Parket bij de Hoge Raad, 04-01-2011, BM6673, 08/03766

Conclusie inzake:

[verdachte](1)

1. Het Gerechtshof 's-Gravenhage heeft verdachte op 25 augustus 2008 voor 1. Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, en 2. Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, veroordeeld tot een werkstraf van 120 uur.

2. Mr. K.S. Kort, advocaat te Rotterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. J.M. Lintz, advocaat te Rotterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat het bewijs onrechtmatig is verkregen.

3.2. Bewezenverklaard is dat

"1. hij op tijdstippen in of omstreeks de periode van één februari 2006 tot en met 3 september 2006 te Hazerswoude-Rijndijk, gemeente Rijnwoude, telkens opzettelijk heeft geteeld (in het ruim van een schip, liggende in de Oude Rijn, achter perceel [a-straat] nummer [1-4]) een groot aantal hennepplanten, zijnde hennep in een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;

2. hij op 4 september 2006 te Hazerswoude-Rijndijk, gemeente Rijnwoude, opzettelijk aanwezig heeft gehad (in het ruim van een schip, liggende in de Oude Rijn, achter perceel [a-straat] nummer [1-4]) een hoeveelheid van (in totaal) 1400 hennep, zijnde hennep in middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II."

3.3. Het bewijs berust op de volgende bewijsmiddelen:

"1. Het proces-verbaal van bevindingen van de regiopolitie Hollands Midden, nr. RE-VM-94-2006, d.d. 12 september 2006, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

als relaas van deze opsporingsambtenaar (blz. 35 tot en met 40):

Op 4 september 2006 werd aan mij het verzoek gedaan om ondersteuning te verlenen bij het ontmantelen van een hennepkwekerij, die was ingericht in een binnenvaartschip, genaamd "[A]", welke was gelegen in de Oude Rijn te Hazerswoude-Rijndijk, gemeente Rijnwoude. Ik zag een toegang tot het ondergedeelte, zijnde de ruimtes van het schip. Achter een kunststof deur trof ik een geheel ingerichte en in werking zijnde hennepkwekerij aan. Door mij werden in ruimte B 650 hennepplanten en in ruimte C 750 hennepplanten aangetroffen. Ik zag in de hennepkwekerij in ruimte B dat er 16 hennepplanten per m2 werden geteeld welke een gemiddelde hoogte van 20 cm per plant hadden. Ik zag dat de filters van de koolcilinders vervuild waren en ik zag dat de armatuur vervuild was. Het is aannemelijk dat deze vervuiling over een langere periode in deze ruimte is ontstaan. Ik zag boven de hennepplanten zogenaamde vangstrips (insectenbestrijding ) en dat deze eveneens vervuild waren. Ik zag dat op de grond witte folie lag. Ik zag op deze folie vuil van aarde en groene aanslag. Deze groene aanslag is afkomstig uit de eb- en vloedbakken en is lekkage van de irrigatievloeistoffen die zijn gebruikt. Het is aannemelijk dat de groene aanslag over langere periode in deze ruimte is ontstaan. Ook in de eb- en vloedbakken zag ik deze groene aanslag. Ik zag aan een wand een schaartje en een mes. Ik zag op de snijbladen hiervan een groene aanslag. Het is mij bekend dat er bij het knippen van hennepplanten hars vrijkomt en dat dit een aanslag veroorzaakt. De hennepkwekerij in ruimte C was identiek van inrichting als gerelateerd onder ruimte B.

2. Het proces-verbaal van de Regiopolitie Hollands-Midden nr. LJN PL1632/06-160326, d.d. 5 september 2006, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

als de op 5 september 2006 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 2] (blz. 142-145):

Ik ben de eigenaar van een rijnaak genaamd "[A]". In februari 2006 heb ik het schip vanuit Schiedam naar Hazerswoude-Rijndijk gevaren. Het schip ligt achter het bedrijf van [betrokkene 1] aan de [a-straat] ter hoogte van nummer [4] te Hazerswoude-Rijndijk. Ik vond het wel handig als iemand op het schip zou passen als ik weg was. Zodoende heb ik met [verdachte] (het hof begrijpt: [...]) een contract afgesloten dat hij op het schip zou passen. Ik begrijp dat er een hennepplantage is aangetroffen op het schip. Ik weet hier niets van.

