Hoge Raad, 13-09-2013, BZ7391, 12/03035

Onderdeel 1 van het middel bestrijdt dat [verweerster] tijdig een beroep heeft gedaan op de onbevoegdheid van het hof in verband met het arbitraal beding in de turnkey-aannemingsovereenkomst. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat [verweerster] dit beroep op grond van art. 1022 lid 1 Rv voor alle weren had moeten doen.

Het onderdeel faalt. Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat noch art. 1022 lid 1 Rv, noch de eisen van een goede procesorde zich ertegen verzetten dat [verweerster] het beroep op de onbevoegdheid van het hof eerst bij memorie van antwoord in het incidentele appel heeft gedaan. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 1022 lid 1 Rv, reeds omdat deze bepaling alleen ziet op het geval dat tussen de procederende partijen een arbitraal beding van toepassing is en het door [verweerster] ingeroepen beding geen deel uitmaakt van een overeenkomst waarbij [verweerster] partij is of waarop zij als rechtsopvolger een beroep kan doen.

Onderdeel 2.3 - dat de Hoge Raad behandelt voor onderdeel 2.2 - klaagt dat het hof zijn oordeel ten onrechte daarop heeft gegrond dat de door de Provincie ingeroepen tegenvordering niet op eenvoudige wijze is vast te stellen (nu terzake arbitrage is overeengekomen), daarmee toepassing gevend aan art. 6:136 BW. Het onderdeel voert aan dat de faillissementscurator op grond van art. 53 lid 3 Fw geen beroep kan doen op art. 6:136 BW en dat hetzelfde geldt voor de pandhouder van een vordering waarvan de pandgever is gefailleerd en voor degenen die voor die pandhouder handelen, zoals in dit geval [verweerster].

Dit onderdeel is gegrond. Zoals is beslist in HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT9061, NJ 2006/190, kan in geval van het faillissement van de pandgever de debiteur van de verpande vordering zijn tegenvordering verrekenen met overeenkomstige toepassing van art. 53 lid 3 Fw, zonder dat de pandhouder een beroep toekomt op art. 6:136 BW, zulks in verband met het belang dat de debiteur van de verpande vordering erbij heeft zijn schuld aan de boedel als ‘onderpand’ te kunnen beschouwen. Nu [verweerster] in deze procedure optreedt als lasthebber van de pandhouder ING, geldt in de verhouding tussen haar en de Provincie hetzelfde. Het hof heeft daarom het beroep op verrekening van de Provincie niet kunnen passeren op grond van art. 6:136 BW, maar had een oordeel over de gegrondheid daarvan moeten geven dan wel, indien een arbitrale uitspraak daarover was te verwachten tussen de Provincie en de curator in het faillissement van [A], zijn beslissing moeten aanhouden totdat die arbitrale uitspraak was verkregen.

Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof is voorbijgegaan aan het beroep dat de Provincie in haar akte van 14 februari 2012 heeft gedaan op het oordeel dat de arbiters in hun hiervoor in 3.3 genoemde vonnis hebben gegeven over (de hoogte van) de tegenvordering van de Provincie. Dat oordeel komt erop neer dat de Provincie ten minste € 27.535,45 meer van [A] heeft te vorderen dan [A] van de Provincie, zodat de vordering van de curator in het faillissement van [A] op de Provincie moet worden afgewezen.

Dit onderdeel is eveneens gegrond. Gelet op het uitgangspunt van het hof dat het oordeel omtrent de tegenvordering van de Provincie door arbiters dient te worden gegeven, heeft het hof niet zonder motivering aan het in het onderdeel bedoelde beroep van de Provincie op het arbitrale vonnis kunnen voorbijgaan.

Onderdeel 3 klaagt dat het hof de vordering van [verweerster] tot betaling van de vermeerderde wettelijke handelsrente heeft toegewezen als onweersproken door de Provincie (rov. 5 van zijn eindarrest). Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is nu de Provincie deze vordering op meerdere gronden uitvoerig en gemotiveerd heeft bestreden bij haar akte van 13 juli 2010.

Ook deze klacht is gegrond. In het licht van de in het onderdeel genoemde bestrijding is het oordeel van het hof dat de Provincie deze vordering niet heeft weersproken, onbegrijpelijk.