Hoge Raad, 18-04-2017, ECLI:NL:HR:2017:706, 16/00898

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"1: hij op 16 februari 2015 te gemeente Soest, tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit een woning (gelegen aan de [a-straat 1] ) heeft weggenomen een iPad en een laptop en een laptoptas en sieraden en een hoeveelheid (buitenlands) geld, toebehorende aan [betrokkene] , waarbij verdachte en zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft door middel van braak;

2: hij op 20 februari 2015 in het arrondissement Midden-Nederland opzettelijk en wederrechtelijk een bank en een deur (van de politiecel waarin verdachte verbleef), toebehorende aan Politie Eemland Noord, heeft beschadigd."

Het Hof heeft de ter terechtzitting gevoerde verweren strekkende tot - kort gezegd - niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging en bewijsuitsluiting als volgt samengevat en verworpen:

"Het standpunt van de verdediging

De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting - kort gezegd - de volgende verweren gevoerd met betrekking tot het staande houden van verdachte.

Ten eerste heeft de raadsman aangevoerd dat de politie een bestuursrechtelijke bevoegdheid heeft ingezet voor een strafrechtelijk doel, waarmee ernstige inbreuk is gemaakt op de strafrechtelijke procesorde waardoor de belangen van verdachte zijn veronachtzaamd en diens recht op een eerlijke behandeling tekort is gedaan. De politierechter heeft hier terecht de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie aan verbonden. Subsidiair dient dit te leiden tot bewijsuitsluiting.

Ten tweede heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat art. 2:44 van de APV Soest onverbindend moet worden verklaard, hetgeen betekent dat verdachte niet staande gehouden en vervolgens aangehouden had mogen worden.

Ten derde heeft de raadsman aangevoerd dat de bevoegdheid uit art. 5:19 Awb ziet op de controle van lading en dat van inbrekerswerktuigen niet kan worden gesteld dat deze een lading vormen in de zin van art. 5:19 Awb. Daarnaast heeft de raadsman gesteld dat, nu de APV Soest niet is gepubliceerd in de Staatscourant, de toezichthouders in de zin van die APV niet de bevoegdheden toekomen als de toezichthouders als bedoeld in de Awb. Daardoor hebben de verbalisanten een hen niet toekomende bevoegdheid aangewend.

In het tweede en derde geval is er geen sprake van een bestuursrechtelijke bevoegdheid op grond waarvan toezichthoudende bevoegdheden mochten worden uitgeoefend. De raadsman heeft betoogd dat, gezien de feitelijke situatie die uit het dossier naar voren komt, niet anders kan worden geconcludeerd dan dat er sprake is van een opsporingsonderzoek. Dat maakt dat de vormverzuimen hebben plaatsgevonden in het voorbereidend onderzoek. De raadsman heeft vervolgens gemotiveerd uiteengezet dat aan deze vormverzuimen de sanctie van bewijsuitsluiting dient te worden verbonden.

Daarnaast heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat de aanhouding van verdachte onrechtmatig was omdat - kort gezegd - de politie ten onrechte het gereedschap dat bij verdachte is aangetroffen heeft aangemerkt als inbrekerswerktuig. Dit verzuim dient in samenhang met de overige verzuimen te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, subsidiair bewijsuitsluiting.

Het oordeel van het hof

Ten aanzien van de gevoerde verweren dat aan de politieagenten geen toezichthoudende bevoegdheid toekwam, dan wel dat zij een bestuursrechtelijke bevoegdheid hebben ingezet voor een strafrechtelijk doel, overweegt het hof het volgende.

Toepassing van art. 359a van het Wetboek van Strafvordering is beperkt tot onherstelbare vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Daaronder moet worden verstaan het aan het onderzoek ter terechtzitting voorafgaande onderzoek tegen de verdachte terzake het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in art. 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Art. 359a Sv is - gelet op de geldende jurisprudentie - niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek.

De enkele omstandigheid dat door het niet-inachtnemen van een vormvoorschrift een verdenking ontstaat van een aan de verdachte tenlastegelegd feit of voor dat feit relevant bewijsmateriaal wordt aangetroffen, maakt niet dat daardoor een vormverzuim is begaan binnen het verband waarop de rechter bij toepassing van art. 359a acht slaat.

Hetzelfde geldt voor de situatie waarin een ambtenaar - met verzuim van vormen - eerst een niet- strafvorderlijke bevoegdheid uitoefent en daarna overgaat tot opsporingshandelingen. Die overgang betekent niet dat hierdoor ook de niet-strafvorderlijke bevoegdheid geacht moet worden te zijn uitgeoefend in het verband van het voorbereidend onderzoek. Ook de situatie waarin de niet-strafvorderlijke bevoegdheid die met verzuim van vormen is aangewend gelijkenis vertoont met een strafvorderlijke bevoegdheid maakt niet dat een vormverzuim is begaan binnen het verband waarop de rechter bij toepassing van art. 359a acht slaat.

Uit het dossier kan worden afgeleid dat de politie belangstelling voor verdachte had in verband met recent in Soest gepleegde inbraken, maar (nog) over geen enkele aanwijzing beschikte die verdachte in verband bracht met die inbraken. De enkele omstandigheid dat de politie belangstelling had voor verdachte maakt - mede gelet op het vorenstaande - nog niet dat de jegens hem uitgeoefende bevoegdheden hebben plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek.

De op dit punt gevoerde verweren worden dan ook verworpen. Of en in hoeverre artikel 2:44 van de APV Soest onverbindend zou moeten worden verklaard blijft daarom buiten beschouwing."