3. Een geschrift, zijnde een overeenkomst, d.d. 4 februari 2006, opgemaakt door [betrokkene 2] en ondertekend door [verdachte]. Deze overeenkomst houdt onder meer in -zakelijk weergegeven- (blz. 161):

Hierbij verklaart [betrokkene 2], eigenaar van het motorschip [A] (hierna schip), dat ondergetekende het beheer voor onbepaalde tijd zal hebben op het schip. Ondergetekende mag in ruil voor het onderhoud en welzijn van het schip gratis gebruik maken van de woning en alle daarbij behorende faciliteiten.

4. Het proces-verbaal van de Regiopolitie Hollands-Midden, nr. LJN PL1632/06-160326, d.d. 28 september 2006, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven- (blz. 134 en 135) :

als de op 28 september 2006 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 3]:

5. De verklaring van de verdachte. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 19 september 2007 verklaard -zakelijk weergegeven-:

Ik ben in februari 2006 begonnen met de werkzaamheden op het schip. Ik kon gebruik maken van de woning op het schip. Ik heb met (het hof begrijpt:) [betrokkene 2] afgesproken dat ik er kon komen wonen. Na voornoemde afspraak hebben wij een overeenkomst opgemaakt. Ik heb beneden in de slaapkamer geslapen. Ik reed destijds in een Ford Fiësta."

3.4. In het arrest heeft het hof nog over het bewijs overwogen:

"Bewijsverweer

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman -overeenkomstig zijn pleitnotities - betoogd dat de verdachte van het tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken, nu de in het schip van de verdachte aangetroffen hennepkwekerij en hetgeen is aangetroffen onder het bed en in overige kasten in de slaapkamer - als resultaat van door de politie jegens de verdachte op onrechtmatige wijze verkregen bewijs - van het bewijs dient te worden uitgesloten. De raadsman heeft daartoe aangevoerd, dat de verbalisanten niet bevoegd waren om verdachtes woning te doorzoeken.

Uit de processtukken en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep blijkt het navolgende. Op 4 september 2006 is een zevental opsporingsambtenaren op grond van artikel 9 van de Opiumwet binnengetreden in de zich op het schip bevindende woning. Zij beschikten over een daartoe strekkende machtiging tot binnentreden. In de slaapkamer van de woning op het schip stonden dozen onder het bed, er was een kast tegenover het bed en een afgesloten kast naast het bed. Een van die opsporingsambtenaren heeft dozen onder het bed weggetrokken waarin assimilatielampen werden aangetroffen. In de kast tegenover het bed zag een opsporingsambtenaar jerrycans gebruiksklare voedingsoplossing. Tevens heeft deze opsporingsambtenaar een afgesloten kastdeur opengemaakt waarachter zich een opening bleek te bevinden, die toegang gaf tot het ruim van het binnenvaartschip, waarin de hennepkwekerij werd aangetroffen.

In de aanvulling op het verkort arrest heeft het hof daarenboven de volgende overwegingen opgenomen:

"Nadere bewijsoverweging

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte na maart 2006 in [plaats] samenwoonde met zijn huidige echtgenote en nog slechts sporadisch op het schip kwam; niet uit te sluiten is derhalve - aldus de raadsman -dat derden de kwekerij na maart 2006 zijn begonnen.

3.5. In hoger beroep is gesteld dat de hennepkwekerij door een onrechtmatige doorzoeking aan boord van het schip is ontdekt. Aldus heeft zich in het voorbereidend onderzoek een vormverzuim voorgedaan waaraan volgens de verdediging het gevolg moest worden verbonden dat al het materiaal dat rechtstreeks voortsproot uit deze doorzoeking als onrechtmatig verkregen van het bewijs moest worden uitgesloten.

