Parket bij de Hoge Raad, 28-10-2016, ECLI:NL:PHR:2016:1078, 15/04256
Parket bij de Hoge Raad, 28-10-2016, ECLI:NL:PHR:2016:1078, 15/04256
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 28 oktober 2016
- Datum publicatie
- 17 februari 2017
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2016:1078
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:278, Gedeeltelijk contrair
- Zaaknummer
- 15/04256
Inhoudsindicatie
Faillissementsrecht. Door failliet gesloten huurovereenkomst; opzegging door curator (art. 39 Fw). Aansprakelijkheid boedel voor leegstandsschade verhuurder. Bankgarantie, regres bank op de boedel. Vordering curator tegen verhuurder uit ongerechtvaardigde verrijking? Toepassing en uitwerking van HR 24 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3534, NJ 2011/114 (Aukema/Uni-Invest) en HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244, NJ 2014/68 (Romania Beheer).
Conclusie
15/04256
mr. L. Timmerman
Zitting 28 oktober 2016
[eiseres]
(hierna: [eiseres])
verzoekster in het principale cassatieberoep, verweerster in het incidentele cassatieberoep
advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk
tegen
mr. J.L.G.M. Verwiel, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Bouwgros B.V.
(hierna: de curator)
verweerster in het principale cassatieberoep, verzoekster in het incidentele cassatieberoep
advocaat: mr. R.J. van Galen
1 De feiten
Aan rov. 2.1 t/m 2.16 van het bestreden arrest van 2 juni 2015 ontleen ik de volgende feiten.
Op 1 oktober 2008 heeft Bouwgros Holding B.V. (hierna: Bouwgros Holding), de moedermaatschappij van Bouwgros B.V. (hierna Bouwgros), het bedrijfspand gelegen aan de Zalmweg 32 te Raamsdonkveer verkocht aan [eiseres]. Bouwgros heeft de huur van het bedrijfspand voortgezet.
In de tussen [eiseres] en Bouwgros gesloten huurovereenkomst (gedateerd op 24 december 2007) is, voor zover van belang, bepaald:
“Artikel 3 Duur, verlenging en opzegging
Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van tien (10) jaar (...)
Artikel 4 Huurprijs (...)
(...)
Per betaal periode van één (1) maand bedraagt bij aanvang van de huurovereenkomst:
de huurprijs € 61.760,00
de (...) omzetbelasting € 11.734,40
Totaal € 73.494,40
(...)
Artikel 6 Bankgarantie
Het bedrag van de bankgarantie wordt hierbij tussen huurder en verhuurder vastgesteld op € 881.932,80 (zijnde 12 maanden huur inclusief BTW) (...).
(...).
Artikel 9 Bijzondere bepalingen
Huurder en verhuurder komen overeen dat de onderhavige huurovereenkomst een ‘triple-net’ huurovereenkomst betreft en dat derhalve in ieder geval onderhoudskosten, reparaties, vervangingen, belastingen aangaande het gehuurde, exploitatiekosten, en verzekeringspremies, al het vorenstaande in de ruimste zin van het woord voor rekening en risico komen van huurder. (...).”
In de bij de huurovereenkomst behorende algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte is onder meer bepaald:
“(...).
Huurder is gehouden de door hem op basis van het inspectierapport uit te voeren werkzaamheden binnen de in het rapport vastgelegde (...) termijn ten genoegen van verhuurder uit te voeren c.q te doen uitvoeren. Indien huurder (...) nalatig blijft in de nakoming van zijn uit het rapport voortvloeiende verplichtingen, is verhuurder gerechtigd zelf deze werkzaamheden te laten uitvoeren en de daaraan verbonden kosten op huurder te verhalen.”
ABN Amro Bank N.V. (hierna: ABN Amro) heeft op verzoek van Bouwgros een bankgarantie (gedateerd 8 september 2008) afgegeven ten gunste van [eiseres]. In de bankgarantie is, voor zover van belang, bepaald:
“(...)
