Parket bij de Hoge Raad, 29-01-2013, BY2814, 11/04579

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 29 januari 2013

Datum publicatie: 29 januari 2013

ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:BY2814

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:BY2814

Zaaknummer: 11/04579

Inhoudsindicatie

Vormverzuimen a.b.i. art. 359a Sv en daarbuiten. De aan verweer en middel ten grondslag liggende stelling dat het in een (geseponeerde) verkrachtingszaak op 22 mei 2008 in de DNA-databank opgenomen DNA-profiel, de bijbehorende gegevens, het celmateriaal alsmede het verslag DNA-onderzoek volgens de destijds geldende regels verwijderd en vernietigd hadden behoren te zijn, kan, indien juist, niet de gevolgtrekking dragen dat zulks een vormverzuim oplevert dat is begaan i.h.k.v. het voorbereidend onderzoek a.b.i. art. 359a Sv naar de in de onderhavige zaak tenlastegelegde en bewezenverklaarde feiten. Buiten het kader van art. 359a Sv is slechts in uitzonderlijke gevallen plaats voor bewijsuitsluiting o.g.v. vormverzuimen. Aan het in dit geval gestelde vormverzuim - zou dit zich hebben voorgedaan - kan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat daardoor in de onderhavige strafprocedure een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in zodanig aanzienlijke mate is geschonden dat de uitkomst van het DNA-vergelijkingsonderzoek van het bewijs zou moeten worden uitgesloten. Opmerking verdient dat de rechter ook in het geval van een tot bewijsuitsluiting strekkend beroep op een buiten het kader van art. 359a Sv vallend vormverzuim een onderzoek naar de juistheid van de aan dat beroep ten grondslag gestelde feitelijke stellingen achterwege kan laten o.g.v. zijn oordeel dat hetgeen is aangevoerd - ware het juist - niet tot de gevolgtrekking kan leiden dat daardoor in de aanhangige strafprocedure een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in zodanig aanzienlijke mate zou zijn geschonden dat het onderzoeksmateriaal waarop het beroep betrekking heeft van het bewijs zou moeten worden uitgesloten. Overigens geldt ook voor vormverzuimen buiten het kader van art. 359a Sv dat, indien daardoor de betrouwbaarheid van het in de aanhangige strafprocedure verkregen onderzoeksmateriaal wezenlijk is beïnvloed, dat materiaal reeds om die reden door de rechter buiten beschouwing zal worden gelaten.

Conclusie

Nr. 11/04579(1)

Mr. Aben

Zitting 9 oktober 2012

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 13 september 2011, met bevestiging van het vonnis van de rechtbank te Zutphen van 4 november 2008 - behoudens de bij dit vonnis aan de verdachte opgelegde straf en de motivering daarvan - de verdachte veroordeeld ter zake van opzetheling, diverse diefstallen gepleegd onder strafverzwarende omstandigheden, alsook twee pogingen daartoe. Aan de verdachte heeft het hof opgelegd een gevangenisstraf van twee jaren en zes maanden.

2. Namens de verdachte heeft mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, cassatie ingesteld en tevens een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over 's hofs ontoereikend gemotiveerde verwerping van het verweer dat het rapport van het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) d.d. 27 mei 2008 inzake een vergelijkend DNA-onderzoek niet tot het bewijs mag worden gebruikt.

3.2. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Het verweer is aangevoerd ten aanzien van de feiten 1, 2, en 5 van de dagvaarding met parketnummer 06/801297-08. Het betreft een drietal diefstallen, waarbij de verdachte zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming. Naar aanleiding van feit 1, gepleegd in de periode van 7 tot en met 8 maart 2005, is bij een sporenonderzoek bloed aangetroffen. Het hiervan bemonsterde celmateriaal is ten behoeve van vergelijkend DNA-onderzoek veiliggesteld en geregistreerd onder nummer AHU539. Ook naar aanleiding van feit 2, gepleegd omstreeks 27 september 2003, is op de plaats van het delict bloed aangetroffen. Een monster van dit bloed is veiliggesteld en geregistreerd onder het nummer AHS100. Hetzelfde geldt voor feit 5, gepleegd in de periode van 31 augustus tot en met 1 september 2007. De bemonstering van het bloedspoor dat op de plaats van dit delict is aangetroffen, is veiliggesteld en geregistreerd onder het nummer AJG763.(2)

Naar aanleiding van een verdenking van verkrachting is van de verdachte ten behoeve van DNA-onderzoek wangslijmvlies afgenomen. Hieruit is een DNA-profiel van de verdachte vervaardigd dat op 22 mei 2008 in de DNA-databank is opgenomen, zulks ter vergelijking met daarin aanwezige DNA-profielen.(3) Volgens het deskundigenrapport van het NFI van 27 mei 2008 kwam het op 22 mei 2008 in de DNA-databank opgenomen DNA-profiel van de verdachte overeen met het in die databank aanwezige DNA-profiel dat (telkens) was gegenereerd uit het celmateriaal dat was geregistreerd onder de nummers AHU539, AHS100 en AJG763. Hieromtrent overwoog de rechtbank in haar door het hof bevestigde vonnis (telkens) met zoveel woorden: "De kans dat dit bloed(spoor) van een ander dan verdachte afkomstig is, is kleiner dan één op één miljard",(4) De rechtbank zal echter telkens hebben bedoeld te overwegen dat de kans dat een willekeurige (niet-bloedverwante) persoon beschikt over dit DNA-profiel kleiner is dan één op één miljard.

