Parket bij de Hoge Raad, 12-04-2013, BZ7391, 12/03035

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 12 april 2013

Datum publicatie: 13 september 2013

ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:BZ7391

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:BZ7391, Gevolgd

Zaaknummer: 12/03035

Inhoudsindicatie

Faillissement pandgever. Pandhouder verleent last tot incasso. Art. 1022 lid 1 Rv; moet beroep op onbevoegdheid vanwege arbitrageovereenkomst voorafgaand aan alle weren worden gedaan indien procespartij (lasthebber van pandhouder) niet is gebonden aan arbitraal beding? Kan debiteur van verpande vordering zijn tegenvordering verrekenen met overeenkomstige toepassing van art. 53 lid 3 Fw zonder dat lasthebber beroep toekomt op art. 6:136 BW? HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT9061, NJ 2006/190. Aanhouding in afwachting arbitrale uitspraak over gegrondheid tegenvordering.

Conclusie

Zaaknr. 12/03035

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 12 april 2013

Conclusie inzake:

Provinsje Fryslân

tegen

[verweerster]

Het gaat in deze zaak over de vraag of het beroep op de onbevoegdheid van de burgerlijke rechter wegens de overeenkomst tot arbitrage tijdig is gedaan, alsmede over de toewijzing van de wettelijke handelsrente.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Aannemingsmaatschappij [A], hierna: [A], heeft vanaf 1979 tot eind 2002 bouw- en onderhoudswerkzaamheden voor eiseres tot cassatie, hierna: de provincie, verricht. Op 29 november 2002 is [A] failliet verklaard.

1.2 De provincie heeft op 20 november 2002 de tussen haar en [A] bestaande turnkey-aannemingsovereenkomst met betrekking tot de bouw van een kantoorgebouw aan de Gedempte Keizersgracht te Leeuwarden buitengerechtelijk ontbonden vanwege tekortschieten van [A] in de nakoming van die overeenkomst.

1.3 Tussen ING Bank en [A] is in of omstreeks maart 2000 een kredietovereenkomst gesloten, waarbij aan [A] een kredietfaciliteit van ƒ 7.000.000,- ter beschikking is gesteld. In de kredietofferte van 8 maart 2000 is onder meer bepaald:

"Voor de kredietfaciliteit geldt voorts:

Zekerheid Als zekerheid voor de kredietfaciliteit en al hetgeen de kredietnemer ons, uit welken hoofde ook, schuldig zal zijn of worden, zal dienen:

(...)

Een eerste verpanding van de boekvorderingen, met inzending van debiteurenlijsten per maand door de kredietnemer

(...)"

1.4 ING Bank en [betrokkene], de (voormalig) directeur van [A], hebben op 7 juli 2005 een overeenkomst gesloten, waarin onder meer is vermeld:

"ING Bank heeft een procedure aanhangig gemaakt tegen [betrokkene] inzake het volgens ING Bank bestaan van een borgtocht van [betrokkene] ter grootte van € 200.000,= in hoofdsom en in verband met de onrechtmatige daad van [betrokkene] jegens ING Bank in verband met het verkopen van aan ING Bank verpande bedrijfsmiddelen, waarbij de verkoopopbrengst ten gunste van de boedel van de gefailleerde vennootschap is gekomen in plaats van ten gunste van de pandhouder, welke procedure sedert mei 2004 is "bevroren". ING Bank heeft tot zekerheid voor de voldoening van haar vorderingen conservatoir beslag gelegd op activa van [betrokkene]. Deze beslagen zijn gedeeltelijk opgeheven tegen betaling van een bedrag van € 125.000,= door [betrokkene] en [B] B.V. tot zekerheid voor de voldoening van de verplichtingen van [betrokkene] en [B] B.V. uit hoofde van de in deze overwegingen omschreven procedures, welk bedrag is overgemaakt op de derdenrekening van Trip Advocaten & Notarissen te Leeuwarden ten gunste van ING Bank;

(...)

KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:

1. [betrokkene] zal tegen finale kwijting door ING Bank een bedrag van [ ]€ 229.435,= aan ING Bank betalen, waarvan thans reeds op de derdenrekening van Trip Advocaten & Notarissen te Leeuwarden een bedrag van € 125.000,= is voldaan. [betrokkene] draagt zorg voor betaling van een additioneel bedrag van € 104.435,= uiterlijk op 31 juli 2005 op de derdenrekening van Trip Advocaten & Notarissen te Leeuwarden en [betrokkene] geeft bij deze onherroepelijk volmacht aan Trip Advocaten & Notarissen om het totale depot door te betalen aan ING Bank als gerechtigde.