ABN AMRO (...) verklaart zich door deze, bij wijze van zelfstandige verbintenis tegenover verhuurder (...) onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge de (...) huurovereenkomst (...) aan verhuurder (...) verschuldigd zal zijn.
Ondergetekende verplicht zich voorts om als eigen schuld aan verhuurder (...) te zullen vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan huurder verleende surseance van betaling, ingevolge opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder tussentijds zal worden beëindigd.
(...).
Ondergetekende verbindt zich op eerste verzoek van verhuurder (...), zonder opgaaf van redenen te verlangen of nader bewijs te vragen, aan verhuurder te zullen voldoen al hetgeen verhuurder volgens diens schriftelijke verklaring uit hoofde van deze garantie van ondergetekende vordert (...)”.
Bij vonnis van 3 juni 2009 is Bouwgros in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig.
Bouwgros heeft tot 1 juni 2009 de huur volledig voldaan aan [eiseres]. Bij brief van 16 juni 2009 heeft de curator de huur opgezegd met inachtneming van de opzegtermijn van art. 39 Faillissementswet (Fw) van 3 maanden. Het bedrijfspand is door de curator op 8 oktober 2009 opgeleverd aan [eiseres].
De huur over de periode na 1 juni 2009 is niet voldaan. De boedelvordering van [eiseres] voor de huur over de periode 3 juni tot 8 oktober 2009 bedraagt € 313.083,-- (incl. BTW). Daarnaast heeft [eiseres] een concurrente vordering voor de huur over de eerste twee dagen van juni 2009 van € 4.969,57.
Op 6 juli 2009 heeft ABN Amro een bedrag van € 881.832,80 aan [eiseres] betaald op grond van de bankgarantie.
ABN Amro heeft haar vordering uit hoofde van de door Bouwgros aan haar verstrekte contragarantie van € 881.832,80 verrekend met het op een bankrekening van Bouwgros bij ABN Amro geblokkeerde creditsaldo.
Bij brief van 28 augustus 2009 heeft de advocaat van [eiseres] aan de curator onder meer bericht dat de bankgarantie is ingeroepen wegens gemiste huurpenningen over de periode na de opzegtermijn en waardevermindering van het pand.
In opdracht van [eiseres] heeft Actys BOG BV een eindinspectie van het gehuurde verricht. Bij brief van 23 oktober 2009 heeft Actys gerapporteerd omtrent de bij de eindinspectie aangetroffen schade en tekortkomingen.
Bij brief van 21 maart 2011 heeft de curator aan de advocaat van [eiseres] onder meer het volgende bericht:
“In aansluiting op mijn bericht eind vorige week dien ik u vanzelfsprekend nog aan te spreken in verband met de (magazijn)stellingen.
(...).
Ik ben bereid deze kwestie af te wikkelen tegen een bedrag van € 85.000,00 te vermeerderen met 20% en over het totaalbedrag de verschuldigde BTW. (...).
Mocht uw cliënte daar niet bereid toe zijn dan zal ik het volledige bedrag van € 200.000,00 exclusief BTW als vervangende schadevergoeding in rechte vorderen (...).”
Bij brief van 10 juni 2011 heeft de advocaat van [eiseres] aan de curator bericht dat de grondslag van de vordering waarvoor de bankgarantie is ingeroepen aldus wordt gewijzigd dat de bankgarantie geacht moet worden te zijn ingeroepen voor de tot 8 oktober 2009 verschuldigde huurpenningen, de verzekeringspremies en de opleveringsschade.
