Hoge Raad, 17-02-2017, ECLI:NL:HR:2017:278, 15/04256

(iii) In de bij de huurovereenkomst behorende algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte is onder meer bepaald:

“(...).

De curator heeft – voor zover in cassatie van belang – gevorderd:

1) te verklaren voor recht a) primair dat [eiseres] niet gerechtigd was ter zake door haar geclaimde schade de door ABN AMRO gestelde bankgarantie te trekken voor een hoger bedrag dan € 57.150,30, althans, (b) subsidiair, dat [eiseres] niet gerechtigd was ter zake door haar geclaimde schade de door ABN AMRO gestelde bankgarantie te trekken voor een hoger bedrag dan krachtens art. 39 Fw in aanmerking mag worden genomen, zijnde de huurpenningen verschuldigd vanaf faillissementsdatum tot aan de dag dat de huurovereenkomst is geëindigd;

2) te verklaren voor recht dat Bouwgros, althans de boedel van Bouwgros, eigenaar is van de magazijn-stellingen aanwezig in het bedrijfspand van Bouwgros;

3) te verklaren voor recht dat [eiseres] gehouden is om, nu zij de curator niet heeft toegestaan deze stellingen, waarvan Bouwgros c.q. de boedel van Bouwgros eigenaar is, te doen verkopen en te executeren, de schade die de boedel als gevolg daarvan geleden heeft, aan de boedel te vergoeden;

4) [eiseres] te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag ter grootte van € 824.782,50, te vermeerderen met wettelijke rente;

5) [eiseres] te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag ter grootte van € 238.000,--, te vermeerderen met wettelijke rente, in verband met de magazijnstellingen.

Het hof heeft een tussenarrest gewezen. Daarin heeft het, voor zover in cassatie van belang, ten aanzien van de bankgarantie het volgende overwogen.

ABN AMRO heeft aan [eiseres] een bankgarantie verstrekt waarin zij zich heeft verbonden om als eigen schuld aan [eiseres] (onder meer) te voldoen de schade die [eiseres] lijdt doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement tussentijds door de curator wordt opgezegd. ABN AMRO heeft dienovereenkomstig aan [eiseres] de leegstandschade betaald. Nu niet in geschil is dat ABN AMRO haar vordering uit hoofde van de door Bouwgros gestelde contragarantie heeft verrekend met het creditsaldo van Bouwgros op een bij ABN AMRO aangehouden bankrekening is de leegstandschade aldus ten laste van de boedel gebracht. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 14 januari 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BO3534, NJ 2011/114) geoordeeld, dat art. 39 Fw berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs en dat het resultaat van deze belangenafweging niet kan worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 zou zijn beëindigd. Het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan naar het oordeel van het hof evenmin worden doorbroken door het bedingen van een zodanig recht op schadevergoeding over de band van een bankgarantie waarmee een derde zich verbindt tot betaling van die schadevergoeding als een eigen schuld en de betaling door die derde (ingevolge een contragarantie) vervolgens geschiedt ten laste van de faillissementsboedel. Nu [eiseres] krachtens een met doel en de strekking van art. 39 Fw strijdige transactie betaling verkreeg ten laste van de faillissementsboedel is het hof van oordeel dat [eiseres] ongerechtvaardigd is verrijkt. Vergoeding door [eiseres] van in beginsel een bedrag gelijk aan het door haar ontvangen bedrag dat ten laste van de boedel is gebracht is redelijk met het oog op doel en strekking van art. 39 Fw. (rov. 3.3)

[eiseres] heeft op 11 juni 2011 aan de curator bericht dat zij de bankgarantie (subsidiair) heeft aangewend voor de achterstallige huur verschuldigd over de periode tot en met 8 oktober 2009, zijnde de datum waarop de curator het pand aan [eiseres] heeft opgeleverd, verzekeringspremies en een vordering ter zake van opleveringsschade. Niet valt in te zien waarom [eiseres] niet tot wijziging van de grondslag voor het inroepen van de bankgarantie mocht overgaan. (rov. 3.4)

Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de curator erkend dat [eiseres] op basis van de subsidiaire grondslag gerechtigd was de volgende bedragen onder de bankgarantie te claimen:

Derhalve in totaal € 327.949,81. (rov. 3.5)

De curator heeft voorts erkend dat [eiseres] ook de opleveringsschade onder de bankgarantie mocht claimen, maar heeft de door [eiseres] gestelde omvang van deze schade betwist. (rov. 3.6)