(...)

4. Partijen komen voorts overeen dat [betrokkene] ING Bank zal blijven voorzien van informatie betreffende aan ING Bank verpande vorderingen van [A] en eventuele onrechtmatige daden jegens ING Bank als pandhouder in verband met de financiering van [A] door ING Bank door derden, alsmede dat [betrokkene] gerechtigd is tot ontvangst van 10% van de ontvangsten op verpande vorderingen en andere, hiervoor bedoelde vorderingen na mei 2004. In afwijking van het voorgaande komen partijen overeen dat de aan ING Bank verpande vorderingen op VDM Wonen B.V./VDM Planontwikkeling B.V., alsmede alle vorderingen van ING Bank als pandhouder op de provincie Fryslân, bij deze aan [betrokkene] of nader te noemen meester ter incasso worden gecedeerd. ING Bank geeft geen enkele garantie betreffende deze gecedeerde vorderingen. ING Bank zal VDM en de provincie Fryslân berichten dat de vordering aan [betrokkene] of nader te noemen meester is gecedeerd. [betrokkene] verplicht zich jegens ING Bank om 50% van de opbrengst van deze vorderingen na aftrek van de in redelijkheid gemaakte incassokosten aan ING Bank te voldoen.

(...)

Aldus overeengekomen en in tweevoud ondertekend te Amsterdam/Leeuwarden op 7 juli 2005."

1.5 De advocaat van ING Bank, mr. R.S. van der Spek, heeft [betrokkene] bij brief van 31 oktober 2005 het volgende meegedeeld:

"Hierbij bevestig ik u namens ING Bank als pandhouder van de vorderingen van Aannemingsmaatschappij [A] B.V. op de provincie Fryslân dat u gerechtigd bent krachtens een privatieve last op eigen naam de vorderingen van Aannemingsmaatschappij [A] B.V. op de provincie Fryslân te incasseren."

1.6 [betrokkene] heeft bij brief van 7 december 2006 Jurisol B.V., hierna: Jurisol, gemachtigd om de vorderingen op de provincie namens hem te innen. Bij brief van gelijke datum heeft Jurisol de provincie verzocht om een aantal openstaande facturen te voldoen. In reactie hierop heeft de advocaat van de provincie bij brief van 15 december 2006 (onder meer) meegedeeld dat [A] niets meer van de provincie te vorderen heeft.

1.7 [betrokkene] heeft de aan Jurisol toegekende volmacht ingetrokken. Vervolgens heeft hij zijn echtgenote, verweerster in cassatie, [verweerster], gemachtigd om de vordering op de provincie te innen.

1.8 Bij inleidende dagvaarding van 20 september 2007 heeft [verweerster] de provincie gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden en daarbij gevorderd dat de provincie bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 47.923,40 inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de facturen tot de dag van voldoening.

1.9 [verweerster] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat het bedrag van € 47.923,40 betrekking heeft op werkzaamheden die [A] heeft verricht in regie en op basis van prijsafspraken met de provincie, waarvoor zeven facturen zijn opgemaakt, en niet op de door de provincie ontbonden turnkey-overeenkomst met betrekking tot de bouw van een kantoorgebouw. De vordering is volgens [verweerster] op of omstreeks 8 maart 2000 aan ING Bank verpand, terwijl bij overeenkomst van 7 juli 2005 "alle vorderingen van ING Bank als pandhouder op de provincie Fryslân, bij deze aan [betrokkene] of nader te noemen meester" zijn gecedeerd. Volgens [verweerster] valt zij ook onder deze "nader te noemen meester" dan wel is zij door [betrokkene] gemachtigd.

1.10 De provincie heeft de vordering gemotiveerd betwist.

1.11 De rechtbank heeft de vordering bij vonnis van 21 januari 2009 afgewezen(2).

1.12 [verweerster] is, onder aanvoering van één grief, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Leeuwarden, en heeft daarbij - kort gezegd - gevorderd dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het in eerste aanleg gevorderde alsnog zal toewijzen.