2 Het procesverloop
Bij dagvaarding van 23 juni 2011 heeft de curator [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. De curator heeft – onder meer en samengevat – het volgende gevorderd:
1. te verklaren voor recht primair dat [eiseres] niet gerechtigd was terzake door haar geclaimde schade de door ABN Amro gestelde bankgarantie te trekken voor een hoger bedrag dan € 57.150,30, althans, subsidiair, dat [eiseres] niet gerechtigd was terzake door haar geclaimde schade de door ABN Amro gestelde bankgarantie te trekken voor een hoger bedrag dan krachtens artikel 39 Fw in aanmerking mag worden genomen, zijnde de huurpenningen verschuldigd vanaf faillissementsdatum tot aan de dag dat de huurovereenkomst is geëindigd;
2. te verklaren voor recht dat Bouwgros, althans de boedel van Bouwgros, eigenaar is van de magazijnstellingen aanwezig in het bedrijfspand van Bouwgros;
3. te verklaren voor recht dat [eiseres] gehouden is om, nu zij de curator niet heeft toegestaan deze stellingen, waarvan Bouwgros c.q. de boedel van Bouwgros eigenaar is, te doen verkopen en te executeren, de schade die de boedel als gevolg daarvan geleden heeft, aan de boedel te vergoeden;
4. [eiseres] te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag ter grootte van € 824.782,50, te vermeerderen met de wettelijke rente;
5. [eiseres] te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag ter grootte van € 238.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente, in verband met de magazijnstellingen.
Bij tussenvonnis van 4 december 2013 heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het arrest van de Hoge Raad van 15 november 2013 inzake Nieuwburen/Romania.1
Bij eindvonnis van 9 april 2014 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Bouwgros, althans de boedel van Bouwgros, eigenaar is van de magazijnstellingen aanwezig in het bedrijfspand van Bouwgros. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen. Het vonnis bevat onder meer de volgende overwegingen:
“4.1. Voorop wordt gesteld dat partijen in de huurovereenkomst zijn overeengekomen dat dat door Bouwgros ten gunste van [eiseres] een bankgarantie zou worden gesteld en dat partijen daarbij hebben onderhandeld over de inhoud van die bankgarantie. ABN Amro heeft in opdracht van Bouwgros een abstracte bankgarantie ten gunste van [eiseres] afgegeven. Uit de tekst van de bankgarantie, zoals die ook als bijlage aan de huurovereenkomst was gehecht, volgt dat de bankgarantie uitdrukkelijk ook is verstrekt voor alle door [eiseres] te lijden schade “doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan huurder verleende surseance van betaling, ingevolge de opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder tussentijds zal worden beëindigd”. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat partijen zijn overeengekomen dat Bouwgros aan [eiseres] de door haar te lijden schade als gevolg van een tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst in geval van faillissement (hierna: de huurschade) zou vergoeden.
[eiseres] heeft aanvankelijk gesteld uitsluitend ter zake van de huurschade, voor zover geen boedelschuld, onder de bankgarantie te hebben getrokken. Tussen partijen is vervolgens een discussie ontstaan of zulks mogelijk was. De Curator heeft zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat dit niet het geval was omdat (i) partijen een dergelijke schadevergoedingsplicht niet waren overeengekomen en (ii) de bankgarantie daarvoor niet bedoeld was.
In zijn arrest van 14 januari 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ3534, Aukema-Uni-Invest BV) overwoog de Hoge Raad: (...)
Partijen zijn er vervolgens vanuit gegaan dat [eiseres] ter zake van de huurschade geen vordering op de boedel toekwam en dat dientengevolge daarvoor ook niet onder de bankgarantie kon worden getrokken. [eiseres] heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat zij desalniettemin terecht onder de bankgarantie had getrokken nu zij ook uit andere hoofde nog een aanzienlijke vordering op de boedel had. De Curator heeft het bestaan, de hoogte en de juistheid van die vorderingen (deels) bestreden en zich voorts op het standpunt gesteld dat het [eiseres] niet toegestaan was achteraf de grondslag waarop zij onder de bankgarantie had getrokken te wijzigen.
(...)
De rechtbank heeft partijen bij tussenvonnis van 4 december 2013 in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de relevantie van voornoemd arrest van de Hoge Raad voor de in de onderhavige zaak te nemen beslissingen. De Curator heeft zich verzet tegen het alsnog toelaten van een discussie over voornoemd arrest maar is daar inhoudelijk niet op ingegaan. [eiseres] heeft zich kortgezegd op het standpunt gesteld dat uit het arrest van de Hoge Raad volgt dat zij van aanvang aan ter zake van de huurschade terecht en op goede gronden onder de bankgarantie heeft getrokken, zodat de vorderingen van de Curator onder 1 en 4 reeds op die grond moeten worde afgewezen.
