Hoge Raad, 29-01-2013, BY2814, 11/04579

29 januari 2013

Strafkamer

nr. S 11/04579

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 13 september 2011, nummer 21/004602-08, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968.

Het beroep is ingesteld namens de verdachte. Namens deze heeft mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1, 2 en 5 van de dagvaarding met parketnummer 06/801297-08 tenlastegelegde, de strafoplegging en voor zover daarbij geen beslissing is genomen omtrent de vordering van de benadeelde partij [A], tot terugwijzing van de zaak naar het Hof, opdat de zaak in zoverre op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2.2.1. Ten laste van de verdachte heeft het Hof, onder bevestiging in zoverre van het vonnis van de Rechtbank, in de zaak onder parketnummer 06/802197-08 bewezenverklaard dat:

"1. hij in de periode van 7 tot en met 8 maart 2005 te Baak, gemeente Bronckhorst, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit het bedrijfspand van [B] BV aan de [a-straat 1] heeft weggenomen twee beeldschermen (merk Princeton), toebehorende aan [B] BV, waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft door middel van braak en inklimming;

2. hij omstreeks 27 september 2003 te Varsseveld, gemeente Wisch, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een bedrijfspand van [C] BV aan de [b-straat 1] heeft weggenomen een printer, toebehorende aan [C] BV, waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft door middel van braak en inklimming;

5. hij in de periode van 31 augustus tot en met 1 september 2007 te Didam, gemeente Montferland, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een personenauto, Opel Corsa met kenteken [AA-00-BB] heeft weggenomen een autoradio merk Pioneer, type ASWI 130, toebehorende aan [betrokkene 1], waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft door middel van braak."

2.2.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 augustus 2011 heeft de raadsman aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer in:

"PRIMAIR

7.

Zoals reeds in het aanhoudingsverzoek van 23 november 2010 opgemerkt, ligt er een NFI-rapport, waarin sprake is van ooit afgenomen wangslijmvlies waarvan het DNA op 22 mei 2008 in de DNA-databank zou zijn gestopt. Het zou gaan om een verkrachtingszaak met het parketnummer 05/900329-08. Een blik op het strafblad leert echter dat die zaak daarop helemaal niet voorkomt; de dag voor de zitting van 23 november 2010 heb ik een medewerker van de strafgriffie van de rechtbank te Arnhem gebeld en die gaf aan 'dat onder dat parketnummer geen zaak en dus geen verdachte bekend is'. Gelet op de omstandigheid dat mijn cliënt niet bevestigt dat van hem ooit wangslijmvlies is afgenomen voor 22 mei 2008, moet hier dus secuur naar gekeken worden. Uw College heeft op de zitting van 23 november 2010 nader onderzoek gelast naar de herkomst van het DNA-materiaal van cliënt in de DNA-databank. Bij de verdediging is op 16 augustus 2011 ingekomen een brief van het ressortsparket ontvangen waarbij als bijlage zit een uitdraai van een brief van 24 juli 2008 van Officier van Justitie mr. I. Muller aan het NFI waarin - kortweg samengevat - staat vermeld dat de officier van justitie op 17 maart 2008 in de zaak met het parketnummer 05/900329-08 het NFI heeft verzocht een DNA-profiel te laten bepalen en dit te vergelijken met de profielen aanwezig in de DNA-databank en dat [verdachte] op 24 juli 2008 niet langer aangemerkt wordt als verdachte van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten en dat de officier van justitie het NFI verzoekt het DNA-profiel en de bijbehorende gegevens uit de databank te verwijderen en het celmateriaal en het afschrift van het verslag DNA-onderzoek te vernietigen. Dit brengt mij tot de volgende opmerkingen:

a) Uit deze brief en het mij beschikbare dossier blijkt niet of er ooit door enige officier van justitie een bevel afname is - en conform de wet kón worden - gegeven, althans blijkt nog steeds niet op grond waarvan een bevel DNA-afname is gegeven. Het zou zoals gezegd gaan om een verkrachtingszaak. Bepaald relevant is dat niet valt na te gaan of er destijds sprake was van de conform artikel 151b Sv vereiste ernstige bezwaren tegen cliënt op grond waarvan een dergelijk bevel kon worden afgegeven. Dit klemt temeer nu uit de brief van de OvJ blijkt dat cliënt op een gegeven moment niet langer als verdachte kon worden aangemerkt.

