Parket bij de Hoge Raad, 20-09-2011, BR0554, 10/05492

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 16 juni 2010 wegens 2. "Een lijk wegvoeren en wegmaken en verbranden met het oogmerk om het feit of de oorzaak van het overlijden te verhelen", 3. "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd", 4. "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod", 7. "Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod" en 8. en 9. de eendaadse samenloop van "opzettelijk waren, die zelf of op hun verpakking valselijk zijn voorzien van de handelsnaam van een ander of van het merk waarop een ander recht heeft, in voorraad hebben" en "voorwerpen waarvan hij redelijkerwijs kon vermoeden dat daarin met inbreuk op het auteursrecht van anderen werken waren vervat, ter verspreiding voorhanden hebben" veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van 34 maanden.

2. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft cassatie ingesteld en bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld. Beide middelen hebben betrekking op de vrijspraak van feit 1, het medeplegen van de moord/doodslag op [slachtoffer]. Voor een goed begrip van de zaak geef ik, alvorens over te gaan tot bespreking van de middelen, de feitelijke vaststellingen van het Hof en de motivering van de vrijspraak weer.

3.1. Wat betreft de vaststelling van de feiten houdt het bestreden (promis)arrest het volgende in:(1)

"Vaststelling van de feiten

Het hof gaat, gelet op de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, uit van de volgende feiten.

Feiten 1 en 2

Op de plaats van aantreffen van het stoffelijk overschot, werd op 1 oktober 2008 een forensisch technisch onderzoek ingesteld. Bij nader forensisch onderzoek werd in de gedeeltelijk verbrande kleding van het stoffelijk overschot een briefje aangetroffen waarop twee mobiele telefoonnummers waren geschreven, waaronder het nummer 06-[001]. Op 14 oktober 2008 werd door het telefoonnummer 06-[002] ingebeld op het opgenomen en uitgeluisterde telefoonnummer 06-[001]. Het inbellende telefoonnummer staat op naam van [betrokkene 1]. Op 14 oktober 2008 vond via het telefoonnummer 06-[002] een aantal gesprekken plaats tussen [betrokkene 1] en anderen. Uit deze opgenomen en uitgeluisterde gesprekken bleek dat men kennelijk op zoek was naar iemand. Door [betrokkene 1] werd onder andere de geboortedatum [geboortedatum] 1972 genoemd.

Op 15 oktober 2008 vonden er gesprekken plaats tussen [betrokkene 1] en een onbekende man. [Betrokkene 1] zegt in die gesprekken dat het precies vijftien dagen geleden is en dat hij dit nummer via zijn broer heeft, die zoek is.

Op 17 oktober 2008 werd door [betrokkene 1] aangifte gedaan van vermissing van zijn broer [slachtoffer]. Een dag later belde [betrokkene 1] naar de politie, om door te geven dat zijn broer [slachtoffer] een witte Volkswagen Transporter, voorzien van het kenteken [CC-00-DD], had gehuurd.

Tijdens een - ander - onderzoek in het kader van de Opiumwet naar een hennepkwekerij in een pand/loods aan de [a-straat 1] te Bergschenhoek, werd op 21 oktober 2008 bij een doorzoeking in een (kantoor)ruimte in dat pand een opgevouwen luchtbedmatras aangetroffen dat, eenmaal uitgevouwen, een grote concentratie bloed bevatte. Het bloed op het luchtbedmatras werd bemonsterd. Uit deze monsters werden drie volledige DNA-profielen verkregen die matchten met elkaar en met het DNA-profiel van het slachtoffer. Een vierde, onvolledig, DNA-profiel matchte eveneens met het DNA-profiel van het slachtoffer.

DNA-referentiemateriaal van zowel [betrokkene 2] als [betrokkene 1], respectievelijk de moeder en de broer van [slachtoffer], werd vergeleken met DNA-referentiemateriaal van het slachtoffer, een zogenaamd DNA-verwantschapsonderzoek. Geconcludeerd werd dat de volgens de resultaten van dit onderzoek het meer dan 1 miljard keer waarschijnlijker is dat de ongeïdentificeerde persoon een biologische zoon van de moeder van [slachtoffer] was en volle broer van [betrokkene 1] was, dan dat de ongeïdentificeerde persoon niet verwant was aan deze personen. Het hof gaat er derhalve van uit dat het ongeïdentificeerde stoffelijk overschot inderdaad [slachtoffer] betreft.