De verkrachtingszaak naar aanleiding waarvan het DNA-profiel van de verdachte is verkregen, is op 24 juni 2008 geseponeerd. Bij brief van 24 juni 2008 heeft de officier van justitie opdracht gegeven om het DNA-materiaal van de verdachte uit de DNA-databank te verwijderen.(5)

3.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof op 30 augustus 2011 heeft de raadsman van de verdachte overeenkomstig zijn pleitnota en voor zover hier van belang aangevoerd:

"06/801297-08

PRIMAIR

Zoals reeds in het aanhoudingsverzoek van 23 november 2010 opgemerkt, ligt er een NFI-rapport, waarin sprake is van ooit afgenomen wangslijmvlies waarvan het DNA op 22 mei 2008 in de DNA- databank zou zijn gestopt. Het zou gaan om een verkrachtingszaak met het parketnummer 05/900329-08. Een blik op het strafblad leert echter dat die zaak daarop helemaal niet voorkomt; de dag voor de zitting van 23 november 2010 heb ik een medewerker van de strafgriffie van de rechtbank te Arnhem gebeld en die gaf aan 'dat onder dat parketnummer geen zaak en dus geen verdachte bekend is'. Gelet op de omstandigheid dat mijn cliënt niet bevestigt dat van hem ooit wangslijmvlies is afgenomen voor 22 mei 2008, moet hier dus secuur naar gekeken worden. Uw College heeft op de zitting van 23 november 2010 nader onderzoek gelast naar de herkomst van het DNA-materiaal van cliënt in de DNA-databank. Bij de verdediging is op 16 augustus 2011 ingekomen een brief van het ressortsparket ontvangen waarbij als bijlage zit een uitdraai van een brief van 24 juli 2008 van Officier van Justitie mr. I. Muller aan het NFI waarin - kortweg samengevat - staat vermeld dat de officier van justitie op 17 maart 2008 in de zaak met het parketnummer 05/900329-08 het NFI heeft verzocht een DNA-profiel te laten bepalen en dit te vergelijken met de profielen aanwezig in de DNA-databank en dat [verdachte] op 24 juli 2008 niet langer aangemerkt wordt als verdachte van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten en dat de officier van justitie het NFI verzoekt het DNA-profiel en de bijbehorende gegevens uit de databank te verwijderen en het celmateriaal en het afschrift van het verslag DNA-onderzoek te vernietigen. Dit brengt mij tot de volgende opmerkingen:

a) Uit deze brief en het mij beschikbare dossier blijkt niet of er ooit door enige officier van justitie een bevel afname is - en conform de wet kón worden - gegeven, althans blijkt nog steeds niet op grond waarvan een bevel DNA-afname is gegeven. Het zou zoals gezegd gaan om een verkrachtingszaak. Bepaald relevant is dat niet valt na te gaan of er destijds sprake was van de conform artikel 151b Sv vereiste ernstige bezwaren tegen cliënt op grond waarvan een dergelijk bevel kon worden afgegeven. Dit klemt temeer nu uit de brief van de OvJ blijkt dat cliënt op een gegeven moment niet langer als verdachte kon worden aangemerkt.

b) Verder: onduidelijk is op welke gronden cliënt niet langer als verdachte kon worden aangemerkt in de verkrachtingszaak. Het zou bijvoorbeeld verband kunnen houden met het feit dat zijn DNA niet matchte met sporen aangetroffen bij de aangever/aangeefster in de verkrachtingszaak. Zou dat het geval zijn, dan is de vraag wanneer dat DNA-vergelijkingsonderzoek door het NFI heeft plaatsgevonden en wanneer de uitkomst van dat onderzoek bekend is geworden bij de officier van justitie.

c) De afname van het wangslijmvlies, de bewaring ervan, de verzending ervan en het onderzoek ernaar is met strikte waarborgen omgeven. Het dossier bevat nog steeds niets dat het de verdediging mogelijk maakt om na te gaan of die waarborgen wel zijn nageleefd.

