor de dagelijkse politietaak en moeten derhalve worden vernietigd. Zij mogen niet bewaard worden voor mogelijke toekomstige onderzoeken.

Voor het onderhavige geval kan worden vastgesteld dat de officier van justitie via een vordering ex artikel 126nd Wetboek van Strafvordering d.d. 25 november 2008 gegevens uit het Vialis- en ANPR-systeem heeft verkregen. Deze gegevens hadden op dat moment al vernietigd moeten zijn, omdat er kennelijk sprake is van no-hits. In zoverre gaat het verweer van de raadsman op.

Het hof merkt hierbij op dat de enkele omstandigheid dat de officier van justitie een vordering ex artikel 126nd Wetboek van Strafvordering heeft gebruikt ter verkrijging van de gegevens uit Vialis en ANPR of ter legalisering van deze verkrijging (de verdachte is immers reeds op 4 november 2008 in de verhoren met die gegevens geconfronteerd), niet betekent dat gebruikmaking van de gegevens geoorloofd moet worden geacht. Het op correcte wijzen vorderen van gegevens heelt niet de omstandigheid dat de gegevens hadden moeten zijn vernietigd.

De vraag is vervolgens welke gevolgen aan dit onherstelbare vormverzuim moeten worden verbonden.

De achtergrond van voormelde verplichting om tot personen herleide of herleidbare gegevens te vernietigen zodra deze niet meer nodig zijn voor het doel waarvoor zij zijn vergaard is gelegen in de bescherming van de persoonlijke levenssfeer.

In het onderhavige geval betreffen de gewraakte gegevens uit Vialis en ANPR een tweetal voertuigen: de Peugeot met kenteken [AA-00-BB], in gebruik bij de verdachte, en de Volkswagen Transporter met kenteken [CC-00-DD], in gebruik (als huurder) bij het slachtoffer [slachtoffer].

Ten aanzien van de gegevens van de Peugeot van de verdachte concludeert het hof, dat het gebruik maken van gegevens die al vernietigd hadden moeten zijn, een inbreuk vormt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Dat de Wet politiegegevens niet is geschreven ter bescherming van de strafrechtelijke belangen van de verdachte doet daaraan niet af. Om die reden moeten die gegevens van het bewijs worden uitgesloten."

2.4. Bij de beoordeling van de middelen moet het volgende worden vooropgesteld.

Indien binnen de door art. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.

De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

Opmerking verdient dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim.

Voorts is van belang dat - gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv - het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen.

Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte.

Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging.

Ook bij bewijsuitsluiting gaat het om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval.

Een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd.

Bewijsuitsluiting kan als op grond van art. 359a, eerste lid, Sv voorzien rechtsgevolg uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt uitsluitend in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. (Vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376). Wat dat laatste betreft geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces (vgl. HR 7 juli 2009, LJN BH8889, NJ 2009/399).

2.5. Het Hof heeft geoordeeld dat de zogenoemde Vialis- en ANPR-gegevens met betrekking tot de auto van de verdachte onrechtmatig zijn verkregen - welk oordeel in cassatie niet is bestreden - en dat deze gegevens van het bewijs moeten worden uitgesloten wegens de inbreuk die door de onrechtmatige vergaring van deze gegevens is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte.

Gelet op hetgeen in 2.4 is vooropgesteld, is dat oordeel niet toereikend gemotiveerd.

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.