Hoge Raad, 29-01-2013, BX5539, 10/01564

29 januari 2013

Strafkamer

nr. S 10/01564

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 2 april 2010, nummer 23/006236-08, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. W.J. Ausma, advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.1. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"hij op 26 september 2005 te Amsterdam opzettelijk heeft vervoerd ongeveer 1 kilogram van een materiaal bevattende heroïne."

2.2.1. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering:

"1. Het hof neemt over het vierde, zesde en zevende bewijsmiddel zoals gebezigd in het vonnis waarvan beroep, dat aan dit arrest is gehecht, met dien verstande dat deze bewijsmiddelen telkens betreffen fotokopieën conform het originele proces-verbaal en met dien verstande dat het hof in het vierde door de rechtbank gebezigde bewijsmiddel in plaats van "dossierpagina's 10 tot en met 12" leest: "doorgenummerde pagina's 7 tot en met 13".

2. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 16 maart 2010. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Op 26 september 2005 was ik bij de garage van [betrokkene 1]. Ik heb toen met hem gesproken over heroïne.

3. Een fotokopie conform origineel proces-verbaal met nummer LJN PL1100/05-083605 van 1 december 2005, opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], doorgenummerde pagina's 16 tot en met 44 (inclusief bijlagen) van zaaksdossier 10, ordner 14.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 1 december 2005 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 1] (doorgenummerde pagina 17):

[Verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte [verdachte]) heeft op 26 september 2005 1 kilo heroïne bij mij opgehaald. Hij zou hiervoor 12.000 of 12.500 euro betalen. Hij heeft de kilo heroïne meegenomen. Ik liet mensen denken dat de drugs ver weg lag. Ik wilde niet dat ze wisten dat de drugs gewoon in de kluis lag.

4. Een fotokopie conform origineel proces-verbaal met dossiernummer LJN PL1100/04-003926 en PV-nummer 752 van 2 februari 2006, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], doorgenummerde pagina's 14 en 15 van zaaksdossier 10, ordner 14.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

Op 26 september 2005 omstreeks 14.58 arriveert een vermoedelijk Nederlandse man bij de garage van [betrokkene 1] en loopt die in. In de garage is een gesprek tussen [betrokkene 1] en de NN-man opgenomen. Dit gesprek is voorzien van nummer OVC 2005092501 (5 van 6).

Op de opgenomen beelden van de statische observatie voor het perceel [a-straat 1] te Amsterdam ([A]) is het volgende te zien.

15.08.01: Nadat [betrokkene 1] in het opgenomen gesprek heeft gezegd dat hij een kilo zal gaan pakken gaat hij zijn woning binnen.

15.16.14: Nadat [betrokkene 1] en de NN-man opnieuw in het kantoor zijn geweest en de NN-man in het opgenomen gesprek iets heeft gezegd over de hoeveelheid en kleur van de kilo die [betrokkene 1] heeft gehaald, lopen beiden naar buiten.

15.16.17: De NN-man stapt in zijn auto.

5. Een fotokopie van een verslag met nummer 2005.12.14.078, kenmerk 05-083849, van het Nederlands Forensisch Instituut van het Ministerie van Justitie van 8 februari 2006, opgemaakt door Dr. J.D.J. van den Berg op de door hem/haar als vast gerechtelijk deskundige afgelegde belofte, aanvulling I, ordner 53 (niet doorgenummerd).

Dit verslag houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Rapport in de zaak contra verdachte [betrokkene 1].

Onderwerp: Opiumwet.

Onderzoeksmateriaal ontvangen van Technische Recherche Zaanstreek-Waterland op 12 december 2005.

Het materiaal werd onderzocht met behulp van kleurreacties en gaschromatografie/massaspectrometrie.

Conclusie: het materiaal met kenmerk NFI 309.940, 309.989, 309.980, 309.998, 309.997, 309.996, 309.941, 309.999, 310.000 en 309.939 bevat heroïne."

2.2.2. De door het Hof hiervoor onder 1 genoemde bewijsmiddelen houden het volgende in:

"1. het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van een uitgeluisterd gesprek, opgenomen op een geluidsdrager voorzien van het nummer OVC 2005092501 (doorgenummerde pagina's 7 tot en met 13, zaaksdossier 10), inhoudende - zakelijk weergegeven - onder meer het navolgende:

Datum: 26 september 2005 van 14.58 uur tot en met 15.14 uur. Gesprek tussen [betrokkene 1] en NN man, sprekend met een Amsterdams accent.