Gelet op het voorgaande en gelet op met name het gebrek aan informatie over de gang van zaken in het oude verkrachtingsdossier, is er immer nog onvoldoende duidelijkheid over de vraag of het DNA van cliënt - ten tijde van het vergelijkingsonderzoek in onderhavige zaak - rechtmatig in de databank terecht was gekomen dan wel of het zich nog op het moment van het vergelijkend onderzoek nog rechtmatig in de DNA-databank bevond. Bij de hiervoor geschetste stand van zaken meen ik dat de thans voorliggende NFI-rapportage onvoldoende deugdelijk is om een bewezenverklaring mede op te kunnen stoelen. Immers er bestaan serieuze vragen met betrekking tot de rechtmatigheid van de verkrijging en voorts bestaan er redelijke twijfels ten aanzien van de betrouwbaarheid van de inhoud van het rapport, bijzonderlijk voor wat betreft hetgeen daarin is opgenomen met betrekking tot de bevindingen inzake het wangslijmvlies. De resultaten van het DNA-onderzoeken dienen derhalve te worden uitgesloten van de bewijsvoering. Nu een bewezenverklaring niet op andere bewijsmiddelen kan worden gestoeld dient cliënt te worden vrijgesproken van de feiten 1, 2 en 5."

3.4. Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Nader met betrekking tot het bewijs van de feiten 1, 2 en 5 van de dagvaarding met (in eerste aanleg) parketnummer 06/801297-08.

Ten aanzien van deze feiten heeft de verdediging betoogd dat de resultaten van het DNA-onderzoek van het bewijs waarvoor de resultaten zijn gebruikt dienen te worden uitgesloten omdat - kort samengevat - het DNA van verdachte, dat matchte met op de plaats van het misdrijf gevonden sporen, zich niet (meer) rechtmatig in de databank van het Nederlands Forensisch Instituut bevond. Voorts is de verdediging (in deze zaak) door het ontbreken van onderliggende stukken met betrekking tot de afname van het DNA bij de verdachte niet in staat geweest om de betrouwbaarheid van die afname te toetsen terwijl wel om die mogelijkheid was verzocht. Gelet op vorengenoemde dient het resultaat van die DNA-onderzoeken voor het bewijs te worden uitgesloten. Of anders zou de verdediging in elk geval alsnog in de gelegenheid moeten worden gesteld om te controleren of de procedures die gelden voor de afname, inzending en opslag van dat materiaal destijds op juiste wijze gevolgd zijn. Aan dat laatste heeft de verdediging het voorwaardelijke verzoek gekoppeld tot heropening van de zaak om de verdediging alsnog in staat te stellen tot een dergelijke controle.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld - onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 20 november 2007, LJN BB2884 - dat de uitkomst van die onderzoeken wel voor het bewijs gebruikt mogen worden omdat het daarbij gebruikte vergelijkingsmateriaal zich destijds, voordat het met toepassing van artikel 16 Besluit DNA- onderzoek in strafzaken en nadat de strafzaak in verband waarmee dat materiaal van verdachte was afgenomen was geseponeerd, ingevolge artikel 17 van dat besluit werd verwijderd, en tot dat moment rechtmatig in de DNA-databank bevond. De onderzoeken hebben plaatsgevonden vóórdat het vergelijkingsmateriaal moest worden en is verwijderd.

Daaromtrent:

Het geval dat het Openbaar Ministerie heeft getalmd, te traag is geweest met de kennisgeving als bedoeld in artikel 16 van meergenoemd besluit, doet zich niet voor. Juist is de opvatting van de advocaat-generaal dat het gebruikte vergelijk[ing]smateriaal zich op het moment dat de onderzoeken waarom het gaat werden verricht rechtmatig in de DNA databank bevond en dat het gebruik daarvan voor die onderzoeken en het gebruik van de uitkomsten daarvan dat waren, zijn gebleven en blijven ook na de verwijdering van dat materiaal uit die databank. De advocaat-generaal verwijst terecht naar genoemd arrest. (...)"

3.5. Het citaat uit de pleitnota van de raadsman wijst uit dat hij op 's hofs terechtzitting van 30 augustus 2011 heeft aangevoerd dat de resultaten van het vergelijkend DNA-onderzoek van het bewijs moeten worden uitgesloten, zulks op de grond dat er onvoldoende duidelijkheid is over (het juiste antwoord op) de vragen (i) of het DNA-profiel van de verdachte rechtmatig in de databank is opgenomen, (ii) of het DNA-profiel zich (nog) rechtmatig in de DNA-databank bevond op het moment van het vergelijkend DNA-onderzoek, en (iii) of de procedurevoorschriften bij de afname van het celmateriaal correct zijn uitgevoerd. Vanwege het bestaan van deze vragen kan door de verdediging niet worden nagegaan of de strikte waarborgen waarmee het DNA-onderzoek is omkleed zijn nageleefd. Althans zo versta ik het verweer zoals weergegeven in de pleitnota die volgens het proces-verbaal van de terechtzitting van 30 augustus 2011 is voorgedragen en overgelegd.

Dat door de verdediging - ook - is betoogd (zo begrijp ik 's hofs hiervoor aangehaalde overweging) dat het DNA-profiel van de verdachte zich niet (meer) rechtmatig in de DNA-databank bevond ten tijde van het vergelijkend DNA-onderzoek, lees ik niet met zoveel woorden terug in de pleitnota van de raadsman. Er is een verschil tussen enerzijds de bewering dat bepaalde gegevens onrechtmatig zijn vastgelegd en anderzijds de bewering dat (ten onrechte) niet kan worden nagegaan of bepaalde gegevens rechtmatig zijn vastgelegd. Het hof meent beide stellingen te kunnen ontwaren in het pleidooi, ofschoon naar mijn inzicht alleen het laatste naar voren is gebracht. Reeds hierop stoelde de raadsman zijn slotsom dat de resultaten van het vergelijkend DNA-onderzoek dienen te worden uitgesloten van de bewijsvoering.