b) Verder: onduidelijk is op welke gronden cliënt niet langer als verdachte kon worden aangemerkt in de verkrachtingszaak. Het zou bijvoorbeeld verband kunnen houden met het feit dat zijn DNA niet matchte met sporen aangetroffen bij de aangever/aangeefster in de verkrachtingszaak. Zou dat het geval zijn, dan is de vraag wanneer dat DNA-vergelijkingsonderzoek door het NFI heeft plaatsgevonden en wanneer de uitkomst van dat onderzoek bekend is geworden bij de officier van justitie.

c) De afname van het wangslijmvlies, de bewaring ervan, de verzending ervan en het onderzoek ernaar is met strikte waarborgen omgeven. Het dossier bevat nog steeds niets dat het de verdediging mogelijk maakt om na te gaan of die waarborgen wel zijn nageleefd.

Gelet op het voorgaande en gelet op met name het gebrek aan informatie over de gang van zaken in het oude verkrachtingsdossier, is er immer nog onvoldoende duidelijkheid over de vraag of het DNA van cliënt - ten tijde van het vergelijkingsonderzoek in onderhavige zaak - rechtmatig in de databank terecht was gekomen dan wel of het zich nog op het moment van het vergelijkend onderzoek nog rechtmatig in de DNA-databank bevond. Bij de hiervoor geschetste stand van zaken meen ik dat de thans voorliggende NFI-rapportage onvoldoende deugdelijk is om een bewezenverklaring mede op te kunnen stoelen. Immers er bestaan serieuze vragen met betrekking tot de rechtmatigheid van de verkrijging en voorts bestaan er redelijke twijfels ten aanzien van de betrouwbaarheid van de inhoud van het rapport, bijzonderlijk voor wat betreft hetgeen daarin is opgenomen met betrekking tot de bevindingen inzake het wangslijmvlies. De resultaten van het DNA-onderzoeken dienen derhalve te worden uitgesloten van de bewijsvoering. Nu een bewezenverklaring niet op andere bewijsmiddelen kan worden gestoeld dient cliënt te worden vrijgesproken van de feiten 1, 2 en 5.

SUBSIDIAIR

Voor zover U vooralsnog geen aanleiding ziet om de resultaten van de DNA-onderzoeken uit te sluiten, wil ik hierbij verzoeken om een aanhouding van de behandeling, opdat het dossier alsnog gecompleteerd kan worden met de (onderliggende) stukken van de zaak waarin het DNA van mijn cliënt zou zijn afgenomen. Onder die stukken versta ik, gelet op de hiervoor genoemde onduidelijke punten, dan in ieder geval het volgende:

- het bevel afname DNA afgegeven door de officier van justitie;

- stukken waaruit blijkt van de datum van afname en waar die afname heeft plaatsgevonden, de bewaring en de verzending van het wangslijmvlies;

- de stukken van het strafdossier waaruit kan blijken of en welke ernstige bezwaren er ten tijde van het bevel afname DNA aanwezig werden geacht;

- de stukken van het DNA-vergelijkingsonderzoek in die zaak."

