Hoge Raad, 14-10-2016, ECLI:NL:HR:2016:2375, 15/05606

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

( i) GOM maakt deel uit van de Facilicom Services Groep (hierna: Facilicom).

( v) Bij brief van 6 april 2011 heeft BPF aan Facilicom opgave gedaan van het totaalbedrag aan premieachterstand betreffende de door Facilicom van VBG overgenomen werknemers.

Onderdeel I van het middel bestrijdt het door het hof gegeven antwoord op vraag 2 dat tot de rechten en verplichtingen van de werkgever die op de voet van art. 7:663 BW van rechtswege overgaan op de verkrijger bij een overgang van de onderneming, ook verplichtingen tot betaling van vóór de overgang onbetaald gelaten pensioenpremies behoren. Voorts is onderdeel I gericht tegen het door het hof gegeven antwoord op vraag 3, dat het bedrijfstakpensioenfonds een eigen recht heeft jegens de verkrijger ter zake van de inning van die achterstallige premies. Onderdeel II, dat voorwaardelijk is voorgesteld, is gericht tegen het antwoord van het hof op vraag 1, dat een op de Wet Bpf 2000 gebaseerd pensioen behoort tot de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:633 BW.

Uit dit samenstel van de art. 7:663, 7:664 lid 1 en 7:664 lid 2 BW en de daarop gegeven toelichting volgt dat het geval waarin de overdragende en de verkrijgende werkgever beiden verplicht deelnemen in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds op grond van de Wet Bpf 2000, valt onder de werking van art. 7:663 BW. Dit betekent dat verplichtingen van de werkgever die voortvloeien uit verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds op grond van de Wet Bpf 2000 moeten worden aangemerkt als verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:663 BW. Dit strookt met het stelsel van de Pensioenwet (Pw), waarin een pensioenovereenkomst wordt gedefinieerd als “hetgeen tussen een werkgever en een werknemer is overeengekomen betreffende pensioen” (art. 1 Pw) en met een pensioenovereenkomst wordt gelijkgesteld “de uit de dienstbetrekking voortvloeiende rechtsbetrekking tussen een werkgever en een werknemer met betrekking tot pensioen in geval van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds op basis van een verplichtstelling” (art. 2 lid 1, aanhef en onder a, Pw).

Het in 3.5 overwogene brengt mee dat onderdeel II faalt.

Uit het hiervoor in 3.7.2 en 3.7.3 overwogene volgt dat tot de rechten en verplichtingen die op het moment van de overgang van een onderneming voortvloeien uit de pensioenovereenkomst tussen de vervreemder en zijn werknemers en die van rechtswege overgaan op de verkrijger, ook de verplichting tot betaling van vóór de overgang door de vervreemder onbetaald gelaten pensioenpremies behoort. Onderdeel I faalt in zoverre.

Met betrekking tot de door onderdeel I voorts aan de orde gestelde vraag of het bedrijfstakpensioenfonds een eigen recht heeft jegens de verkrijgende werkgever ter zake van de inning van achterstallige pensioenpremies, wordt het volgende vooropgesteld.

Verplichtingen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst ter zake van pensioen hebben als bijzonderheid dat daarbij in de regel sprake is van een driehoeksverhouding tussen de werknemer, de werkgever en een pensioenuitvoerder als bedoeld in art. 23 lid 1 in verbinding met art. 1 Pw. De werkgever is uit hoofde van de pensioenovereenkomst (of daarmee gelijk te stellen rechtsbetrekking in geval van verplichte deelneming op grond van de Wet Bpf 2000, zie hiervoor in 3.5) jegens de werknemer verplicht tot premiebetaling aan de pensioenuitvoerder. De pensioenuitvoerder heeft daarnaast een eigen recht jegens de werkgever op betaling van de premie. In (de wetsgeschiedenis van) de art. 7:663 en 7:664 BW wordt niet onderscheiden tussen de verplichting van de werkgever tot betaling van pensioenpremie in zijn verhouding tot de werknemer en die in zijn verhouding tot de pensioenuitvoerder. Wel blijkt uit de wetsgeschiedenis (zie hiervoor in 3.7.3) dat de wetgever heeft beoogd het mogelijk te maken dat de verkrijgende werkgever wordt aangesproken voor een achterstand in premiebetaling van de overdragende werkgever, zij het dat de wetgever de kans daarop niet groot heeft geacht in verband met de gelijktijdige afschaffing van de mogelijkheid tot zogeheten uitstelfinanciering. Daarbij is opgemerkt dat de verkrijger met dit aspect bij de onderhandelingen over de overgang van een onderneming rekening dient te houden.

Bij de hier aan de orde zijnde uitleg van de art. 7:663 en 7:664 BW dient voorts de omstandigheid te worden betrokken dat de werknemer die zowel voor als na de overgang van de onderneming verplicht deelneemt in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds, in die zin geen belang heeft bij het instellen van een vordering tot premiebetaling tegen de overdragende werkgever of de verkrijger, dat de verplichting van het pensioenfonds om aangesloten werknemers - als zij aan de daartoe gestelde voorwaarden voldoen - pensioenuitkeringen te doen, bestaat onafhankelijk van het antwoord op de vraag in hoeverre door de werkgever de verschuldigde premie is voldaan. Als het pensioenfonds niet over een eigen recht zou beschikken om de verkrijger aan te spreken tot betaling van achterstallige premies, zou de nakoming van de – voor de dekkingsgraad van het totaal van de verplichtingen van het pensioenfonds belangrijke - verplichting van de verkrijger om eventuele achterstallige premies te voldoen, dus onvoldoende zijn gewaarborgd. Indirect kunnen daardoor ook de belangen van de werknemers zelf worden geschaad, namelijk in het geval het pensioenfonds wegens een te lage dekkingsgraad zou overgaan tot korting op de pensioenen (art. 134 Pw).

Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor in 3.10 en 3.11 is overwogen brengt een redelijke, en uit het oogpunt van een effectieve rechtsbescherming van de werknemers wenselijke, uitleg van de art. 7:663 en 7:664 BW mee dat bij overgang van een onderneming – behoudens de in art. 7:664 lid 1 BW genoemde uitzonderingen – in het geval de werknemer zowel voor als na de overgang van de onderneming verplicht deelneemt in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds, dit pensioenfonds een eigen recht verkrijgt tegen de verkrijger van de onderneming tot inning van eventueel achterstallige pensioenpremies. Het bedrijfstakpensioenfonds kan het vorderingsrecht dat het terzake kon uitoefenen jegens de overdragende werkgever, na overgang van de onderneming derhalve op dezelfde voet uitoefenen jegens de verkrijgende werkgever. Anders dan het onderdeel onder 1.2 betoogt, staat de Richtlijn niet aan deze uitleg in de weg, nu art. 8 van de Richtlijn de lidstaten toestaat om wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen toe te passen of in te voeren die gunstiger zijn voor de werknemers.

Uit het hiervoor in 3.12 overwogene volgt dat onderdeel I ook voor het overige faalt.