3.6. Zoals gezegd heeft het hof blijkens de bestreden uitspraak het verweer van de raadsman anders begrepen. Dit kan mede worden afgeleid uit de hierboven aangehaalde motivering van de verwerping van het verweer. Het hof is er kennelijk van uitgegaan dat het verweer inhield dat het DNA-profiel van de verdachte niet (meer) rechtmatig in de DNA-databank was opgenomen vanwege de opdracht van de officier van justitie aan de beheerder van de DNA-databank om (wegens het sepot) het DNA-profiel en de bijbehorende gegevens van de verdachte uit de databank te verwijderen. Het hof heeft het verweer kennelijk begrepen als betogende dat als gevolg van die opdracht het DNA-profiel van de verdachte - als het ware met terugwerkende kracht - niet (meer) heeft kunnen dienen als referentiemateriaal. Dit aldus begrepen verweer heeft het hof verworpen met een verwijzing naar HR 20 november 2007, LJN BB2884: "Dat de vermelde zaak na de DNA-vergelijking (...) is geseponeerd doet niet af aan de rechtmatigheid van de verkrijging van de resultaten van de vergelijking."(6)

3.7. Als ik het goed zie komt het middel op tegen de ontoereikende verwerping van het verweer met de stelling dat het hof het verweer heeft misverstaan. "De betekenis die het Hof aan dat arrest van Uw Raad heeft gegeven lijkt mij op zichzelf juist, maar het door de verdediging gevoerde verweer ziet overduidelijk op een andere situatie, hetgeen door het hof is miskend", aldus de steller van het middel, die ter correctie vervolgt met een weergave van het verweer die (nogmaals: naar mijn inzicht) niet correspondeert met de weergave in de pleitnota.

3.8. Nu rijst de vraag hoe hiermee in cassatie moet worden omgegaan. Cassatietechniek luistert nauw.

Naar ik het middel begrijp, komt het (mede) op tegen 's hofs uitleg van het in feitelijke aanleg gevoerde verweer. Om die reden is de begrijpelijkheid van 's hofs uitleg van dit verweer aan het oordeel van Uw Raad onderworpen. Als ik het goed zie is daarmee de samenvatting die het hof van het verweer heeft gegeven in cassatie aantastbaar geworden.

Voor de beoordeling van de begrijpelijkheid van de interpretatie van het verweer, moet te rade worden gegaan bij het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof, waarvan de pleitnota deel uitmaakt. In beginsel is het proces-verbaal van de terechtzitting immers niet alleen de enige kenbron voor de ter terechtzitting in acht genomen vormen en de inhoud van aldaar afgelegde verklaringen van de verdachte, getuigen en deskundigen, het proces-verbaal is tevens bepalend voor het antwoord op de vraag of en, zo ja, welke verweren zijn gevoerd, c.q. welke uitdrukkelijk onderbouwde standpunten zijn ingenomen.(7) Het prevaleert in zoverre boven de weergave van verweren en standpunten in de bestreden uitspraak.

3.9. Hieruit vloeit m.i. voort dat het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag moet falen. Het middel bouwt voort op de veronderstelling dat ter terechtzitting een beroep is gedaan op de onrechtmatigheid van de vervaardiging, de verwerking en het gebruik van het DNA-profiel dat in de verkrachtingszaak van de verdachte is bepaald. Die veronderstelling is echter onjuist. Ter terechtzitting in feitelijke aanleg repte de raadsman dienaangaande slechts over vragen en twijfels. Het middel beoogt daarmee te klagen over de onbegrijpelijkheid van de verwerping van een verweer dat volgens het proces-verbaal ter terechtzitting niet is gevoerd.

3.10. Mocht Uw Raad mij in dit labyrint niet willen volgen en oordelen dat in het middel ligt besloten te klagen over de ontoereikende motivering van de verwerping van een verweer dat wel is aangevoerd, meen ik dat deze klacht (aldus gelezen) eveneens geen doel treft. Toegegeven zij dat 's hofs motivering van de verwerping voorbijgaat aan de kern van het verweer dat in de pleitnota is opgenomen. Niettemin had het hof het daadwerkelijk aangevoerde verweer slechts kunnen verwerpen. Louter vragen bij en twijfels (van de raadsman) over de rechtmatigheid van de vervaardiging, de verwerking en het gebruik van verdachtes DNA-profiel leiden immers niet tot uitsluiting van het resultaat van DNA-vergelijking. Bewijsuitsluiting komt alleen in het vizier indien wordt vastgesteld dat bij de vergaring van dit onderzoeksresultaat een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel onherstelbaar en in aanzienlijke mate is geschonden.(8)

4.1. Het tweede middel komt met motiveringsklachten op tegen 's hofs afwijzing van het verzoek om een aantal stukken aan het dossier toe te voegen.