N: Wat moest ik betalen...13 bij jou he?

(... ...)

[Betrokkene 1]: Ja

NN: Ik heb er een nodig voor iemand. Ntv.. Moet ik misschien weer/meer. Heb je er een in de buurt.

[Betrokkene 1]: Ja

(... ...)

NN: Goeie he? Goeie

[Betrokkene 1]: .. Het is niet zo die eerste ntv..

NN: Ntv..goeie. Ntv..Ik wil geen hoofdpijn met die mensen hebben hoor.

[Betrokkene 1]: Dit is geen hoofdpijn. Maar niet die die lichte kleur.. dat is.. ntv. Het is geen rotzooi. Het is geen koppijn. Het is geen top 9

NN: Wat is dat

[Betrokkene 1]: Het is 7, 8. Dus. Ik moet eerlijk zijn hoor. Kijk ik ehh. Heb nu wat liggen enne.. ik heb nu 27.. als ik die op is dan kan ik wat.. ntv..

NN: Ja ik moet goeie hebben want die mensen moeten meer hebben en als ik al een slechte geef heb ik gezeik weet je wel. Kijk, ik heb geen zin in gezeik.

[Betrokkene 1]:... NTV...een?

NN: Ik kan ook zeggen ik kom effe terug en dan willen ze meer hebben maar ik heb geen zin in gezeik want dan ga ik naar iemand anders toe weet je.

[Betrokkene 1]: Ntv

NN: Ik kom eerst bij jou weet je.

[Betrokkene 1]: Heeft ie monsters gegeven?

NN: He

[Betrokkene 1]: Monsters meegegeven?

NN: Monsters heb ik meegegeven? Als jij zegt ik heb 7, 8 dan heb je al gezeik. Ik ga naar Duitsland toe he.

(... ...)

NN: Je komt deze op 13?

[Betrokkene 1]: Als ze alles wegdoen mag je voor 12

NN: als ik er een (1) meeneem... ntv... betalen.. Kijk ik moet geen hoofdpijn hebben want ik moet... ntv

(... ...)

[Betrokkene 1]: maar ik kan niet zeggen he topkwaliteit 8. Dat kan ik niet zeggen.

NN: geef maar een voorbeeld dan ik het wel zien eerst

[Betrokkene 1]: Kijk ehh... dat is het beste gewoon.

NN: En als ik geld heb kan ik zo halen..ophalen

[Betrokkene 1]: Ja hoor.

NN: en wat moet ik dan betalen?

[Betrokkene 1]: Jij?

NN: 12?

[Betrokkene 1]: Hoeft niet te weten...jij mag mij betalen 12.

(... ...)

[Betrokkene 1]: Ik geef een (1) mee gewoon

(... ...)

NN:.. Ntv..halve

[Betrokkene 1]: He? Je vraagt om een (1)?

NN: Maar dat is een halve

S: Nee toch?

NN: Ja. Dit is een kilo?

[Betrokkene 1]: Ja.. ntv.. vingerafdrukken weet je

(... ...)

NN: ntv... kleur?

[Betrokkene 1]: Kleur en kwaliteit is goed.

(... ...)

[Betrokkene 1]: Ntv... hoe laat heb je die centen...morgen...vandaag?

NN: uurtje of zeven hoop ik.. dus ehh..... ntv... 12

2. het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen en verrichtingen (dossierpagina 6, zaaksdossier 43), inhoudende - zakelijk weergegeven - onder meer het navolgende:

Naar aanleiding van het onderzoek naar de handel in verdovende middelen contra de verdachte [betrokkene 1], wonende op het adres [a-straat 1] te Amsterdam, is op zaterdag 19 november 2005 binnengetreden in het bedrijfsgedeelte van genoemd perceel. Bij deze doorzoeking zijn de volgende goederen en bescheiden aangetroffen en in beslag genomen. Uit de kluis een plastic zak met vermoedelijk verdovende middelen (N2 1102) en een kartonnen dvd doos met daarin vermoedelijk ook verdovende middelen (N2 1103).