Het intreden van de dood van [slachtoffer] wordt, blijkens het definitieve sectierapport van de arts/patholoog dr. R. Visser van 9 februari 2009, verklaard aan de hand van orgaanfunctiestoornissen en bloedverlies ten gevolge van een steekverwonding in de borst. Het stoffelijk overschot van [slachtoffer] vertoonde derde- en vierdegraads brandverwondingen. Er waren geen aanwijzingen dat de man nog in leven was ten tijde van de thermische beschadigingen (brandverwondingen). In het sectierapport wordt er niets vermeld omtrent een mogelijk tijdstip van overlijden.

Uit de resultaten van het onderzoek naar bloed op het luchtbedmatras leidt het hof af dat het slachtoffer [slachtoffer] (hierna ook: [slachtoffer]) met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid heeft gelegen, dan wel verbleven op het luchtbedmatras. Om een bloedvlek van de omvang zoals aangetroffen op dit luchtbedmatras te veroorzaken, moet het slachtoffer enige tijd gewond en bloedverliezend op het luchtbedmatras hebben gelegen/verbleven."

3.2. Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van de onder 1 tenlastegelegde moord/doodslag. Deze vrijspraak is als volgt gemotiveerd:

"Motivering vrijspraak feit 1

Het laatste vastgestelde telefonische contact dat [slachtoffer] heeft gehad, heeft plaatsgevonden met de verdachte, en wel op 30 september 2008 te 03.02 uur. Iets daarvoor, om 03.00 uur, heeft er eveneens een gesprek plaatsgevonden tussen [slachtoffer] en de verdachte. De verdachte heeft verklaard dat hij zich op dat moment in het pand aan de [a-straat 1] te Bergschenhoek bevond, dat hij na dat telefonische contact met [slachtoffer] met zijn Peugeot naar de woning van zijn ex-vrouw en dochter te Capelle aan den lJssel is gereden en dat hij rond 08.00 uur weer terugkwam in het pand aan de [a-straat 1] te Bergschenhoek, eveneens met de Peugeot. Voorts heeft de verdachte verklaard dat [slachtoffer] op 29 september 2008 rond 21.00 uur naar het pand aan de [a-straat 1] te Bergschenhoek is gekomen en dat [slachtoffer] voor 23.00 uur weer is weggegaan.

Hieruit kan echter niet met zekerheid worden geconcludeerd dat de lezing van de verdachte feitelijk onjuist is. De verklaring van de verdachte kan derhalve niet als kennelijk leugenachtig worden bestempeld. Dit geldt ook voor de verklaring van de verdachte dat [slachtoffer] reeds omstreeks 23.00 uur uit de loods is weggegaan, ook al kan uit de Vialis-gegevens worden afgeleid dat de door [slachtoffer] destijds gebruikte Volkswagen Transporter pas omstreeks 02.40 uur uit de buurt van de loods is weggegaan.

Zoals reeds vermeld, leidt het hof uit de resultaten van het onderzoek naar het bloed op het luchtbedmatras af dat [slachtoffer] met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid op het luchtbedmatras heeft gelegen dan wel verbleven en daar een aanzienlijke hoeveelheid bloed heeft verloren. Echter, niet is vast te stellen op welk tijdstip dit is gebeurd en of dit heeft plaatsgevonden in de ruimte waar het opgevouwen luchtbedmatras is aangetroffen. In de omgeving van het aangetroffen luchtbedmatras zijn bloedsporen afkomstig van [slachtoffer] aangetroffen welke zich qua omvang niet verhouden met het bloed op het luchtbedmatras. De plaats waar [slachtoffer] om het leven is gebracht is dan ook niet met voldoende zekerheid vastgesteld kunnen worden. Dit geldt ook voor het tijdstip ervan.