4.2. Ter terechtzitting van het hof heeft de verdediging overeenkomstig zijn pleitnota verzocht:

"06/801297-08

(...)

SUBSIDIAIR

Voor zover U vooralsnog geen aanleiding ziet om de resultaten van de DNA-onderzoeken uit te sluiten, wil ik hierbij verzoeken om een aanhouding van de behandeling, opdat het dossier alsnog gecompleteerd kan worden met de (onderliggende) stukken van de zaak waarin het DNA van mijn cliënt zou zijn afgenomen. Onder die stukken versta ik, gelet op de hiervoor genoemde onduidelijke punten, dan in ieder geval het volgende:

- het bevel afname DNA afgegeven door de officier van justitie;

- stukken waaruit blijkt van de datum van afname en waar die afname heeft plaatsgevonden, de bewaring en de verzending van het wangslijmvlies;

- de stukken van het strafdossier waaruit kan blijken of en welke ernstige bezwaren er ten tijde van het bevel afname DNA aanwezig werden geacht;

- de stukken van het DNA-vergelijkingsonderzoek in die zaak."

4.3. Het hof heeft dit verzoek met de volgende motivering afgewezen:

"Het voorwaardelijk verzoek van de verdediging komt daardoor aan de orde. Aan dat verzoek ligt ten grondslag de stelling dat een verdachte die, zoals in dit geval, moet ervaren dat rechtmatig van hem afgenomen en rechtmatig voor onderzoek in andere zaken gebruikt DNA-materiaal het recht heeft om (alsnog, los van de zaak waarin de afname van dat materiaal destijds geschiedde) recht heeft dat wordt nagelopen of het in die latere zaken gebruikte vergelijkingsmateriaal inderdaad wel zijn DNA is en voor dergelijke vergelijkende onderzoeken bruikbaar. Die stelling is in zijn algemeenheid onjuist. Van belang in deze zaak is bovendien dat verdachte in de zaak van destijds geen (of in elk geval niet met succes) bezwaar heeft gemaakt tegen de afname van dat materiaal en toen evenmin heeft geklaagd over de wijze waarop met dat materiaal in die zaak verder is omgegaan. Dat is althans niet gesteld of gebleken. Evenmin is opgeworpen dat en hoe een volledig beeld van de procedures rondom de afname van dat materiaal en de opname van dat materiaal in de databank van het NFI enige waarschijnlijkheid zou kunnen opleveren dat het in deze zaak gebruikte vergelijkingsmateriaal van iemand anders dan verdachte afkomstig zou zijn, het enige dat er in dit verband toe doet. Daarom is er onvoldoende om het onderzoek op dit punt te heropenen. Het voorwaardelijk verzoek wordt afgewezen. Het hof ziet geen noodzaak en evenmin enig (rechtens te respecteren) verdedigingsbelang bij inwilliging van dat verzoek."

4.4. Voor zover het hof heeft overwogen dat aan het verzoek van de verdediging ten grondslag ligt de algemene stelling dat een verdachte van wie celmateriaal rechtmatig aan DNA-onderzoek is onderworpen het recht heeft dat wordt "nagelopen" of een als referentiemonster gebruikt DNA-profiel inderdaad van hem is, is deze overweging onbegrijpelijk. Enkel die algemene stelling is in feitelijke aanleg niet aan het verzoek ten grondslag gelegd. Het middel komt in zoverre op goede gronden op tegen 's hofs overweging.

Bovendien heeft het hof overwogen dat de verdachte in de (later geseponeerde) strafzaak wegens de verdenking van verkrachting geen, althans niet met succes bezwaar heeft gemaakt tegen de afname van zijn celmateriaal. Buiten de verplichting om voorafgaand aan het geven van het bevel de verdachte te horen, voorziet de wet echter niet in de mogelijkheid om bezwaar te maken tegen het bevel dat celmateriaal zal worden afgenomen ten behoeve van DNA-onderzoek of tegen de opdracht om DNA-onderzoek te verrichten op celmateriaal dat op grond van dat bevel van de verdachte is afgenomen. Dat de verdachte geen bezwaar zou hebben gemaakt tegen de afname van celmateriaal kan dan ook niet redengevend zijn voor 's hofs oordeel dat voor het voegen van ontbrekende stukken geen noodzaak bestaat.