1.13 De provincie heeft de grief bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [verweerster] in de door haar voorgestelde grief dan wel tot afwijzing van deze grief als ongegrond. Voorts heeft de provincie, onder aanvoering van vier grieven, incidenteel hoger beroep ingesteld en daarbij gevorderd dat het vonnis van 21 januari 2009 wordt bekrachtigd, zulks zo nodig onder verbetering van de gronden(3).

1.14 [verweerster] heeft haar vordering vervolgens bij akte aldus gewijzigd dat zij in plaats van de wettelijke rente (art. 6:119 BW) de wettelijke handelsrente (art. 6:119a BW) over de hoofdsom vordert en heeft voorts daarbij de grieven in het incidenteel appel bestreden en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het in eerste aanleg gevorderde alsnog zal toewijzen.

1.15 Na antwoordakte van de provincie en pleidooi op 11 november 2010, heeft het hof de zaak bij arrest van 1 februari 2011(4) naar de rol verwezen teneinde de provincie in de gelegenheid te stellen bij akte de te verwachten arbitrale beslissing in het geding tussen de curator in het faillissement van [A] en de provincie, in het geding te brengen en [verweerster] in de gelegenheid te stellen bij akte de factuur met factuurnummer 20764 in het geding te brengen. Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

1.16 Het hof heeft vervolgens, na aktewisseling, de zaak bij arrest van 7 juni 2011 wederom naar de rol verwezen om de provincie alsnog in de gelegenheid te stellen bij akte de eerdergenoemde arbitrale beslissing in het geding te brengen.

1.17 Na een nieuwe aktewisseling, heeft het hof bij eindarrest van 1 mei 2012 in het principaal beroep het vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de provincie veroordeeld tot betaling van € 47.801,44(5) inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 20 januari 2003 tot de dag van voldoening en in het incidenteel beroep het beroep verworpen.

1.18 De provincie heeft tegen dit eindarrest tijdig(6) beroep in cassatie ingesteld.

Tegen [verweerster] is verstek verleend.

De provincie heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen.

2.2 Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 3, waarin het hof als volgt heeft

geoordeeld:

"[verweerster] heeft bij antwoordakte nogmaals naar voren gebracht dat voor zover de provincie uit hoofde van de ontbinding van de "turn-key" overeenkomst vorderingen op [A] zou hebben die thans in dit hoger beroep voor verrekening met de thans voorliggende vorderingen van [verweerster] in aanmerking zouden kunnen komen, de beoordeling hiervan is voorbehouden aan arbiters. Dit beroep op onbevoegdheid van het hof heeft [verweerster] reeds naar voren gebracht bij akte houdende uitlating in principaal appel tevens akte wijziging van eis tevens memorie van antwoord in incidenteel appel en wel ad grief I, p, 5. In eerste aanleg heeft de provincie zich slechts summier over de door haar gestelde tegenvordering uitgelaten. Pas in hoger beroep is zij daaromtrent enigszins concreter geworden, terwijl zij zich niet eerder dan bij akte na tussenarrest heeft uitgelaten omtrent de hoogte van de door haar gestelde tegenvordering. Aldus acht het hof het beroep van [verweerster] op onbevoegdheid van het hof voldoende tijdig gedaan, terwijl de provincie hierop ook reeds heeft kunnen reageren en dit ook heeft gedaan: zij heeft dit beroep op onbevoegdheid immers onder 2.11 bij akte houdende uitlating producties tevens houdende reactie op wijziging van eis bestreden."

2.3 Het onderdeel klaagt dat het hof met zijn oordeel dat het beroep van [verweerster] op de onbevoegdheid van het hof tijdig is gedaan, heeft miskend dat het beroep op arbitrale competentie voorafgaand aan alle weren had moeten worden gevoerd (art. 1022 lid 1 Rv.). Nu [verweerster] deze exceptie niet in de eerste namens haar genomen schriftelijke conclusie heeft opgeworpen maar pas in een vergevorderd stadium van het hoger beroep, had het hof dit beroep zonder meer als tardief moeten verwerpen. Althans heeft het hof zijn oordeel volgens het onderdeel ontoereikend gemotiveerd door zich van deze spanning met het voorschrift van art. 1022 Rv. geen rekenschap te geven.