Het standpunt van [eiseres] is juist. Zoals hiervoor is overwogen zijn Bouwgros en [eiseres] overeengekomen dat Bouwgros de als gevolg van een tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst in geval van faillissement door [eiseres] te lijden schade zou vergoeden en heeft ABN zich daarvoor blijkens de bankgarantie garant gesteld. Blijkens het arrest van de Hoge Raad van 15 november 2013 moet het arrest Aukema q.q./Uni-Invest aldus worden verstaan dat indien, zoals in deze zaak, een derde de nakoming van die vordering heeft gegarandeerd, het faillissement van de huurder en een opzegging van de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw geen verandering brengen in de verplichtingen uit die garantie, tenzij anders is bedongen. Nu is gesteld noch gebleken dat tussen Bouwgros, [eiseres] en ABN een afwijkende afspraak geldt, terwijl als onvoldoende gemotiveerd betwist vast staat dat de huurschade aanzienlijk hoger is dan het maximum bedrag van de bankgarantie, moet het ervoor gehouden worden dat [eiseres] van aanvang aan terecht en op goede gronden ter zake van de huurschade onder de bankgarantie heeft getrokken. De vorderingen van de Curator onder 1 en 4 zullen dan ook worden afgewezen.”
In het door de curator ingestelde hoger beroep heeft het hof op 2 juni 2015 een tussenarrest gewezen. De volgende overwegingen hieruit zijn in cassatie van belang:
“3.2 De grieven I, II en III komen kort gezegd op tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiseres] terecht en op goede gronden ter zake van de leegstandschade onder de bankgarantie heeft getrokken en dat de vorderingen onder 1 en 4 reeds op die grond moeten worden afgewezen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Het inroepen van de bankgarantie voor leegstandschade
ABN Amro heeft aan [eiseres] een bankgarantie verstrekt waarin zij zich in de tweede zin van de onder 2.5 aangehaalde tekst heeft verbonden om als eigen schuld aan [eiseres] (onder meer) te voldoen de schade die [eiseres] lijdt doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement tussentijds door de curator wordt opgezegd. ABN Amro heeft dienovereenkomstig aan [eiseres] de leegstandschade betaald. Nu niet in geschil is dat ABN Amro haar vordering uit hoofde van de door Bouwgros gestelde contragarantie heeft verrekend met het creditsaldo van Bouwgros op een bij ABN Amro aangehouden bankrekening is de leegstandschade aldus ten laste van de boedel gebracht.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 14 januari 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BO3534) geoordeeld, nadat hij daaraan voorafgaand heeft overwogen dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 39 Fw moet worden afgeleid dat die regeling berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs:
In het onderhavige geval heeft de curator de huurovereenkomst op de voet van art. 39 F. beëindigd door opzegging. In een dergelijke wijze van beëindiging, waaraan voor de verhuurder in het kader van zojuist bedoelde afweging van belangen het voordeel is verbonden dat de huurschuld vanaf de faillissementsdatum boedelschuld is, heeft de wetgever “niet de minste reden” gezien aan de verhuurder “ook nog een recht op schadevergoeding te geven.” (...) De opzegging op de voet van art. 39 is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht. Het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 zou zijn beëindigd.
Het hof is van oordeel dat het resultaat van de bedoelde belangenafweging evenmin kan worden doorbroken door het bedingen van een zodanig recht op schadevergoeding over de band van een bankgarantie waarmee een derde zich verbindt tot betaling van die schadevergoeding als een eigen schuld en de betaling door die derde (ingevolge een contragarantie) vervolgens geschiedt ten laste van de faillissementsboedel. Met een dergelijke transactie wordt deze belangenafweging per saldo immers evenzeer doorkruist. Nu [eiseres] krachtens een met doel en de strekking van art. 39 Fw strijdige transactie betaling verkreeg ten laste van de faillissementsboedel is het hof van oordeel dat [eiseres] ongerechtvaardigd is verrijkt.