Aldus is op basis van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep de precieze toedracht van het om het leven brengen van [slachtoffer] niet vast te stellen. Evenmin is vast te stellen wat de mogelijke betrokkenheid van de verdachte daarbij is geweest. Onder deze omstandigheden kan dan ook niet anders worden geconcludeerd dan dat, bij het ontbreken van voldoende wettig en overtuigend bewijs, de verdachte dient te worden vrijgesproken van de onder 1 tenlastegelegde moord dan wel doodslag op [slachtoffer]."

3.3. Beide middelen klagen over de beslissing van het Hof dat bepaalde kentekengegevens uit de Vialis- en ANPR-systemen van het bewijs dienen te worden uitgesloten. De bestreden uitspraak houdt op dat punt het volgende in:

"Vialis- en ANPR-gegevens.

De raadsman heeft gesteld dat de in het dossier opgenomen kentekengegevens uit de Vialis- en ANPR-systemen niet voor het bewijs mogen worden gebruikt. Deze gegevens betreffen zogenoemde 'no-hits' en hadden meteen uit de genoemde systemen moeten zijn verwijderd. De politie heeft in strijd met de bedoeling van de Wet bescherming persoonsgegevens en de Wet politiegegevens van de opgeslagen kentekengegevens gebruik gemaakt, hetgeen onrechtmatig is. Dit moet leiden tot bewijsuitsluiting van de bedoelde gegevens.

De advocaat-generaal heeft gesteld dat de bedoelde gegevens vernietigd hadden moeten zijn, doch dat, nu dat niet is gebeurd, de gegevens konden worden opgevraagd. Dit opvragen heeft rechtmatig plaatsgevonden door middel van een vordering ex artikel 126nd Wetboek van Strafvordering. De Wet politiegegevens is niet geschreven ter bescherming van de strafrechtelijke belangen van verdachte, slechts de bescherming van houders van kentekens is hier aan de orde. Volstaan kan worden met vaststelling van het verzuim, van bewijsuitsluiting kan geen sprake zijn.

Het hof beoordeelt een en ander als volgt.

De systemen Vialis en ANPR zorgen ervoor dat van voertuigen die geplaatste camera's passeren, (onder meer) de kentekens worden gescand en vastgelegd. Deze kentekens kunnen worden vergeleken met kentekens die vooraf zijn opgenomen in een vergelijkingsbestand. Kentekengegevens uit Vialis en ANPR die tevens in het vergelijkingsbestand voorkomen (hits), kunnen worden verwerkt, indien kentekens uit het vergelijkingsbestand niet corresponderen met de door Vialis en ANPR geregistreerde kentekens, is sprake van 'no-hits'.

Voor het gebruik en het bewaren van gegevens die zijn verkregen via de systemen Vialis en ANPR bestaat geen specifieke wettelijke regeling. Daarom moet aansluiting worden gezocht bij het bepaalde in de Wet bescherming persoonsgegevens en de Wet politiegegevens.

De Wet bescherming persoonsgegevens is ingevolge artikel 2 lid 2 sub c van deze wet niet van toepassing op verwerking van persoonsgegevens ten behoeve van de uitvoering van de politietaak als bedoeld in de artikelen 2 en 6 lid 1 Politiewet 1993.

De Wet politiegegevens verstaat onder politiegegeven elk gegeven betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon dat in het kader van de politietaak (de taken als bedoeld in de artikelen 2 en 6 lid 1 Politiewet 1993, waaronder de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde) wordt verwerkt. Indirect kan een kenteken leiden tot identificatie van een persoon. Derhalve is een kenteken dat via het bevragen van het Vialis - of ANPR-systeem is verkregen, een politiegegeven.

Ingevolge artikel 3 Wet politiegegevens mogen politiegegevens slechts worden verwerkt voor zover dit noodzakelijk is voor de bij of krachtens deze wet geformuleerde doeleinden. Zij mogen slechts worden verwerkt voor zover zij rechtmatig zijn verkregen.

De kentekengegevens uit Vialis en ANPR die corresponderen met het vergelijkingsbestand (hits) kunnen worden verwerkt ten behoeve van gericht politieonderzoek. De kentekengegevens uit Vialis en ANPR die niet corresponderen met het vergelijkingsbestand ( no-hits) zijn niet nodig voor de dagelijkse politietaak en moeten derhalve worden vernietigd. Zij mogen niet bewaard worden voor mogelijke toekomstige onderzoeken.