3. een geschrift, te weten een lijst met spoornummers en gripzaknummers (1e aanvulling Onderzoek Apartman) voorzover hier van belang en zakelijk weergegeven onder meer inhoudende:

Garage Polijsterweg:

Gewicht Gripzak nr. Spoor nr.

bruin poeder 585 gr N2 1103 A2 309 940

bruin poeder 582 gr N2 1102 A6 309 989

bruin poeder 582,6 gr N2 1103 A4 309 980

bruin poeder 594,5 gr N2 1102 A3 309 998

bruin poeder 580,7 gr N2 1102 A4 309 997

bruin poeder 586,3 gr N2 1102 A5 309 996

bruin poeder 585,3 gr N2 1103 A3 309 941

bruin poeder 603 gr N2 1102 A2 309 999

bruin poeder 583 gr N2 1102 A1 310 000

bruin poeder 579,5 gr N2 1103 A1 309 939."

2.3. Het Hof heeft voorts het volgende overwogen:

"1. De verdachte heeft betoogd dat hij moet worden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde, nu hij weliswaar op 26 september 2005 bij de garage van [betrokkene 1] was en met hem heeft gesproken over heroïne, maar ervan heeft afgezien ook daadwerkelijk over te gaan tot het aannemen en/of kopen en/of vervoeren van heroïne.

Het hof hecht geen geloof aan deze verklaring en overweegt daartoe het volgende.

Het hof overweegt in de eerste plaats dat verdachtes lezing van de gebeurtenissen op 26 september 2005 geen steun vindt in de inhoud van het opgenomen gesprek dat verdachte en [betrokkene 1] in de garage hebben gevoerd

(OVC-gesprek als weergegeven in bewijsmiddel 4). Uit dat gesprek valt niet op te maken dat [betrokkene 1] de verdachte een voorstel heeft gedaan tot het kopen van heroïne. Veeleer volgt uit dit gesprek dat het juist de verdachte was die aan [betrokkene 1] vroeg om een kilo heroïne.

Evenmin is aannemelijk, gelet op de inhoud van voornoemd OVC-gesprek - waarin verdachte zelf vroeg om heroïne - , dat verdachte in de korte tijd die is verstreken tussen de laatste OVC-opname om 15.14 uur en het moment waarop verdachte volgens de observerende verbalisanten in zijn auto stapt (bewijsmiddel 4), te weten 15.16.17 uur, van standpunt is veranderd en dat hij dit standpunt in de drie seconden tussen het naar buiten lopen met [betrokkene 1] (om 15.16.14 uur) en het in de auto stappen (als gezegd: 15.16.17 uur) aan [betrokkene 1] kenbaar heeft gemaakt.

Dit is des te onaannemelijker, gelet op de wisselende verklaringen van de verdachte wat betreft het (al dan niet binnen gevoerde) gesprek met [betrokkene 1]. Het hof overweegt daaromtrent het volgende.

Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 16 maart 2010 op vragen van het hof eerst verklaard dat hij op 26 september 2005 naar de garage van [betrokkene 1] is gegaan om een rode Ford Mustang te bekijken die door [betrokkene 1] te koop werd aangeboden. Verdachte heeft verklaard dat [betrokkene 1] hem toen voorstelde om heroïne te kopen en dat verdachte dat onmiddellijk heeft afgekapt. Daarbij heeft verdachte verklaard dat hij zich niet kan herinneren - omdat een en ander te lang geleden is - dat hij met [betrokkene 1] heeft gesproken over prijzen, kleur of kwaliteit van de heroïne. Later tijdens die terechtzitting, daarnaar gevraagd door zijn raadsman, heeft verdachte verklaard dat hij in de periode omstreeks 26 september 2005 krap bij kas zat en dat hij wel met [betrokkene 1] heeft gesproken over de prijzen, kleur en kwaliteit van de heroïne, maar dat hij vervolgens het gesprek in de garage al heeft afgekapt omdat hij niets te maken wilde hebben met (de handel in) verdovende middelen.

