Hoge Raad, 28-09-2012, BW9226, 12/00854

28 september 2012

Eerste Kamer

12/00854

EE/MD

[De moeder],

laatstelijk wonende te [woonplaats], thans wonende op een geheim adres,

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

[De vader],

laatstelijk wonende te [woonplaats], thans wonende op een geheim adres,

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak 55734/FA RK 07-7 van de rechtbank Middelburg van 4 april 2007;

b. de beschikkingen in de zaak 105.011.497/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 juli 2008, 27 januari 2010 en 16 november 2011 (eindbeschikking).

De eindbeschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

Tegen de eindbeschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en het aanvullend cassatierekest zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

De vader heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 november 2011 en tot verwijzing.

3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.

(i) Partijen zijn op 17 januari 2003 met elkaar getrouwd. Uit hun relatie voorafgaande aan het huwelijk is op [geboortedatum] 2002 geboren [de zoon].

(ii) In de onderhavige procedure heeft de rechtbank bij de hiervoor onder 1 vermelde beschikking op verzoek van de moeder echtscheiding tussen partijen uitgesproken en, voor zover in cassatie nog van belang, bepaald dat er omgang zal plaatsvinden tussen de vader en [de zoon] gedurende iedere zaterdag, zulks overeenkomstig het door de moeder gedane verzoek.

(iii) Van deze beschikking heeft de vader - die in eerste aanleg geen verweerschrift heeft ingediend - hoger beroep ingesteld. Hij heeft het hof verzocht de beschikking te vernietigen voor zover het de beslissing met betrekking tot de omgang betreft en, kort gezegd, een ruimere omgangsregeling tussen [de zoon] en hem vast te stellen.

(iv) Bij zijn tussenbeschikking van 9 juli 2008 heeft het hof de raad voor de kinderbescherming verzocht om onder andere onderzoek te doen naar de omgangsregeling tussen de vader en [de zoon]. Bij zijn tussenbeschikking van 27 januari 2010 heeft het hof, op advies van de raad voor de kinderbescherming, zijn beslissing omtrent de omgangsregeling aangehouden voor nader onderzoek.

(v) In zijn eindbeschikking van 16 november 2011 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd na te hebben overwogen:

"6. Het hof is op grond van de stukken en het ter terechtzitting verhandelde van oordeel dat omgang tussen de vader en de minderjarige in strijd is met zwaarwegende belangen van de minderjarige. Het hof overweegt daartoe dat de minderjarige onweersproken een bijzonder kwetsbare constitutie bezit en geestelijk en lichamelijk gespannen reageert op veranderingen en onzekerheden, alsook op spanningen bij de moeder, zodat omgang met de vader te veel onrust met zich mee zou brengen. Het hof neemt tevens in aanmerking de verklaring van de raad ter terechtzitting waaruit blijkt dat de gezinsvoogd het weliswaar van belang acht om op termijn toe te werken naar omgang van de minderjarige met de vader, maar dat zij van mening is dat omgang op dit moment geen optie is aangezien dit voor de minderjarige een te zware belasting zou betekenen. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat omgang thans niet is geïndiceerd.

7. Gelet op de rechtsstrijd tussen partijen waarbij de man in hoger beroep heeft verzocht de bestreden beschikking te vernietigen onder meer voor zover deze de omgangsregeling betreft en - kort gezegd - te bepalen dat de door hem voorgestane uitgebreidere omgangsregeling van kracht zal zijn en waarbij de vrouw geen incidenteel appel heeft ingesteld, maar heeft verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen, kan het hof niet anders dan de bestreden beschikking bekrachtigen."

3.3 Deze klacht is gegrond. Grieven en veranderingen of vermeerderingen van verzoek in hoger beroep dienen in beginsel bij verzoek- of verweerschrift te worden aangevoerd dan wel plaats te vinden (vgl. HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154). Deze in beginsel strakke regel lijdt echter onder meer uitzondering indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd of zodanige verandering of vermeerdering van verzoek kan plaatsvinden.

Evenals voor de vaststelling van alimentatie, waarvoor die uitzondering al is aanvaard (vgl. onder meer HR 20 maart 2009, LJN BG9917, NJ 2010/153), geldt voor de vaststelling van een omgangsregeling dat deze dient te zijn gebaseerd op de omstandigheden zoals deze zijn ten tijde van de uitspraak van de rechter, en dat de uitspraak terzake voor wijziging vatbaar is als nadien de van belang zijnde omstandigheden zijn gewijzigd dan wel bij het doen van de uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (art. 1:377e BW). Ook bij de vaststelling van een omgangsregeling hebben beide partijen daarom belang erbij dat deze berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden ten tijde van de uitspraak in hoger beroep. Om deze reden is het ook bij deze vaststelling gewettigd dat de appelrechter rekening mag - en in beginsel ook moet - houden met een grief of wijziging van verzoek die na het verzoek- of verweerschrift wordt aangevoerd of plaatsvindt. Het hof heeft het veranderd verzoek van de moeder dan ook niet mogen passeren op de grond dat de moeder dat niet reeds in haar verweerschrift had gedaan.

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 november 2011;

verwijst de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.