3.6. Het eerste middel stelt dat het hof een onjuiste invulling geeft aan het begrip "vormverzuim". Het hof heeft de ontdekking van de hennepkwekerij opgeknipt in verschillende delen en per onderdeel een oordeel gegeven over de rechtmatigheid ervan. Volgens de steller van het middel is er sprake geweest van één onrechtmatige doorzoeking die alle zoekhandelingen omvat. De doorzoeking was als geheel onrechtmatig en niet alleen maar in een aantal onderdelen. Het gehele optreden van de politie staat in het teken van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte. Die inbreuk vormt het nadeel dat verdachte lijdt. In ieder geval heeft het hof er ten onrechte geen blijk van gegeven voldoende te hebben getoetst of de onregelmatigheden een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate hebben geschonden.

3.8. Het enkele feit dat het hof bepaalde resultaten van het onderzoek in het schip wel heeft uitgesloten van het bewijs en andere niet, betekent nog niet dat het hof per voorwerp of ruimte heeft onderzocht of een verboden doorzoeking heeft plaatsgevonden en dus even zovele doorzoekingen heeft aangenomen als er ruimten en voorwerpen zijn geopend, maar enkel dat het hof heeft gedifferentieerd al naar gelang de resultaten van de opsporingshandelingen.

3.9. De steller van het middel lijkt ervan uit te gaan dat de onrechtmatige doorzoeking van het woongedeelte van het schip dezelfde gevolgen moet hebben voor alle resultaten die daaruit zijn voortgevloeid. Dat waag ik te bestrijden. Voor de vraag of en zo ja welk rechtsgevolg aan een vormverzuim dient te worden verbonden - en dat er sprake is geweest van een vormverzuim is ook door het hof onderstreept - dient onder meer acht te worden geslagen op het belang dat geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim, het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Over bewijsuitsluiting als sanctie op vormverzuim leert de Hoge Raad:

"3.6.4. Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Ook bij bewijsuitsluiting gaat het overigens om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval."(7)

3.10. Wel bestaan bedenkingen tegen de redenering die het hof heeft gevolgd met betrekking tot openen van de kastdeur. Terecht heeft het hof geoordeeld dat het openen van deze gesloten kastdeur niet gedekt werd door de bevoegdheid van artikel 9 Opiumwet. Het hof heeft aangenomen dat zich achter de duur een ruimte bevond die geheel leeg was en dat die ruimte een doorgang bood naar daarachter gelegen ruimten. In de ruimte achter de kastdeur bevond zich dus volgens het hof niets wat van betekenis was voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van verdachte. Nu volgens het hof voor verdachte geen nadeel voortvloeide uit het openen van die deur kon worden volstaan met het benoemen van de onrechtmatigheid.

3.11. Ik kan niet ontveinzen dat ik met deze redenering moeite heb. Het zou normoverschrijdend gedrag van opsporingsambtenaren kunnen aanmoedigen. Wanneer zo'n gedraging geen resultaten oplevert lijdt verdachte geen nadeel en is er dus voor de opsporing en vervolging geen man overboord. Als de resultaten van dat gedrag wel relevant zijn voor de opsporing bestaat nog altijd de mogelijkheid dat die resultaten voor het bewijs mogen worden gebruikt hetzij omdat de rechter helemaal geen sanctie aan het vormverzuim wil verbinden, hetzij omdat de rechter slechts tot strafverlaging besluit. Van zo een opvatting zou voor opsporingsambtenaren geen stimulans uitgaan om zich aan de regels te houden.

3.12. De vraag is voorts hoe de redenering van het hof dat verdachte geen nadeel heeft geleden zich verhoudt tot de vaststelling van het hof dat een opsporingsambtenaar een afgesloten kastdeur heeft opengemaakt waarachter zich een opening bleek te bevinden die toegang gaf tot het ruim van het schip, waarin de hennepkwekerij werd aangetroffen. Deze vaststelling kan ik niet anders lezen dan dat de opsporingsambtenaar heeft ontdekt dat de ruimte achter de kastdeur toegang gaf tot de kwekerij. Deze ontdekking spreekt zeer in het nadeel van verdachte. Vanuit zijn slaapkamer had hij immers een directe toegang tot de kwekerij zodat hij ongemerkt voor de buitenwacht de kwekerij kon betreden en daarin werkzaamheden kon verrichten. Deze toegang zou niet ontdekt zijn wanneer de ambtenaren zich in het woongedeelte van het schip hadden beperkt tot datgene waartoe zij bevoegd waren, zoekend rondkijken. Hetgeen het hof heeft vastgesteld biedt geen aanknopingspunt voor de aanname dat de verbalisant ervan op de hoogte was dat de kastdeur toegang gaf tot een ruimte die betreden mocht worden op basis van de bevoegdheid van artikel 9 Opiumwet.(10) De redenering die het hof ertoe heeft geleid aan te nemen dat verdachte geen enkel nadeel lijdt door de onrechtmatige doorzoeking is mijns inziens niet vol te houden.

