Hoge Raad, 23-12-2011, BT8457, 10/01994

23 december 2011

Eerste Kamer

10/01994

RM/LZ

[Eiseres],

wonende te [woonplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,

ACHMEA RETAIL BANK N.V., rechtsopvolgster (krachtens fusie) van Levob Bank N.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. K.G.W. van Oven.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 504715/AC 07-115 BA van de kantonrechter te Amersfoort van 13 juni 2007;

b. het vonnis in de zaak 232184/HA ZA 07-1142 van de rechtbank Utrecht van 18 juni 2008;

c. het arrest in de zaak 200.013.529 van het gerechtshof te Amsterdam van 2 februari 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Achmea heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor toegelicht door haar advocaat alsmede door mr. G.C. Nieuwland, advocaat bij de Hoge Raad, en voor Achmea door mr. F.E. Vermeulen en B.F. Assink, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 28 oktober 2011 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De echtgenoot van [eiseres], [betrokkene 1], heeft op 5 april 1999 zes overeenkomsten met de rechtsvoorgangster van Achmea, Levob Bank N.V. (hierna: Levob), gesloten, genaamd "Overeenkomst Het Levob Hefboom Effect" (hierna tezamen: de overeenkomst).

(ii) De door Levob en [betrokkene 1], als cliënt, ondertekende overeenkomst, luidt, voor zover van belang, als volgt:

"De ondergetekenden:

1. Levob Bank, [...] hierna te noemen: "de bank":

en

2.1 [Betrokkene 1] [...]

hierna te noemen: "de cliënt";

- Het Levob Hefboom Effect een beleggingsprodukt is dat door de bank wordt gevoerd;

- de cliënt wenst dat de bank diensten van effectenbemiddeling in het kader van Het Levob Hefboom Effect voor hem zal verrichten en de bank zich bereid heeft verklaard deze diensten te verrichten, één en ander met inachtneming van het in deze overeenkomst bepaalde en de daarbij behorende "Algemene Voorwaarden Het Levob Hefboom Effect";

- de cliënt de aankoopprijs van de in economische eigendom te verwerven effecten vooralsnog aan de bank schuldig zal blijven;

- de bank bereid is de cliënt een effectenkrediet te verstrekken in het kader van Het Levob Hefboom Effect.

1. Er wordt ƒ 15.000,00 [...] belegd voor rekening en risico van de cliënt. De aangekochte effecten worden geadministreerd in een gesepareerd beleggingsdepot.

(...)

4. De bank verstrekt ter leen aan de cliënt gelijk de cliënt van de bank in leen aanvaardt en verklaart schuldig te zijn een bedrag groot ƒ 15.000,- [...]. hierna te noemen: "het krediet".

5. Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van tien (10) volle jaren te rekenen vanaf het tijdstip van aankoop van de effecten. Na het verstrijken van deze periode vindt verkoop van de onderliggende effecten plaats. De vaststelling van de geldswaarde van de effecten geschiedt overeenkomstig de in art. 3 omschreven regeling inzake aankoop. De verkoopopbrengst van de effecten, onder inhouding van verkoopkosten ten belope van een bedrag gelijk aan 1% van de vastgestelde geldswaarde van de effecten, komt ten gunste van de cliënt en wordt aangewend ter aflossing van het krediet.

Een na aflossing resterend surplus zal na haar vaststelling aan de cliënt worden uitgekeerd, terwijl een eventueel resterend tekort binnen 14 dagen na haar vaststelling door de cliënt moet worden aangezuiverd.

6. Het rentepercentage bedraagt 0,950% per maand en is vast gedurende een periode van vijf (5) jaren. De effectieve rente bedraagt 12.0% op jaarbasis.

De rente wordt vooraf vastgesteld en wordt per maand achteraf in rekening gebracht. De vervaldatum van de eerste rentebetaling is op 28-03-1999. Na afloop van de rentevaste periode zal de rente opnieuw worden vastgesteld op basis van de alsdan door de bank gehanteerde tarieven.

(...)

8. Jaarlijks op 1 december wordt door de bank ter vermindering van de jaarlijkse lasten van de cliënt aan deze een bedrag ad ƒ 450,- uitgekeerd, zijnde 3% van de inleg in guldens. Dit bedrag wordt gefinancierd door het verrichten van een onttrekking aan elk AEX-fonds waarin is belegd, en wel zodanig dat de geldswaarde van iedere onttrekking ƒ 50,- beloopt. Als peildatum voor het vaststellen van de beurswaarde van de onderliggende effecten geldt 1 november hieraan direct voorafgaand.