4.5. Ten slotte nog dit. Het oordeel dat de verdachte als deelnemer betrokken is geweest bij de feiten 1, 2, en 5 van de dagvaarding met parketnummer 06/801297-08 is uitsluitend gestoeld op het resultaat van vergelijkend DNA-onderzoek.(9) Aan het verzoek van de verdediging tot het voegen van bescheiden die betrekking hebben op de afname van het celmateriaal, het bepalen van verdachtes DNA-profiel en het vergelijkend DNA-onderzoek ligt onmiskenbaar de wens ten grondslag het bewijsmateriaal waarop de bewezenverklaring volledig of in beslissende mate berust te onderwerpen aan een toets op rechtmatigheid en betrouwbaarheid. Zolang de inwilliging van een dergelijke, tijdig geuite wens tot de mogelijkheden behoort, mag in een adversair proces daaraan in beginsel niet voorbij worden gegaan.(10) Indien de verdediging de betrouwbaarheid of rechtmatigheid van de verkrijging van enig bewijsmiddel aanvecht, brengen beginselen van een goede procesorde derhalve mee dat de verdediging als regel ook de kennisneming van voor de beoordeling daarvan van belang zijnde, niet tot de processtukken behorende, documenten niet mag worden onthouden.(11) Het oordeel van het hof dat dit in deze zaak anders is, acht ik ontoereikend gemotiveerd. Het middel slaagt derhalve.

5.1. Het derde middel klaagt dat het hof niet, althans niet toereikend heeft gerespondeerd op uitdrukkelijk onderbouwde standpunten die door de verdediging ter terechtzitting van het hof zijn ingenomen.

5.2. Volgens de toelichting op het middel betreft het de volgende verweren:

"06/485003-08

(...)

Ten aanzien van feit 9 (aangifte [betrokkene 2]; zaaksdossier 18) moge het volgende dienen. Het OT heeft cliënt tot 15.16 uur (einde observatie) in/bij de witte Opel Corsa gezien. De rechtbank gaat vervolgens in haar bewijsoverweging onder uit van het volgende:

- cliënt heeft na 15.16 uur ook in de genoemde auto gezeten én hij is bij het perceel [D] te Rijs geweest;

- cliënt heeft dus het tenlastegelegde feit tezamen en in vereniging met de medeverdachten gepleegd.

Deze twee conclusies kunnen echter niet zonder meer worden verbonden aan de inhoud van de bewijsmiddelen in zaaksdossier 18. Mitsdien ligt vrijspraak in de rede. Ik verzoek u dat dan ook te doen.

Ten aanzien van feiten 18 en 19 (zakendossiers 16 en 17):

De rechtbank heeft overwogen dat 'uit de peilbakengegevens, de waarnemingen van de observanten en de eigen verklaring blijkt dat cliënt samen met de medeverdachten bij de percelen in Vragender en Eibergen is geweest'. Uit deze overweging van de rechtbank kan niet volgen dat cliënt en de medeverdachten daadwerkelijk in, de woningen in Vragender en Eibergen zijn geweest en daaruit goederen hebben weggenomen. In dit verband merk ik op dat het OT daaromtrent helemaal niets heeft geconstateerd. Bij de observaties in Vragender neemt het OT waar op 27 maart 2008 te 14.35 dat de Opel Corsa bij perceel Oorschotweg 6 op het erf staat en dat cliënt om de boerderij loopt en aan de deur voelt, te 14.35 uur ziet men ook dat [betrokkene 3] op het erf loopt, te 14.39 uur ziet men de Opel Corsa vertrekken. Uit deze observaties kan in ieder geval blijken dat de Opel Corsa nauwelijks 4 minuten op het erf heeft gestaan. Wat niet kan blijken is dat cliënt en/of [betrokkene 3] naar binnen zijn gegaan en/of goederen uit de woning hebben meegenomen. Dat geldt evenzeer voor het perceel te Eibergen. Tot slot is onduidelijk op welke 'eigen verklaring' door de rechtbank wordt gedoeld. Al met al ben ik van mening dat ook hier het wettige en overtuigende bewijs ontbreekt. Vrijspraak voor de feiten 18 en 19 dient te volgen.

Ter zake de feiten 21 en 22 (zakendossiers 10 en 22) merk ik het volgende op. Zoals hiervoor in punt 3.1 reeds uiteengezet, gaat de stelling dat verdachten altijd met zijn drieën op pad waren niet op. Uit de overwegingen van de rechtbank kan niet meer blijken dan dat de auto van medeverdachte [medeverdachte 1] - de Opel Corsa - in Wezup en in Gendringen is geweest. De stelling dat mijn cliënt toen in die auto aanwezig was én bij deze twee feiten betrokken was, is dus te speculatief van aard. Vrijspraak ter zake de feiten 21 en 22 moet volgen.

(...)

06/801297-08

(...)

MEER SUBSIDIAIR

Bij de feiten 1, 2 en 5 zou het gaan om aangetroffen bloedsporen van cliënt:

bij de feiten 1 en 2 op een glasscherf van een kapotte ruit; bij feit 5 op de tussenspijl van ruitje in een auto. Gelet op de plek waarop deze sporen zijn waargenomen alsmede dat niet blijkt wat het tijdbestek is geweest tussen het achterlaten van het spoor enerzijds en de diefstallen anderzijds, kan niet worden vastgesteld dat de achterlater van het spoor dus ook de dief is; vernieling op een eerder tijdstip is bijvoorbeeld ook mogelijk waarna door een andere persoon - buiten de aanwezigheid van en de wetenschap bij mijn cliënt - de diefstallen zijn gepleegd. Vrijspraak moet volgen."