2.4 Art. 1022 lid 1 Rv. bepaalt dat de rechter, bij wie een geschil aanhangig is gemaakt waarover een overeenkomst tot arbitrage is gesloten, zich onbevoegd verklaart, indien een partij zich voor alle weren op het bestaan van deze overeenkomst beroept, tenzij de overeenkomst ongeldig is.

In het standaardarrest Edelsyndicaat/Van Hout van 29 april 1994(7) heeft de Hoge Raad met betrekking tot dit voorschrift als volgt geoordeeld(8):

"De in art. 1022 lid 1 vervatte regel dat de gedaagde 'voor alle weren' de onbevoegdheid van de rechter op grond van een arbitraal beding dient in te roepen, is een uitwerking voor dit geval van een algemenere regel die beoogt een goede procesorde te bevorderen en ertoe strekt te voorkomen dat na debat van partijen over de rechtsbetrekking die onderwerp is van het geding, de gedaagde in een laat stadium van het geding nog zou kunnen opwerpen dat de rechter op grond van regels die wegens hun zuiver processuele aard die rechtsbetrekking zelf niet raken, niet tot een beoordeling van het geschil omtrent de rechtsbetrekking kan komen (vgl. HR 22 oktober 1993, RvdW 1993, 208). Deze strekking dwingt er geenszins toe het beroep op onbevoegdheid van de rechter in verband met een arbitraal beding ter zijde te stellen op de enkele grond dat de gedaagde in zijn conclusie van antwoord eerst de ingestelde vordering ten gronde heeft bestreden en pas in het slot van deze conclusie de onbevoegdheid van de rechter op grond van het bepaalde in art. 1022 lid 1 heeft ingeroepen. Voldoende maar tevens noodzakelijk is dat de gedaagde die onbevoegdheid inroept in de eerste namens of door hem genomen schriftelijke conclusie, of, zo hij op de voet van art. 105 (thans art. 82 Rv., toev. W-vG) mondeling ter terechtzitting antwoordt, bij dat mondelinge antwoord."

2.5 Ook met betrekking tot een aantal andere incidenten bepaalt het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering dat deze alleen vóór alle weren kunnen worden ingesteld, zoals de exceptie van onbevoegdheid van art. 11 en die van art. 110(9). De betekenis daarvan is steeds dezelfde: het doet er niet toe op welke plek in dat processtuk de exceptie van onbevoegdheid wordt opgeworpen als de gedaagde die onbevoegdheid maar inroept in de eerste namens of door hem genomen schriftelijke conclusie - of ingeval van art. 82 lid 2 Rv., bij mondeling antwoord -.

2.6 De reden om de onbevoegdheid van de overheidsrechter in het eerste processtuk in te roepen is van proceseconomische aard: indien een partij de bevoegdheid van de overheidsrechter - of in het spiegelbeeldige geval: van het scheidsgerecht - wil betwisten vanwege het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage - dan wel vanwege het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage -, dient daarover in een vroeg stadium van de procedure een beslissing te kunnen worden genomen. Op die manier kan worden voorkomen dat door partijen en de rechterlijke macht (proces)handelingen worden verricht die onnodig blijken te zijn indien een later beroep op de onbevoegdheid zou moeten worden gehonoreerd(10).

De partij die zich op de onbevoegdheid van de rechter beroept in verband met een arbitraal beding dient dat dus - in beginsel(11) - in het eerste processtuk te doen en niet voor het eerst in hoger beroep(12).

2.7 Volgens het hof heeft [verweerster] de onbevoegdheid van het hof als overheidsrechter in verband met het arbitraal beding ingeroepen voor zover de provincie uit hoofde van de ontbinding van de turnkey-overeenkomst vorderingen op [A] zou hebben die thans in dit hoger beroep voor verrekening met de thans voorliggende vorderingen van [verweerster] in aanmerking zouden kunnen komen (zie de in cassatie niet bestreden eerste alinea van rov. 3 van het bestreden arrest).

[verweerster] heeft dit beroep voor het eerst gedaan in haar reactie op de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel van de provincie. Aldaar heeft zij het volgende aangevoerd:

"Daarenboven is tevens van belang dat de vordering uit hoofde van de ongedaanmakingsverplichting gebaseerd is op de turn-key overeenkomst waarbij geschilbeslechting middels arbitrage is overeengekomen. Zoals genoegzaam blijkt uit het bovenstaande heeft een mogelijke tegenvordering van de Provinsje Fryslân slechts betrekking op de ongedaanmakingsverplichting voortvloeiende uit de ontbinding, al dan niet aangevuld met vorderingen betreffende aanvullende schadevergoeding. Namens de curator is er in aansluiting op zijn schrijven (...) inmiddels een arbitrageprocedure gestart bij de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven tegen de Provinsje Fryslân.'(13).