In afwijking van het in artikel 5 bepaalde worden bij onderhavige tussentijdse onttrekking geen verkoopkosten in rekening gebracht.

Indien in enig jaar de geldswaarde van de gezamenlijke onderliggende effecten op de peildatum 1 november lager is dan het bedrag van de initiële inleg van de cliënt, vindt er in dat jaar geen tussentijdse uitkering aan de cliënt plaats als hiervoor omschreven en blijft mitsdien een tussentijdse onttrekking van effecten achterwege.

(...)

11. Indien een AEX-fonds dividend beschikbaar stelt in contanten, zal de bank de aan de cliënt toevallende dividenden eveneens in contanten beschikbaar stellen. Uitbetaling geschiedt in halfjaarlijkse termijnen, en wel op 1 juni en 1 december van enig jaar. Indien zulks aan de orde is, geschiedt een extra dividenduitkering in de periode 1 december - 31 december.

Stockdividenden worden aan het beleggingsdepot toegevoegd. ln geval van keuzedividend wordt door de bank te allen tijde gekozen voor dividend in contanten.

(...)

13. De juridische eigendom van de onderliggende effecten en de daaraan verbonden rechten, berust bij de Stichting Administratiekantoor Het Levob Hefboom Effect. De economische eigendom van de onderliggende effecten berust bij de cliënt.

(...)"

(iii) Nadat [betrokkene 1] en [eiseres] een door (de rechtsvoorgangster van) Levob toegestuurd Aanvraagformulier Spaarrekeningen / Deposito's hadden ondertekend, heeft Levob op 19 mei 1999 een bankrekening geopend, die vervolgens is gebruikt ten behoeve van de uitvoering van de overeenkomst.

(iv) Bij brief van 25 november 2002 heeft [eiseres] aan Levob geschreven dat zij onlangs tot de ontdekking was gekomen dat [betrokkene 1] met Levob de overeenkomst, die volgens haar neerkwam op koop op afbetaling, had gesloten en dat zij deze vernietigt wegens het ontbreken van haar toestemming. In deze brief heeft zij Levob voorts gesommeerd tot ongedaanmaking van de over en weer verrichte prestaties.

(v) Daarna heeft [betrokkene 1] geen maandelijkse betalingen meer verricht. [Betrokkene 1] heeft 47 maal € 64,66 (ƒ 142,50), per saldo € 3.039,02 per overeenkomst aan rente betaald, of in totaal € 18.234,12 voor alle zes de overeenkomsten.

3.4 In rov. 4.10 van zijn arrest heeft het hof de kenmerken van het in de overeenkomst belichaamde beleggingsproduct als volgt verwoord:

"4.10 De overeenkomsten strekken ertoe dat de deelnemer met behulp van een door Levob verstrekte geldlening gedurende een periode van tien jaar belegt in effecten. Ingevolge artikel 13 van de overeenkomsten verkrijgt de deelnemer de economische eigendom van de onderliggende effecten; de juridische eigendom van de effecten berust gedurende de looptijd van de overeenkomsten bij de Stichting Administratiekantoor Het Levob Hefboom effect.

Uit artikel 4 van de overeenkomsten volgt verder dat de bank ter verkrijging van de economische eigendom van de effecten aan de deelnemer een geldlening verstrekt ter hoogte van het door de bank ten behoeve van de deelnemer te beleggen bedrag, zoals vermeld in artikel 1. Naar de aanhef, derde gedachtenstreepje, van de overeenkomsten verder vermeldt, zal de deelnemer de aankoopprijs van de in economische eigendom te verwerven effecten "vooralsnog aan de bank schuldig [...] blijven".

Gedurende de looptijd van de overeenkomsten is de deelnemer uitsluitend de in artikel 6 genoemde, maandelijks te betalen rente verschuldigd. Naar artikel 5 bepaalt vindt na het verstrijken van de looptijd verkoop van de effecten plaats, behoudens voortzetting als bedoeld in artikel 9 van de overeenkomsten. Artikel 5 bepaalt verder dat de verkoopopbrengst van de effecten, onder inhouding van verkoopkosten ten belope van een bedrag gelijk aan 1% van de vastgestelde geldswaarde van de effecten, ten gunste van de deelnemer komt en wordt aangewend ter aflossing van het krediet en dat een na aflossing resterend surplus na haar vaststelling aan de deelnemer zal worden uitgekeerd, terwijl een eventueel resterend tekort binnen 14 dagen na haar vaststelling door de deelnemer moet worden aangezuiverd."

