Hoge Raad, 18-12-2015, ECLI:NL:HR:2015:3628, 15/04170

In dit geding heeft [X] , voor zover in cassatie van belang, gevorderd dat het Pensioenfonds wordt veroordeeld haar nabestaandenpensioen uit te betalen zonder toepassing van de kortingsregeling.

De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Samengevat weergegeven overwoog het als volgt. Als uitgangspunt kan dienen

( a) dat de kortingsregeling indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen maakt in de zin van art. 1 lid 1, onder c, WGB;

( b) dat die regeling tot doel heeft om de solidariteit tussen de deelnemers van het Pensioenfonds te begrenzen, welke begrenzing nodig is om het draagvlak van de collectieve pensioenvoorziening in voldoende mate in stand te houden;

( c) dat dit doel gerechtvaardigd en niet discriminerend is, en

( d) dat die regeling een geschikt middel is om dat doel te bereiken.

Daarom spitst de beoordeling zich erop toe of de kortingsregeling een noodzakelijk middel is om dat beroep op de onderlinge solidariteit te begrenzen. Daarbij komt het erop aan of die regeling in een evenredige verhouding staat tot het daarmee nagestreefde doel (proportionaliteit) en of dat doel ook kan worden bereikt met een ander middel dat niet of minder indirect discriminerend is (subsidiariteit).

Bij zijn beantwoording van deze vragen heeft het hof mede, in cassatie onbestreden, voorts geoordeeld:

( e) dat deelnemers met een jongere (huwelijks)partner profiteren van die solidariteit doordat de actuariële waarde van het nabestaandenpensioen hoger is naarmate het leeftijdsverschil tussen de deelnemer en zijn of haar (huwelijks)partner groter is, en

( f) dat de meerkosten van het tot uitkering komende nabestaandenpensioen gemiddeld 3% bedragen voor elk jaar dat de nabestaande jonger is dan de deelnemer.

(rov. 3.6.2 en 3.6.3 van het arrest van het hof).

De door [X] aangedragen alternatieven zoals een afbouwregeling of een beperkte wachttijd zijn in vergelijking met de leeftijdskorting niet in mindere mate indirect discriminerend; ook die middelen leiden er toe dat in overwegende mate vrouwen worden geconfronteerd met lagere (of latere) periodieke uitkeringen. Het verschil met de leeftijdskorting is er vooral in gelegen dat die middelen de solidariteit in mindere mate beperken en derhalve minder geschikt zijn voor het beoogde doel.

Uit het voorafgaande volgt waarom het hof ten aanzien van de vraag of de leeftijdskorting noodzakelijk is afwijkt van het oordeel van de CGB, welk oordeel weliswaar gewichtig is maar niet bindend.”

Bij de beoordeling van het hiertegen door de Procureur-Generaal in het belang der wet aangevoerde middel wordt vooropgesteld dat ingevolge art. 1 lid 1, aanhef en onder c, WGB sprake is van indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen, indien een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze, personen van een bepaald geslacht in vergelijking met andere personen bijzonder treft. Indirect onderscheid is ingevolge art. 6 WGB niet verboden als dat onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Onder “noodzakelijk” is te verstaan dat die middelen voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

In dit licht heeft het hof terecht overwogen dat de beoordeling van dit geschil zich erop toespitst of de onderhavige regeling mede voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Het hof heeft bij deze beoordeling gewicht toegekend aan de omstandigheid dat het pensioenreglement waarvan de kortingsregeling onderdeel uitmaakt, het resultaat is van arbeidsvoorwaardenoverleg tussen cao-partijen. Het hof voegde hieraan toe dat het de burgerlijke rechter past terughoudend te zijn met een oordeel over de grenzen die het reglement in concreto aan de solidariteit stelt. De kortingsregeling is een geschikt middel om het gerechtvaardigde doel van beperking van de solidariteit te bereiken, en voorts is het tot op zekere hoogte arbitrair in welke mate de solidariteit wordt beperkt, aldus nog steeds het hof.

Met dit oordeel heeft het hof miskend dat de rechter zich over de vraag of de kortingsregeling (mede) voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, zelfstandig een oordeel dient te vormen en daarin alle relevante omstandigheden van het geval dient te betrekken. Gelet op het fundamentele belang van een gelijke behandeling naar geslacht, wordt de rechter bij die beoordeling, anders dan het hof tot uitgangspunt heeft genomen, niet beperkt door de in beginsel aan cao-partijen toekomende onderhandelingsvrijheid.

Voorts heeft het hof in dit kader ten onrechte in het midden gelaten of de kosten van afschaffing van de leeftijdskorting in het niet vallen bij de totale omvang van het fonds, zoals [X] heeft gesteld. Het hof had van het Pensioenfonds moeten verlangen dat het aan de hand van door hem in het geding te brengen cijfers aantoonde dat het gemaakte onderscheid voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. In aanmerking genomen dat het hof - terecht - mede tot uitgangspunt heeft genomen dat de kortingsregeling leidt tot het maken van indirect onderscheid in de zin van art. 1 lid 1, onder c, WGB (zie hiervoor in 3.2.2 onder (a)), volgt immers uit art. 6a WGB dat het Pensioenfonds dient te bewijzen dat voor het gemaakte onderscheid een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat.

Het middel treft dus doel.

In dit geding heeft het Pensioenfonds voorts aangevoerd dat afschaffing van de kortingsregeling voor hem zou leiden tot een eenmalige kostenverhoging van circa € 10.000.000,--, en verder tot een jaarlijkse kostenverhoging van € 1.000.000,--. Met dergelijke globale en niet onderbouwde cijfers - die overigens door [X] zijn betwist - voldoet het Pensioenfonds echter niet aan de op hem rustende bewijslast. Daarbij komt nog dat die cijfers niet zijn gerelateerd aan de totale omvang van het fonds en dat evenmin een berekening is overgelegd van de mate waarin de pensioenpremie van de deelnemers zou stijgen door afschaffing van de kortingsregeling.