2.8 Uit het door de provincie bij "akte overlegging productie" van 14 februari 2012 in het geding gebrachte arbitraal vonnis van 5 januari 2012 (onder 2) blijkt dat het inleidend verzoekschrift van 20 april 2010 dateert.

Het lijkt erop dat [verweerster] in genoemde akte van 27 april 2010 het arbitraal beding ter sprake heeft gebracht omdat toen pas de arbitrageprocedure aanhangig was gemaakt. Als dat het geval is, is het onjuist. Het gaat er niet om of de arbitrageprocedure aanhangig is gemaakt, maar om de vraag of arbitrage is overeengekomen.

2.9 De arbiters hebben in hun vonnis (onder 4) vooropgesteld dat hun bevoegdheid tot beslechting van het geschil tussen partijen onbetwist vaststaat en dat die bevoegdheid berust op artikel 18 van de tussen de provincie en [A] tot stand gekomen turnkey-aannemingsovereenkomst met daarin een arbitrale clausule. Voorts hebben de arbiters vastgesteld (onder 5 e) dat de turnkey-overeenkomst in oktober 2002 schriftelijk is vastgelegd en dat ondertekening daarvan op 30 oktober en 4 november 2002 heeft plaatsgevonden. Ten tijde van de procedure in eerste aanleg (van 20 december 2007 tot 21 januari 2009) bestond het arbitrale beding dus al.

2.10 Het beroep van [verweerster] op het arbitrale beding is naar het oordeel van het hof tijdig gedaan omdat de provincie zich in eerste aanleg slechts summier over de door haar ingestelde tegenvordering heeft uitgelaten. Aldus heeft het hof m.i. een verkeerd criterium toegepast, nu niet doorslaggevend is hoe het onderwerp waarover arbitrage is overeengekomen, ter sprake is gebracht maar dàt het onderwerp dat aan arbitrage is onderworpen, aan de orde is geweest.

2.11 Gelet op het door partijen gevoerde debat, maar ook op grond van hetgeen het hof zelf in rechtsoverweging 4 van het bestreden arrest heeft overwogen omtrent een beroep op verrekening en het arbitrale beding, is het oordeel van het hof m.i. in ieder geval onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

De procedure heeft in eerste aanleg vooral in het teken gestaan van de betwisting door de provincie van de verpanding van de vorderingen van [A] aan ING Bank (zie feiten onder 1.3.) en de bevoegdheid van [verweerster] om de vorderingen - waarvan het bestaan door de provincie werd betwist - te incasseren. De provincie heeft er bij conclusie van antwoord (onder 2) op gewezen dat zij kort voor het faillissement van [A] de toen bestaande turnkey-overeenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden wegens toerekenbare tekortkoming door [A] in de nakoming van die overeenkomst én heeft zij gesteld dat zij ten gevolge van de wanprestatie van [A] en de daaruit voortvloeiende ontbinding van de turnkey-overeenkomst, zodanige schade heeft geleden dat zij in het geheel niets meer is verschuldigd aan [A] en dat er, integendeel, een vordering op [A] resteerde.

[verweerster] heeft daarop bij conclusie van repliek (onder 2-3) betoogd (i) dat de werkzaamheden die hebben geresulteerd in de facturen waarvan thans betaling in rechte wordt gevorderd geen betrekking hebben op de turnkey-overeenkomst, (ii) dat voor zover deze turnkey-overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden, deze ontbinding geen betrekking heeft op de inning van de onderhavige vordering, (iii) dat zij volstrekt onbekend is met de claim van de provincie op [A] en (iv) dat zij in het verweer van de provincie geen beroep op verrekening, noch een beroep op een mogelijk opschortingsrecht leest, terwijl er tevens geen (voorwaardelijke) reconventionele vordering is ingediend.