De vraag is vervolgens welke gevolgen aan dit onherstelbare vormverzuim moeten worden verbonden.

De achtergrond van voormelde verplichting om tot personen herleide of herleidbare gegevens te vernietigen zodra deze niet meer nodig zijn voor het doel waarvoor zij zijn vergaard is gelegen in de bescherming van de persoonlijke levenssfeer.

In het onderhavige geval betreffen de gewraakte gegevens uit Vialis en ANPR een tweetal voertuigen: de Peugeot met kenteken [AA-00-BB], in gebruik bij de verdachte, en de Volkswagen Transporter met kenteken [CC-00-DD], in gebruik (als huurder) bij het slachtoffer [slachtoffer].

Ten aanzien van de gegevens van de Peugeot van de verdachte concludeert het hof, dat het gebruik maken van gegevens die al vernietigd hadden moeten zijn, een inbreuk vormt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Dat de Wet politiegegevens niet is geschreven ter bescherming van de strafrechtelijke belangen van de verdachte doet daaraan niet af. Om die reden moeten die gegevens van het bewijs worden uitgesloten.

Het hof merkt tot slot op, dat de bedoelde gegevens uit Vialis en ANPR niet als bewijsmiddel zullen worden gebruikt. Het voorgaande is echter wel van belang, omdat bij de verhoren van de verdachte veelvuldig gegevens uit Vialis en ANPR aan hem zijn voorgehouden, hetgeen vervolgens heeft geleid tot verklaringen van de verdachte.

De conclusie uit het vorengaande is dat slechts de Vialis- en ANPR-gegevens met betrekking tot de Peugeot kenteken [AA-00-BB] van het bewijs worden uitgesloten en dat ten aanzien van het gebruik van de Vialis- en ANPR-gegevens met betrekking tot de Volkswagen Transporter kenteken [CC-00-DD] wordt volstaan met vaststelling van het verzuim als hiervoor nader omschreven."

4.1. Het eerste middel behelst de klacht dat, nu door het onrechtmatig gebruik van uit ANPR en Vialis verkregen gegevens slechts in beperkte mate inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte en dus niet kan worden gezegd dat een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, reeds op die grond geen plaats is voor bewijsuitsluiting. Het tweede middel klaagt dat uit het bestreden arrest niet blijkt dat het Hof bij zijn oordeel dat het vormverzuim bestaande uit het onrechtmatig gebruik van uit ANPR en Vialis verkregen gegevens tot bewijsuitsluiting dient te leiden rekening heeft gehouden met de in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

4.2. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376 omtrent de toepassing van art. 359a Sv onder meer het volgende overwogen:

4.3. Recentelijk heeft de Hoge Raad beslist dat in dit verband opmerking verdient dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang. Een eventuele schending van eerstgenoemd belang als gevolg van een vormverzuim levert dus niet een nadeel op als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv.(2)

4.5. Uit het voorgaande moet in de eerste plaats worden afgeleid dat Hoven hun beslissingen op bewijsuitsluitingsverweren nauwkeurig moeten motiveren. In de tweede plaats springt in het oog, in het bijzonder gelet op HR 21 december 2010, LJN BL7688 en HR 4 januari 2011, LJN BM6673, dat niet iedere schending van een voorschrift met zich brengt dat dat voorschrift in aanzienlijke mate is geschonden en moet leiden tot bewijsuitsluiting.

4.7. In het licht van het voorstaande moet worden geconcludeerd dat de motivering van het Hof tekortschiet. Bij zijn oordeel dat het geconstateerde verzuim tot bewijsuitsluiting dient te leiden heeft het Hof weliswaar het belang dat het geschonden voorschrift dient in aanmerking genomen, maar niet blijkt dat het Hof rekening heeft gehouden met de ernst van het verzuim en met het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt, een en ander zoals voorschreven in het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2004 (LJN AM2533, LJN NJ2004/376). Daarbij merk ik op dat schending van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces.(4)

4.8. De middelen komen mij gegrond voor.

5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof 's-Gravenhage teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.