Dat [eiseres] de betaling ontving van ABN Amro op grond van een bankgarantie staat niet in de weg aan een vordering van de Curator uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking. Een verrijking van een partij bij een overeenkomst ten koste van een derde wordt immers niet steeds en zonder meer gerechtvaardigd door die overeenkomst (zie HR 28-10-2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5986, r.o. 3.7.2.). De bankgarantie, gekoppeld aan een contragarantie, maakt deel uit van de met het doel en de strekking van art. 39 Fw strijdige transactie en is dan ook niet een omstandigheid die de verarming kan rechtvaardigen die in verband met deze transactie bij de boedel is ingetreden. Ook de contragarantie staat aan de vordering van de Curator niet in de weg. Nu deze, in het kader van de transactie, de strekking heeft dat de betaling van de schadevergoeding aan [eiseres] ten laste van de boedel wordt gebracht, is deze evenmin een omstandigheid die de verarming kan rechtvaardigen. Vergoeding door [eiseres] van in beginsel een bedrag gelijk aan het door haar ontvangen bedrag dat ten laste van de boedel is gebracht is redelijk met het oog op doel en strekking van art. 39 Fw.
[eiseres] heeft bij brief van 11 juni 2011 aan de Curator bericht dat zij de bankgarantie (subsidiair) heeft aangewend voor de achterstallige huur verschuldigd over de periode tot en met 8 oktober 2009, zijnde de datum waarop de Curator het pand aan [eiseres] heeft opgeleverd, verzekeringspremies en een vordering ter zake van opleveringsschade.
Het standpunt van de Curator dat [eiseres] niet gerechtigd was de bankgarantie later voor een andere vordering of schade in te roepen, moet worden verworpen. Niet valt in te zien waarom [eiseres] niet tot wijziging van de grondslag voor het inroepen van de bankgarantie mocht overgaan. [eiseres] heeft aanvankelijk de bankgarantie ingeroepen voor leegstandschade die valt onder de tweede zin van de onder 2.5 aangehaalde bankgarantie. [eiseres] was gerechtigd om de bankgarantie later alsnog (subsidiair) in te roepen voor vorderingen die onder de eerste zin van de onder 2.5 aangehaalde bankgarantie vallen.
Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de Curator erkend dat [eiseres] op basis van de subsidiaire grondslag gerechtigd was de volgende bedragen onder de bankgarantie te claimen:
- € 4.969,57 (achterstallige huur over de periode van 1 tot en met 2 juni 2009);
- € 313.083,- (achterstallige huur over de periode 3 juni 2009 tot en met 8 oktober 2009);
- € 9.896,24 (door [eiseres] voorgeschoten verzekeringspremies);
derhalve in totaal € 327.949,81.
De Curator heeft voorts erkend dat [eiseres] ook de opleveringsschade onder de bankgarantie mocht claimen, maar heeft de door [eiseres] gestelde omvang van deze schade betwist.
[eiseres] stelt uit hoofde van opleveringsverplichtingen een vordering op Bouwgros te hebben van € 545.104,83, bestaande uit:
herstelwerkzaamheden aan het dak € 35.416,84
onderhoudsplanning 2009 € 131.156,27
verwijderen onkruid en stellingen € 96.718,44
overige opleveringsverplichtingen € 281.813,28.
(...)
Verwijderen onkruid en stellingen
Gezien de uit art. 10.1.2 van de bij de huurovereenkomst behorende algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte voortvloeiende verplichting het gehuurde in goede staat op te leveren was [eiseres] gerechtigd de kosten van het verwijderen van de magazijnstellingen en het onkruid ten laste van Bouwgros te brengen. De omstandigheid dat [eiseres] zich aanvankelijk op het standpunt heeft gesteld dat de magazijnstellingen tot het gehuurde behoorden, waarover hierna meer, is onvoldoende om te kunnen oordelen dat de kosten van deze opleververplichting door [eiseres] niet meer in rekening konden worden gebracht. [eiseres] heeft deze kosten onderbouwd aan de hand van door haar overgelegde offertes, die door de Curator onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken, reden waarom [eiseres] gerechtigd was het totaalbedrag van € 96.718,44 onder de bankgarantie te claimen.