3.13. De zaak zou anders kunnen liggen als het hof tot de conclusie was gekomen dat ook bij zoekend rondkijken in andere ruimten van het schip dan het woongedeelte de hennepkwekerij zou zijn gevonden en als dan zou zijn ontdekt dat de hennepkwekerij rechtstreeks toegang gaf tot een deur die uitkwam in verdachtes slaapkamer in het woongedeelte. Uit de stukken waarvan de politierechter ter terechtzitting van 19 september 2007 de korte inhoud heeft medegedeeld en die ingevolge artikel 417 Sv in hoger beroep als voorgelezen worden beschouwd, had het hof kunnen afleiden dat van buiten het schip het geluid van een afzuiginstallatie hoorbaar was, dat de ramen van de stuurhut en het woonverblijf geblindeerd waren en dat de ramen aan de zijde van het laadruim waren beslagen. De politierechter heeft voorts medegedeeld - overigens zonder vermelding van de wettige bewijsmiddelen waaraan deze gegevens zijn ontleend - dat op 6 juni 2005 aan boord van het binnenvaartschip [A] te Rotterdam een hennepkwekerij is aangetroffen en dat hetzelfde schip in april 2006 is gesignaleerd aan de [a-straat] te Hazerswoude-Rijndijk. Op 4 september 2006 hebben opsporingsambtenaren gezien dat een ruimte van het schip voorzien was van een soort plafond met daarop flexslangen die bestemd zijn voor afzuiging. Als het hof deze gegevens bij zijn beschouwingen had betrokken zou verdedigbaar zijn geweest dat de opsporingsambtenaren die het ruim ongetwijfeld zouden betreden gelet op deze eerdere waarnemingen en daarbij de vermoede hennepkwekerij zouden hebben ontdekt, eveneens de doorgang naar de slaapkamer zouden hebben gevonden, zodat het ontdekken van de toegang tot de hennepkwekerij niet slechts door een onrechtmatige doorzoeking bestaande in het openen van de kastdeur vanuit de slaapkamer kon worden geproduceerd.

3.14. Het eerste middel faalt mijns inziens voor zover het ervan uitgaat dat het hof meerdere doorzoekingen heeft aangenomen. Evenmin gaat de stelling op die in het eerste middel wordt verdedigd dat alle resultaten van een ongeoorloofde doorzoeking hetzelfde lot moeten delen en getroffen moeten worden door dezelfde in artikel 359a Sv voorziene sanctie. Voor zover het middel, in brede zin verstaan, klaagt over het oordeel van het hof dat het onrechtmatig openen van de kastdeur geen nadeel voor verdachte heeft opgeleverd en daarom niet behoeft te worden gesanctioneerd, komt het mij gegrond voor.

4.2. Wat er ook zij van de verhouding tussen het telen van hennep en het aanwezig hebben van dezelfde hennep, het middel gaat niet op. Het hof heeft verdachte immers onder 1 veroordeeld voor het meermalen plegen van opzettelijk handelen in strijd met artikel 3 onder B van de Opiumwet. Daarin ligt besloten dat er sprake is van meerdaadse samenloop van meerdere van deze misdrijven en dat het hof een straf op kon leggen van twee jaar plus eenderde daarvan, dus van 32 maanden, dezelfde maximumstraf die het hof in de voorstelling van de steller van het middel voor ogen heeft gehad. Het middel heeft dus geen belang en kan niet tot cassatie leiden.

5. Het tweede middel kan worden verworpen met de aan artikel 81 RO ontleende motivering. Het eerste middel geeft mij aanleiding te concluderen tot vernietiging van het bestreden arrest. Ambtshalve heb ik overigens geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof 's-Gravenhage teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.