De provincie heeft vervolgens bij conclusie van dupliek (onder 2 en 3) nog aangevoerd dat zij zich tegenover de curator in het faillissement van [A] uitdrukkelijk op verrekening heeft beroepen met eventuele vorderingen van [A] en heeft zij uitdrukkelijk bewijs aangeboden van het bestaan van haar schadevordering en de hoogte van die vordering, welke vordering volgens de provincie in elk geval hoger is dan het bedrag dat [verweerster] vordert.

2.12 In hoger beroep heeft [verweerster] erkend dat de provincie zich in eerste aanleg op verrekening heeft beroepen. In meergenoemde akte houdende uitlating in principaal appel tevens akte wijziging van eis tevens memorie van antwoord in incidenteel appel merkt zij op (p. 4) dat een mogelijke verrekeningsverklaring voor het eerst is te vinden in de conclusie van antwoord van 5 december 2007 en citeert zij hetgeen de provincie in de conclusie van dupliek heeft aangevoerd, te weten dat de provincie zich tegenover de curator in het faillissement van [A] uitdrukkelijk op verrekening heeft beroepen.

2.13 Het hof heeft in rechtsoverweging 4 van het bestreden arrest geoordeeld dat een redelijke uitleg van artikel 18 van de turnkey-overeenkomst - inhoudende dat "alle geschillen, welke ook - waaronder begrepen die, welke slechts door één der partijen als zodanig worden beschouwd - die naar aanleiding van deze turnkey-overeenkomst of van overeenkomsten die daarvan een uitvloeisel mochten zijn, tussen de Provinsje en [A] mochten ontstaan, (...) beslecht door arbitrage (...)" meebrengt mee dat het onderhavige geschil onder dit beding valt en dat ook wanneer op deze tegenvordering slechts bij wijze van verrekening een beroep wordt gedaan, zoals in het onderhavige geval, het oordeel hieromtrent uitsluitend onderwerp van arbitrage (curs. W-vG) is.

Nu (mogelijke) verrekening al bij conclusie van antwoord ter sprake is gebracht en het hof van oordeel is dat daaromtrent arbiters bevoegd zijn, is zijn oordeel dat [verweerster] niet eerder dan in de akte houdende uitlating in principaal appel tevens akte wijziging van eis tevens memorie van antwoord in incidenteel appel een beroep had kunnen doen op het arbitraal beding, onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 1 slaagt mitsdien.

2.14 Onderdeel 2, dat drie subonderdelen omvat, is gericht tegen rechtsoverweging 4, waarin het hof heeft geoordeeld dat het het beroep van [verweerster] op de onbevoegdheid van het hof honoreert, dat het beroep op verrekening dus niet te zijner beoordeling staat en dat het hof het beroep op verrekening daarom passeert.

Nu onderdeel 1 slaagt, klaagt het onderdeel terecht dat het oordeel van het hof daarom reeds geen stand kan houden. Dit brengt mee dat de overige klachten van het onderdeel thans geen bespreking behoeven.

2.15 Onderdeel 3 is gericht tegen rechtsoverweging 5, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"[verweerster] heeft van het onder rechtsoverweging 10 van voormeld tussenarrest van 1 februari 2011 sub e vermelde factuurnummer bij akte houdende uitlating productie een afschrift van de desbetreffende factuur overgelegd, waarvan de inhoud niet door de provincie is weersproken. Gelet op hetgeen hiervoor en in voormelde tussenarresten is overwogen, is de vordering van [verweerster], die door haar - gelet op het verweer van de provincie - bij pleidooi is verminderd en voor het overige niet door de provincie is weersproken, voor toewijzing vatbaar."

2.16 Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof, dat de vordering van [verweerster] voor het overige - dus ook voor wat betreft de vermeerdering van eis, te weten de gevorderde wettelijke handelsrente (art. 6:119a BW) - niet door de provincie is weersproken, in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is. Uit die gedingstukken kan volgens het onderdeel immers geen andere conclusie worden getrokken dan dat de provincie deze vermeerdering van eis uitvoerig en gemotiveerd heeft bestreden, door onder andere te betogen dat (i) art. 6:119a BW niet van toepassing is op overeenkomsten als de onderhavige die voor 18 augustus 2002 zijn gesloten en (ii) niet aan de vereisten voor een geslaagd beroep op die bepaling is voldaan, nu geen sprake is van het benodigde verzuim en de gestelde vertraging niet aan de provincie kan worden toegerekend.