(...)
Magazijnstellingen
Grief IV komt op tegen afwijzing door de rechtbank van de door de Curator gevorderde schadevergoeding in verband met het mislopen van de verkoopopbrengst van de magazijnstellingen.
Niet in geschil is dat de magazijnstellingen roerend waren en toebehoorden aan Bouwgros. [eiseres] heeft zich aanvankelijk verzet tegen de verkoop van de magazijnstellingen door de Curator. De brief van de Curator van 21 maart 2011 moet worden aangemerkt als een omzettingsverklaring in de zin van art. 6:87 BW, nu de Curator in die brief heeft vermeld dat [eiseres] zich na een eind 2009 tussen partijen gevoerde discussie nog immer niet bereid heeft verklaard de magazijnstellingen aan de Curator ter beschikking te stellen en dat, bij gebreke van bereidheid de kwestie in der minne op te lossen, aanspraak wordt gemaakt op vervangende schadevergoeding.
Het aanbod van [eiseres] aan de Curator in haar brief van 10 juni 2011 om de magazijnstellingen op te halen tegen betaling van de kosten van het demonteren van de stellingen ad € 93.148,44 behoefde door de Curator, na zijn omzettingsverklaring, niet meer te worden geaccepteerd.
De schade wordt vastgesteld op de, in opdracht van de Curator getaxeerde en door [eiseres] onvoldoende weersproken, liquidatiewaarde van € 85.000,-, nu van mogelijkheden tot onderhandse verkoop bij gelijkblijvende locatie of gebruik niet is gebleken.
De kosten van het demonteren van de magazijnstellingen komen voor rekening van de Curator gezien de verplichting van Bouwgros het gehuurde in goede staat op te leveren. De demontagekosten zijn in r.o. 3.9 reeds aangemerkt als terecht geclaimd onder de bankgarantie, reden waarom deze kosten niet tevens in mindering op de door [eiseres] aan de Curator te vergoeden liquidatiewaarde van de magazijnstellingen behoeven te worden gebracht.
Grief IV is terecht voorgesteld.
Uit het voorgaande volgt dat [eiseres] in ieder geval onder de bankgarantie mocht claimen:
- € 4.969,57 (achterstallige huur over de periode van 1 tot en met 2 juni 2009);
- € 313.083,- (achterstallige huur over de periode 3 juni 2009 tot en met 8 oktober 2009);
- € 9.896,24 (door [eiseres] voorgeschoten verzekeringspremies);
- € 96.718,44 (verwijderen onkruid en stellingen);
- € 79.905,- (renovatie dak).
Partijen wordt in overweging gegeven te bezien of omtrent de overige door [eiseres] onder de bankgarantie geclaimde posten een minnelijke regeling kan worden bereikt.”
Bij tussenarrest van 15 september 2015 heeft het hof bepaald dat tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld van het tussenarrest van 2 juni 2015.
Bij dagvaarding van 31 augustus 2015 heeft [eiseres] – tijdig – cassatieberoep ingesteld van het arrest van 2 juni 2015. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiseres] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, aan de zijde van [eiseres] mede door mr. B.M.H. Fleuren en aan de zijde van de curator mede door mr. G.P. Oosterhoff. Partijen hebben tot slot gere- en gedupliceerd.
3 Inleiding
Deze zaak gaat over de afwikkeling van de door [eiseres] als verhuurder geleden schade als gevolg van het faillissement van huurder Bouwgros en de daarop volgende opzegging door de curator van de huurovereenkomst op grond van 39 Fw.
In zaken zoals deze krijgt de verhuurder vaak te maken met verschillende soorten schadeposten. Op deze soorten schade zijn uiteenlopende juridische regimes van toepassing.