Door de voorzitter vervolgens geconfronteerd met de inhoud van het OVC-gesprek op pagina 10 tot en met 12 van zaaksdossier 10, ordner 14, heeft de verdachte verklaard dat hij [betrokkene 1] pas buiten, voor de garage, en daarmee buiten het bereik van de geplaatste afluisterapparatuur, zou hebben medegedeeld af te zien van het aannemen dan wel vervoeren dan wel kopen van heroïne.

2. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de verklaring van [betrokkene 1] van 1 december 2005 niet kan worden gebezigd voor het bewijs. De raadsman heeft daartoe twee argumenten aangevoerd.

Primair heeft de raadsman betoogd dat sprake is van een situatie als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 1 februari 1994, NJ 1994/427, nu de verklaring van [betrokkene 1] van 1 december 2005 het enige bewijsmiddel is waaruit de betrokkenheid van de verdachte bij het tenlastegelegde rechtstreeks kan volgen. [betrokkene 1] heeft echter ter terechtzitting van 16 maart 2010, voor welke zitting hij op verzoek van de verdediging als getuige is opgeroepen, geweigerd vragen van het hof of de verdediging over de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde te beantwoorden. De verdediging heeft hierdoor haar ondervragingsrechten niet in volle omvang kunnen uitoefenen en is daardoor in die mate in haar belangen geschaad dat, op grond van het bepaalde in het hiervoor genoemde arrest, compensatie voor die schending dient te volgen, en wel in de vorm van uitsluiting van het bewijs van de door de verdachte betwiste belastende verklaring van [betrokkene 1] van 1 december 2005. (...)

Het hof verwerpt deze verweren en overweegt daartoe in de eerste plaats dat - anders dan de raadsman heeft betoogd - naar het oordeel van het hof het bewijs van de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde niet in overwegende mate rust op bedoelde verklaring van [betrokkene 1]. Immers: uit verdachtes eigen verklaring ter terechtzitting in hoger beroep van 16 maart 2010 volgt reeds dat verdachte aanwezig was in de garage van [betrokkene 1] op 26 september 2005 en dat hij met [betrokkene 1] heeft gesproken over (kennelijk: de aanschaf van) heroïne. De verklaring van [betrokkene 1] vindt daarmee verankering in verdachtes eigen verklaring en voorts in hetgeen als bewijsmiddel 3 en 4 hierboven is opgenomen (de observatie en de OVC). Voor bewijsuitsluiting op de primair genoemde grond is dan ook geen aanleiding. (...)"

3.3.1. Bij de behandeling van de zaak in hoger beroep is door de verdediging ter staving van het verweer beroep gedaan op HR 1 februari 1994, LJN AB7528, NJ 1994/427. Dat arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"6.3.1. Het bepaalde in art. 338 Sv brengt mee dat het bewijs dat de verdachte het telastegelegde heeft begaan door de rechter slechts kan worden aangenomen, indien deze uit het onderzoek op de terechtzitting door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging daarvan heeft verkregen. Als zodanige wettige bewijsmiddelen, waarvan de waardering is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, komen ingevolge art. 344 Sv mede in aanmerking ambtsedige processen-verbaal, behelzende de mededeling door personen die tot het opmaken daarvan bevoegd zijn van door hen zelf waargenomen feiten en omstandigheden, zoals een tegenover hen afgelegde verklaring van een derde. Binnen de door wet en verdrag getrokken grenzen mag de rechter van dergelijk wettig bewijsmateriaal in het algemeen zonder meer voor zijn bewijsvoering bezigen wat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt.

6.3.2. Een door enig persoon in het opsporingsonderzoek afgelegde en de verdachte belastende verklaring, zoals die onder meer kan zijn vervat in een ambtsedig proces-verbaal, wordt ingevolge de autonome betekenis welke toekomt aan de term "witnesses/témoins" in art. 6, lid 3, aanhef en onder d, EVRM, in het perspectief van het EVRM aangemerkt als verklaring van een getuige als aldaar bedoeld.

6.3.3. In de praktijk blijkt onzekerheid te bestaan of en in hoeverre de rechter in bepaalde processuele situaties gebruik mag maken van dergelijke in ambtsedige processen-verbaal vervatte verklaringen voor het bewijs.