5.3. Hetgeen ten aanzien van feit 9 van de dagvaarding met nummer 06/485003-08 is aangevoerd, acht ik geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv. Van een duidelijk, door argumenten geschraagd standpunt is geen sprake.

5.4. Het ten aanzien van de feiten 18 en 19 aangevoerde vindt zijn weerlegging in de bewijsvoering van de rechtbank ten aanzien van die feiten. Ik verwijs voor de volledige inhoud hiervan naar pagina's 10-12, 15 en 16 van het vonnis. In het bijzonder houdt die bewijsvoering ten aanzien van feit 18 in dat

- de aangeefster van dit feit op 27 maart 2008, tussen 13.30 uur en 15.45 uur, niet aanwezig was in haar woning,

- zij bij het verlaten van haar woning de achterdeur heeft gesloten, maar bij terugkomst heeft geconstateerd dat de achterdeur niet meer was gesloten en dat er goederen uit haar woning waren weggenomen,

- de personenauto Opel Corsa met kenteken [CC-00-DD] waarin de verdachte en zijn mededaders [medeverdachte 1 en 2] in die periode rondreden zich tussen 14.26 uur en 14.43 uur in de nabijheid van de woning van de aangeefster bevond,

- het observatieteam heeft waargenomen dat deze auto om 14.35 uur op het erf van de woning stond en om 14.39 uur weer vertrok,

- het observatieteam heeft gezien dat mededader [medeverdachte 2] op het erf van de woning liep en dat de verdachte op de boerderij liep en aan de deur van de woning voelde.

Niet onbegrijpelijk is dat het hof, in lijn met de rechtbank, uit deze feiten en omstandigheden heeft afgeleid dat de uit de woning van aangeefster weggenomen goederen door de verdachte in vereniging met zijn mededaders zijn gestolen. Hetzelfde geldt voor het oordeel van het hof (en de rechtbank) ten aanzien van feit 19. Ten aanzien van dit feit heeft de rechtbank vastgesteld dat

- de aangever bij het weggaan zijn woning heeft afgesloten, maar dat toen hij om 16.30 uur terugkwam, de zijdeur van de woning open was en goederen uit de woning zijn weggenomen,

- de personenauto Opel Corsa met kenteken [CC-00-DD] waarin de verdachte en zijn mededaders [medeverdachte 1 en 2] in die periode rondreden tussen 15.35 uur en 15.52 uur in de nabijheid van de woning van aangever heeft stilgestaan,

- het observatieteam heeft gezien dat deze auto omstreeks 15.42 uur op het erf van de woning van aangever stond, dat de verdachte en mededader [medeverdachte 2] op het erf van de woning liepen en dat de auto enkele minuten later het erf verder opreed,

- het observatieteam voorts omstreeks 15.50 uur heeft gezien dat er twee personen aan de zijkant van de schuur liepen, dat negen minuten later personen van achter de woning vandaan kwamen lopen, dat die personen vervolgens in de auto zijn gestapt en dat de auto toen wegreed.

5.5. Het ten aanzien van de feiten 21 en 22 aangevoerde houdt in de kern in dat uit de bewijsvoering van de rechtbank niet zonder meer kan volgen dat de verdachte bij die diefstallen betrokken is geweest. Het hof, dat het vonnis van de rechtbank heeft bevestigd, is anders dan de verdediging klaarblijkelijk van oordeel dat de bewijsvoering van de rechtbank toereikend is. Ten aanzien van de feiten 21 en 22 (zie p. 16-18 van het vonnis) heeft de rechtbank in het bijzonder vastgesteld dat de personenauto Opel Corsa met kenteken [CC-00-DD], waarin de verdachte en zijn mededaders [medeverdachte 1 en 2] destijds reden, zich in de nabijheid van de plaatsen delict bevond op het moment dat de diefstallen werden gepleegd. Dat tevens de verdachte bij de diefstallen betrokken is geweest, leidt de rechtbank kennelijk af uit de omstandigheid dat in de periode dat die diefstallen zijn gepleegd, de verdachte en [medeverdachte 1 en 2] steeds met zijn drieën op pad waren en door Nederland rondreden en boerderijen bezochten om - naar hun zeggen - oude landbouwmachines te kopen. Wat betreft het doel van hun autotochten en afgelegde bezoeken, heeft de rechtbank de verklaring van de verdachte en zijn mededaders echter ongeloofwaardig geacht. Rechtstreeks bewijs voor verdachtes betrokkenheid bij de feiten 21 en 22 ontbreekt, maar dat is voor een bewezenverklaring ook niet vereist. Het verweer dat het medeplegen van de feiten 21 en 22 door de verdachte niet voortvloeit uit de bewijsvoering, houdt niet méér in dan een betwisting van de waardering die rechtbank aan de gebezigde bewijsmiddelen heeft gegeven. Een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt levert dit verweer m.i. niet op. Dat zou mogelijk anders zijn geweest indien de verdediging met redenen omkleed had aangevoerd dat en waarom de verdachte bij deze delicten niet betrokken had kunnen zijn.