2.2.3. De bestreden uitspraak houdt onder meer in:

"Het voorwaardelijk verzoek van de verdediging komt daardoor aan de orde. Aan dat verzoek ligt ten grondslag de stelling dat een verdachte die, zoals in dit geval, moet ervaren dat rechtmatig van hem afgenomen en rechtmatig voor onderzoek in andere zaken gebruikt DNA-materiaal het recht heeft om (alsnog, los van de zaak waarin de afname van dat materiaal destijds geschiedde) recht heeft dat wordt nagelopen of het in die latere zaken gebruikte vergelijkingsmateriaal inderdaad wel zijn DNA is en voor dergelijke vergelijkende onderzoeken bruikbaar. Die stelling is in zijn algemeenheid onjuist. Van belang in deze zaak is bovendien dat verdachte in de zaak van destijds geen (of in elk geval niet met succes) bezwaar heeft gemaakt tegen de afname van dat materiaal en toen evenmin heeft geklaagd over de wijze waarop met dat materiaal in die zaak verder is omgegaan. Dat is althans niet gesteld of gebleken. Evenmin is opgeworpen dat en hoe een volledig beeld van de procedures rondom de afname van dat materiaal en de opname van dat materiaal in de databank van het NFI enige waarschijnlijkheid zou kunnen opleveren dat het in deze zaak gebruikte vergelijkingsmateriaal van iemand anders dan verdachte afkomstig zou zijn, het enige dat er in dit verband toe doet. Daarom is er onvoldoende om het onderzoek op dit punt te heropenen. Het voorwaardelijk verzoek wordt afgewezen. Het hof ziet geen noodzaak en evenmin enig (rechtens te respecteren) verdedigingsbelang bij inwilliging van dat verzoek."

2.3.1. Met betrekking tot het belang bij het subsidiaire verzoek tot het toevoegen van stukken heeft de verdediging aangevoerd, zakelijk weergegeven, dat duidelijkheid moet worden verkregen of de afname en het bewaren van het DNA-profiel van de verdachte in een (geseponeerde) verkrachtingszaak rechtmatig is geweest. Aan dit verzoek ligt kennelijk de opvatting ten grondslag dat, indien niet vaststaat dat die afname en bewaring rechtmatig zijn geweest, de uitkomst van het onderhavige DNA-vergelijkingsonderzoek van het bewijs moet worden uitgesloten.

Het Hof heeft geoordeeld dat geen noodzaak en evenmin enig verdedigingsbelang tot inwilliging van het verzoek aanwezig is. Daartoe heeft het Hof - als zijn oordeel zelfstandig dragende grond - overwogen dat niet "is opgeworpen dat en hoe een volledig beeld van de procedures rondom de afname van dat materiaal en de opname van dat materiaal in de databank van het NFI enige waarschijnlijkheid zou kunnen opleveren dat het in deze zaak gebruikte vergelijkingsmateriaal van iemand anders dan verdachte afkomstig zou zijn, het enige dat er in dit verband toe doet". Daarin ligt als oordeel van het Hof besloten dat, ook indien de afname en het bewaren van het DNA-profiel van de verdachte niet rechtmatig zouden zijn geweest, zulks niet tot bewijsuitsluiting van de uitkomst van het vergelijkingsonderzoek kan leiden, zodat een nader onderzoek naar de rechtmatigheid daarvan achterwege kan blijven.

Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Dat berust op het volgende.

2.5. Opmerking verdient nog dat de rechter ook in het hiervoor onder 2.3.3 bedoelde geval van een tot bewijsuitsluiting strekkend beroep op een buiten het kader van art. 359a Sv vallend vormverzuim een onderzoek naar de juistheid van de aan dat beroep ten grondslag gelegde feitelijke stellingen achterwege kan laten op grond van zijn oordeel dat hetgeen is aangevoerd - ware het juist - niet tot de gevolgtrekking kan leiden dat daardoor in de aanhangige strafprocedure een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in zodanig aanzienlijke mate zou zijn geschonden dat het onderzoeksmateriaal waarop het beroep betrekking heeft van het bewijs zou moeten worden uitgesloten.

Overigens geldt ook voor vormverzuimen buiten het kader van art. 359a Sv dat, indien daardoor de betrouwbaarheid van het in de aanhangige strafprocedure verkregen onderzoeksmateriaal wezenlijk is beïnvloed, dat materiaal reeds om die reden door de rechter buiten beschouwing zal worden gelaten.