3.5 Het hof heeft vervolgens in rov. 4.11 als volgt geoordeeld. De overeenkomst is niet als koop op afbetaling aan te merken, omdat het voor zodanige koop essentiële kenmerk van betaling van de koopprijs in termijnen waarvan twee of meer verschijnen nadat de verkochte zaak aan de deelnemer is afgeleverd, ontbreekt. Uit de overeenkomst volgt immers dat de koopprijs ten tijde van de economische aflevering van de effecten in één termijn aan Levob wordt betaald uit de door Levob aan de deelnemer geleende geldsom (in de overeenkomst aangeduid als "effectenkrediet" of "het krediet").

De deelnemer is na de aflevering, en dus na betaling van de koopprijs, slechts gehouden tot betaling van de maandelijkse rentetermijnen over de door Levob verstrekte geldlening en, na het verstrijken van de looptijd, tot integrale aflossing van de geldlening. De rentetermijnen kunnen niet worden aangemerkt als termijnen van de koopsom, die immers al in één termijn voldaan is uit de door Levob aan de deelnemer geleende geldsom.

Het bepaalde in art. 7A:1576 lid 3 BW maakt dit niet anders, nu dit artikel niet de strekking heeft een overeenkomst van geldlening waarmee de deelnemer aan een beleggingsproduct als het onderhavige de koopprijs van de door hem in economische eigendom te verwerven effecten in één keer wenst te financieren, op één lijn te stellen met een koop op afbetaling als bedoeld in art. 7A:1576 lid 1 BW. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat [eiseres] de overeenkomst niet met een beroep op art. 1:89 lid 1 BW heeft kunnen vernietigen.

3.8 De volgens de overeenkomst door de deelnemer te betalen rentetermijnen kunnen weliswaar, zoals het hof heeft geoordeeld, niet worden aangemerkt als termijnen van de koopsom indien men ervan uitgaat dat de koopsom al ten tijde van de aflevering wordt voldaan uit de door Levob aan de deelnemer geleende geldsom, maar het ligt anders wanneer men door de geldleenconstructie heenkijkt en de geldelijke verplichtingen in ogenschouw neemt die, onder welk etiket ook, de deelnemer door het aangaan van een overeenkomst als de onderhavige op zich neemt.

Aldus bekeken verbindt de deelnemer aan de "Overeenkomst Het Levob Hefboomeffect" zich immers om, naar de kern genomen (en behoudens de bevoegdheid van Levob om ingevolge art. 6 van de overeenkomst na afloop van de "rentevaste periode" van vijf jaren een andere "rente" vast te stellen), als tegenprestatie voor de verwerving van de economische eigendom van een bundel effecten ter waarde van ƒ 15.000,-- aan Levob een totale som te betalen van ƒ 32.100,-- (ƒ 15.000,-- + 120 x ƒ 142,50), waarvan een gedeelte van (120 x ƒ 142,50 =) ƒ 17.100,-- gedurende de looptijd van tien jaren te voldoen in maandelijkse termijnen en een gedeelte van ƒ 15.000,-- aan het einde van die looptijd. Daarbij is het slechts een kwestie van constructie of de maandelijkse termijn van ƒ 142,50 is vormgegeven als rente over een lening, dan wel (zonder geldlening) als rente over de schuldig gebleven koopsom, al dan niet met een (gedeeltelijke) aflossingscomponent, met in alle gevallen een forse slotbetaling na verkoop van de aandelen na het verstrijken van de looptijd. Vooropgesteld dat de effecten zijn aan te merken als een "verkochte zaak" die aan het begin van de looptijd wordt "afgeleverd" aan de deelnemer (zie hiervoor in rov 3.3), heeft de overeenkomst derhalve, in het licht van art. 7A:1576 lid 3, onmiskenbaar dezelfde strekking als een koop en verkoop op afbetaling. In zoverre slaagt onderdeel 3.4, en daarmee ook onderdeel 4.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 2 februari 2010;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Achmea in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 719,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.