2.17 [verweerster] heeft haar eis in hoger beroep gewijzigd bij akte houdende uitlating in principaal appel tevens akte wijziging van eis tevens memorie van antwoord in incidenteel appel en onder 4 van die akte aanspraak gemaakt op de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW aangezien er sprake is van een handelsovereenkomst tussen professionals.

De provincie heeft deze vermeerdering van eis bij akte houdende uitlating producties tevens houdende reactie op wijziging van eis bestreden (onder 3) en daarbij aangevoerd dat voor een veroordeling tot betaling van wettelijke rente, laat staan de wettelijke handelsrente, geen plaats is. Volgens de provincie heeft zij van begin af aan tot een zo spoedig mogelijke eindafrekening willen komen, maar heeft [verweerster] vijf jaar gewacht alvorens de onderhavige procedure te starten, zodat van verzuim van de provincie als bedoeld in art. 6:119a BW in verbinding met art. 6:81 BW dan ook geen sprake is. Voorts heeft de provincie betoogd dat zij, in afwachting van de afloop van de geschillen tussen de bank, de curator en Brand, haar eventuele resterende betalingsverplichting rechtsgeldig heeft opgeschort, zodat geen sprake is van een tekortkoming en zij niet in verzuim is (onder 3.2). De vertraging kan dus niet aan de provincie worden toegerekend (onder 3.3). Ten slotte heeft de provincie aangevoerd dat art. 6:119a BW op 1 december 2002 (Stb, 2002, 561) in werking is getreden en dat op grond van de wetsgeschiedenis, in weerwil van art. II van de invoeringswet (Stb. 2002, 545), overeenkomsten die zijn gesloten voor de datum van inwerkingtreding onder het oude regime, dus art. 6:119 BW, vallen. Dat geldt volgens de provincie dus ook voor de door [verweerster] in het geding gebrachte facturen die zij aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd (onder 3.4).

2.18 Nu de vermeerdering van eis aldus uitvoerig en gemotiveerd door de provincie is betwist, is de toewijzing van de wettelijke handelsrente door het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Ook dit onderdeel slaagt mitsdien.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 1 mei 2012 en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het arrest van het hof Leeuwarden van 1 februari 2011 onder 1-1.8.

2 LJN BH0660 (JOR 2009, 118 m.nt. J.W.A. Biemans).

3 Zie p. 2 van het tussenarrest van 1 februari 2011.

4 LJN BP7439 (JOR 2012, 225 m.nt. A.J. Verdaas).

5 Het toegewezen (lagere) bedrag is te herleiden tot een vermindering van de hoofdsom bij pleidooi in hoger beroep (vgl. het eindarrest van 1 mei 2012 onder 5 en de pleitnotities van mr. Van der Hoef, p. 13).

6 De cassatiedagvaarding is op 16 mei 2012 uitgebracht.

7 LJN ZC1361 (NJ 1994/488), rov. 3.4.

8 Zie daarover H.J. Snijders, Nederlands Arbitragerecht, een artikelsgewijze commentaar op art. 1020-1076, 2011, art. 1022, aant 1, onder a (p. 123-124) en art. 1052, aant. 2; P. Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, nationaal en internationaal, 2001, p. 24; Meijer 2012, (T&C Rv), art. 1022 Rv, aant. 1 onder a; G. Snijders, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 208, aant. 2.

9 Alsmede vrijwaring, verwijzing na voeging van zaken en de exceptie van beraad, zie G. Snijders, Burgerlijke Rechtsvordering, Titel 2, afd. 10, par. 1, aant. 6.

10 Ontleend aan HR 27 maart 2009, NJ 2010, 170 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.4.1.

11 Zie voor een uitzondering hof Amsterdam 4 november 1993, (NJ 1994/ 729), waarnaar wordt verwezen door Meijer 2012 (T&C Rv), art. 1022 Rv, aant. 1a.

12 Zie hof Den Bosch 5 juni 1989, TvA 1989/3, p. 124 m.nt. P. Sanders, tevens vermeld door H.J. Snijders, Nederlands Arbitragerecht, een artikelsgewijze commentaar op art. 1020-1076, 2011, art. 1022, aant 1, onder a, i.h.b. p. 123.

13 Akte houdende uitlating in principaal appel tevens akte wijziging van eis tevens memorie van antwoord in incidenteel appel, p. 5.