De Hoge Raad zal daarom, voor zover dit past in de onderhavige zaak, de hierna volgende grenzen aangeven zoals die thans moeten worden getrokken. Daarbij wordt, als voor deze zaak niet relevant, de kwestie van het gebruik van anonieme verklaringen voor het bewijs ter zijde gelaten.

(i) In het licht van het EVRM is het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voor zover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde de verdachte belastende verklaring niet zonder meer ongeoorloofd en in het bijzonder niet onverenigbaar met art. 6, lid 1, en lid 3, aanhef en onder d, EVRM.

(ii) Van onverenigbaarheid als onder (i) bedoeld is in ieder geval geen sprake indien de verdediging in enig stadium van het geding, hetzij op de terechtzitting hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen. Van de verdediging mag in de regel het nodige initiatief daartoe worden verwacht. De enkele omstandigheid dat een getuige die voor een rechter is opgeroepen en aldaar is verschenen, weigert een verklaring af te leggen, brengt niet mee dat inbreuk wordt gemaakt op het door art. 6, lid 3, aanhef en onder d, EVRM gewaarborgde recht. Dat de rechter geen gijzeling van die getuige heeft bevolen doet daaraan niet af.

Voorts is van ongeoorloofdheid als onder (i) bedoeld geen sprake indien genoemde gelegenheid heeft ontbroken, doch die verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen.

(iii-1) Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de zaak en de omstandigheid of en in hoeverre het telastegelegde feit door de verdachte wordt ontkend, kunnen beginselen van behoorlijke procesorde meebrengen dat het openbaar ministerie bepaalde personen als getuige ter terechtzitting dient te dagvaarden of op te roepen dan wel dat de rechter zodanige dagvaarding of oproeping ambtshalve dient te bevelen bij gebreke waarvan processen-verbaal voor zover inhoudende de door die personen in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaringen niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd.

(iii-2) Het onder (iii-1) overwogene zal in ieder geval gelden indien een ambtsedig proces-verbaal, inhoudend een in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring van een persoon, het enige bewijsmiddel is waaruit verdachtes betrokkenheid bij het telastegelegde feit rechtstreeks kan volgen en die persoon nadien door een rechter is gehoord en ten overstaan van deze die verklaring heeft ingetrokken of een op essentiële punten ontlastende nadere verklaring heeft afgelegd, dan wel heeft geweigerd te verklaren omtrent de feiten en omstandigheden waarover hij eerder verklaard heeft. Indien dit is geschied ter gelegenheid van een verhoor van de bedoelde persoon door de rechter-commissaris behoort deze persoon ter terechtzitting in eerste aanleg en in geval van appel ook ter terechtzitting in hoger beroep als getuige te worden gedagvaard of opgeroepen, opdat de rechter zich door eigen waarneming van de getuige een oordeel zal kunnen vormen omtrent de betrouwbaarheid van diens verklaringen dan wel omtrent de redenen van diens weigering aldaar een verklaring af te leggen. Bedoelde persoon zal eveneens ter terechtzitting in hoger beroep als getuige moeten worden opgeroepen indien hij ter terechtzitting in eerste aanleg voor het eerst is teruggekomen op zijn eerder in het voorbereidend onderzoek afgelegde verklaring dan wel heeft geweigerd een verklaring af te leggen.

(iii-3) Indien in de onder (iii-2) omschreven gevallen een getuige, die ter terechtzitting is opgeroepen, hetzij aldaar verschijnt, hetzij aldaar niet verschijnt en verdere oproeping zinloos is gebleken, staat het de rechter vrij de in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaring voor het bewijs te bezigen."

3.3.2. In dit arrest is erop gewezen dat het gaat om het aangeven van grenzen "zoals die thans moeten worden getrokken".

Zo heeft de Hoge Raad naar aanleiding van latere rechtspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens geoordeeld dat ***de in voormeld arrest onder 6.3.3 sub (ii) slot genoemde kwalificatie "in belangrijke mate"*** aldus moet worden begrepen dat reeds voldoende is als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal. Als die betrokkenheid dus in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, staat art. 6 EVRM niet in de weg aan het gebruik tot het bewijs van zo'n - de verdachte belastende - verklaring (vgl. HR 14 april 1998, LJN ZD1013, NJ 1999/73).