In de eerste plaats is er de huur over de opzegtermijn (meestal drie maanden). Op grond van art. 39 Fw is de huur over de opzegtermijn een boedelschuld.
Ten tweede kan de verhuurder schade lijden door gemis van huur over de resterende huurperiode (dus ná de opzegtermijn). Deze schade duid ik aan als leegstandschade. Hierbij gaat het, gelet op de langlopende huurcontracten, vaak om grote bedragen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat art. 39 Fw in de weg staat aan een beding dat de verhuurder recht geef op vergoeding van leegstandschade.
Tot slot kan er sprake zijn van opleverschade. Dat zijn de kosten die verband houden met de ontruiming van het pand. Ook deze kosten vormen een boedelschuld. Opmerking verdient dat in deze zaak onder opleverschade ook schade aan het pand (in casu het dak) wordt gerekend. Dat is, voor zover deze schade al opleverschade genoemd kan worden, geen opleverschade die het karakter heeft van een boedelschuld.
In deze zaak zijn al deze schadesoorten aan de orde.
ABN Amro heeft aan [eiseres] op grond van de in opdracht van Bouwgros afgegeven bankgarantie een bedrag van € 881.832,80 uitgekeerd. ABN Amro heeft dit bedrag op haar beurt verrekend met het creditsaldo op de rekening van Bouwgros, zodat dit bedrag per saldo ten laste van de failliete boedel van Bouwgros is gekomen.
In deze procedure vordert de curator van Bouwgros het grootste deel van het door ABN Amro aan [eiseres] uitgekeerde bedrag van [eiseres] terug.
De rechtbank heeft de vordering van de curator afgewezen. Volgens de rechtbank (rov. 4.7) volgt uit het (hierna te bespreken) arrest Nieuwburen/Romania dat art. 39 Fw niet afdoet aan de geldigheid van de bankgarantie, zodat de bank verplicht was aan [eiseres] uit te keren. De rechtbank overwoog dat, aangezien de leegstandschade aanzienlijk hoger is dan het maximumbedrag van de bankgarantie, het ervoor moet worden gehouden dat [eiseres] terecht heeft getrokken onder de bankgarantie.
Anders dan de rechtbank, is het hof tot het oordeel gekomen dat [eiseres] de leegstandschade niet onder de bankgarantie mocht claimen (rov. 3.3). Het hof oordeelde dat [eiseres] krachtens een met het doel en de strekking van art. 39 Fw strijdige transactie betaling heeft verkregen en [eiseres] daarom ongerechtvaardigd is verrijkt. Volgens het hof is vergoeding door [eiseres] van in beginsel een bedrag gelijk aan het door haar ontvangen bedrag redelijk. Het hof heeft vervolgens beoordeeld of [eiseres] de bankgarantie wel rechtsgeldig voor andere schadeposten (waaronder opleverschade) heeft mogen inroepen. Voor een aantal posten heeft het hof een eindoordeel gegeven: [eiseres] mag voor in totaal € 504.572,25 onder de bankgarantie claimen (rov. 3.12). Over een aantal andere posten wenst het hof nader te worden voorgelicht. Volgens het hof dient dus op de vordering van de curator sowieso een bedrag van ruim vijf ton in mindering te worden gebracht.
In het principale cassatieberoep bestrijdt [eiseres] dat de curator zich op grond van ongerechtvaardigde verrijking op haar kan verhalen voor wat betreft leegstandschade. Het incidentele beroep van de curator wil bereiken dat [eiseres] zo weinig mogelijk andere schadeposten dan leegstandschade onder de bankgarantie kan brengen. Hiertoe stelt de curator onder meer dat [eiseres] afstand heeft gedaan van de mogelijkheid om huurpenningen voor de driemaandstermijn van art. 39 Fw en opleverschade te claimen onder de bankgarantie. Indien dit betoog opgaat zou de curator – zo is kennelijk zijn gedachte – van [eiseres] een groter bedrag aan leegstandschade kunnen vorderen op grond van ongerechtvaardigde verrijking.