5.6. Verder mist de klacht dat het hof niet heeft gerespondeerd op het verweer dat ten aanzien van de feiten 1, 2 en 5 van de dagvaarding met nummer 06/801297-08 is aangevoerd, feitelijke grondslag. Dit verweer is al door de rechtbank toereikend gemotiveerd verworpen onder punt 17, p. 19-20, van het vonnis.

5.7. Het derde middel faalt in al zijn onderdelen.

6. Ambtshalve merk ik nog het volgende op. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich een brief van [A] aan het ressortsparket Arnhem, gekenmerkt 21-004602-08(12)/ 4315/BPN.04 en met als onderwerp "antwoord benadeelde partij". De brief houdt in dat [A] zich destijds bij de strafrechter als benadeelde partij heeft gevoegd in de strafzaak tegen de verdachte, in welke strafzaak hoger beroep is ingesteld, en dat [A] zijn vordering wenst te handhaven. Het bestreden arrest, noch het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank bevat een beslissing op de vordering van deze benadeelde partij. Ingevolge de art. 335 en 361, vierde lid, in verbinding met art. 415 Sv was het hof gehouden omtrent de vordering van de benadeelde partij een met redenen omklede beslissing te nemen.(13) In de bestreden uitspraak ontbreekt een dergelijke beslissing. Ik merk wel op dat uit de ten laste van de verdachte bewezenverklaarde feiten op het eerste oog niet valt af te leiden dat de vordering van [A] betrekking heeft op een van deze feiten. Maar er kan ook niet zonder meer worden geconcludeerd dat zulks niet het geval is. Voor deze vaststelling is nader onderzoek van feitelijke aard nodig.

7. Het eerste en derde middel falen en kunnen met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan. Het tweede middel is terecht voorgesteld.

8. Overige gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden heb ik niet aangetroffen.

9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1, 2 en 5 van de dagvaarding met parketnummer 06/801297-08 tenlastegelegde, de strafoplegging en voor zover daarbij geen beslissing is genomen omtrent de vordering van de benadeelde partij [A], tot terugwijzing van de zaak naar het hof, opdat de zaak in zoverre op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Deze zaak hangt samen met de strafzaak tegen de verdachte met griffienummer S 11/04583 waarin ik heden eveneens concludeer.

2 Zie de feitelijke vaststellingen van de rechtbank te Zutphen in het vonnis van 4 november 2008, in de bewijsvoering ten aanzien van de feiten 1, 2, en 5 van de dagvaarding met parketnummer 06/801297-08 (p.18-19).

3 Zie de opmerking van de advocaat-generaal bij het hof op p. 2 van het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof d.d. 30 augustus 2011.

4 Ook hier, zie de feitelijke vaststellingen van de rechtbank te Zutphen in het vonnis van 4 november 2008, in de bewijsvoering ten aanzien van de feiten 1, 2, en 5 van de dagvaarding met parketnummer 06/801297-08 (p.18-19).

5 Zie de opmerking van de advocaat-generaal bij het hof op p. 2 van het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof d.d. 30 augustus 2011.

6 Ook gepubliceerd onder NJ 2008/327, m.nt. Buruma. Mijn citaat is uit Uw rechtsoverweging 3.7.

7 HR 22 november 2005, LJN AU1993, NJ 2006/219, m.nt. Schalken.

8 Vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376. Aantekening verdient bovendien dat de vervaardiging en de verwerking van het DNA-profiel heeft plaatsgehad in een andere strafzaak dan de onderwerpelijke, en dat eventuele onregelmatigheden dienaangaande geen verzuimen betreffen bij het voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a Sv in de voorliggende zaak. Zie HR 31 mei 2011, LJN BP1179, NJ 2011/412, m.nt. Schalken. Mogelijk is dit anders wat betreft het gebruik van het DNA-profiel voor DNA-vergelijking en vervolgens van het resultaat daarvan tot het bewijs (aldus begrijp ik mijn ambtgenoot Silvis in zijn CAG voorafgaande aan dit arrest).

9 Zie de bladzijden 18 - 20 van het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank van 4 november 2008.

10 Zie EHRM 16 december 1992 (Edwards), Series A no. 247-B, § 36, NJCM-Bulletin 1993, p. 315 e.v.; EHRM 24 februari 1994 (Bendenoun), LJN AD2047, NJ 1994/496, m.nt. Alkema; EHRM 16 februari 2000 (Jasper), Application no. 27052/95, § 51, DD 2000, p. 747 e.v.; EHRM 24 juni 2003 (Dowsett), Application no. 39482/98, §§ 41-43. Er ligt hier ook een analogie met de jurisprudentie van het EHRM inzake het verhoor van getuigen à charge.

11 Vgl. onlangs nog HR 2 oktober 2012, LJN BX5001 (met als grondslag de beginselen van een goede procesorde).

12 Dit is het parketnummer waaronder de onderhavige strafzaak tegen de verdachte in hoger beroep heeft gediend.

13 Vgl. HR 10 mei 2005, LJN AT1812.