Voorts is in HR 20 juni 2003, LJN AF5704, NJ 2003/672 geoordeeld dat dit steunbewijs dan betrekking zal moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist.

3.4. De Hoge Raad voegt aan het vorenoverwogene nog toe dat uit genoemde beslissing van het EHRM en andere daarin vermelde uitspraken, zoals die van 15 december 2011 in de zaak Al-Khawaja and Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk, nos. 26766/05 en 22228/06, NJ 2012/283, kan worden afgeleid

(a) dat de omstandigheid dat de verdachte niet het bij art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM voorziene recht heeft kunnen uitoefenen om een op verzoek van de verdediging opgeroepen en ter terechtzitting verschenen getuige te (doen) horen omtrent diens niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring omdat die getuige weigert antwoord te geven op de hem gestelde vragen, niet in de weg staat aan het gebruik van die verklaring voor het bewijs indien aan de verdachte met het oog op zijn wens die verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen, een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie is geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot daadwerkelijke ondervraging van de getuige, waarbij de wijze waarop een zodanige compensatie zal kunnen worden geëffectueerd afhangt van de omstandigheden van het geval, en voorts

(b) dat ingeval een getuige weigert antwoord te geven op de hem gestelde vragen en op grond van objectieve gegevens in rechte komt vast te staan dat deze weigering het gevolg is van een ernstige bedreiging door of van de zijde van de verdachte, de verdachte het recht om deze getuige (nader) te (doen) horen heeft prijs gegeven.

4.2. Het Hof heeft de in de middelen bedoelde verzoeken afgewezen. Het bestreden arrest houdt dienaangaande het volgende in:

"3. Subsidiair, indien het hof vorenstaand verweer niet zou volgen, heeft de raadsman het hof verzocht [betrokkene 1] opnieuw op te roepen als getuige en hem, indien hij opnieuw weigert vragen over de rol van de verdachte in het ten laste gelegde te beantwoorden, desnoods te gijzelen.

Het hof overweegt met betrekking tot dit verzoek het volgende.

Het hof constateert dat [betrokkene 1] zich bij de rechter-commissaris op 16 oktober 2008 en ter terechtzitting in eerste aanleg van 7 november 2008 heeft beroepen op zijn verschoningsrecht en niet meer heeft willen verklaren over de strafzaak tegen de verdachte omdat hij bedreigd zou worden. Ter terechtzitting in hoger beroep van 16 maart 2010 heeft [betrokkene 1] wederom verklaard dat hij wordt bedreigd in verband met de door hem in het Apartman-dossier reeds afgelegde belastende verklaringen en met het oog op eventuele ter terechtzitting tegen verdachten uit het Apartman-dossier nog af te leggen verklaringen. [Betrokkene 1] heeft op laatstgenoemde terechtzitting een aantal meer algemene vragen van de raadsman beantwoord, maar vervolgens onomwonden en bij herhaling medegedeeld dat hij over de rol van met name genoemde personen in het onderzoek Apartman niet wil verklaren, ook niet over de rol van deze verdachte. Daarop heeft de verdediging op die terechtzitting het hof te kennen gegeven geen heil te zien in het voortzetten van het verhoor van de getuige [betrokkene 1], zonder af te zien van het recht de getuige op een later moment verder te ondervragen.

Nu enerzijds de verdediging de gelegenheid heeft gehad de getuige [betrokkene 1] ter zitting in hoger beroep van 16 maart 2010 te ondervragen en anderzijds deze getuige vanaf 16 oktober 2008 steeds heeft verklaard onder druk van bedreigingen te staan en om die reden niet meer te willen verklaren over de rol van met name genoemde personen in het onderzoek Apartman, ook niet toen hem geen verschoningsrecht meer toekwam, zoals ter terechtzitting op 16 maart 2010, acht het hof een hernieuwde oproeping van de getuige [betrokkene 1], die als onwillige getuige moet worden aangemerkt, zinloos en dientengevolge niet noodzakelijk. Nu ook overigens de noodzaak van het verzochte niet is gebleken, wordt het verzoek van de verdediging dan ook afgewezen. Aan het verzoek [betrokkene 1] desnoods te gijzelen komt het hof in het licht van het vorenstaande niet toe."

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

vermindert deze in die zin dat deze elf maanden en één week waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.