Hoge Raad, 21-12-2018, ECLI:NL:HR:2018:2361, 17/04066

(ii) Supreme heeft op grond van zogenoemde Basic Ordering Agreements (hierna: BOAs) onder meer brandstoffen geleverd aan SHAPE ten behoeve van de ISAF-missie van de NAVO in Afghanistan. Supreme bracht daarvoor aan SHAPE een prijs per liter in rekening, bestaande uit de kosten van de brandstof en een opslag voor andere kosten.

(iii) In november 2013 hebben JFCB en Supreme een zogenoemde Escrow Agreement ondertekend. In de Escrow Agreement (waarin Supreme ook als ‘contractor’ is aangeduid) is het volgende vermeld:

“RECITALS:

(...)

B. Upon expiry of the Contracts, certain adjustments, close down or trailing costs (‘Costs’) may be payable to Supreme by NATO Authorised Customers (as defined under the Contracts) or amounts owing due to overpayments will be outstanding and recoverable by NATO and NATO authorized Customers.

C. The parties acknowledge that payment for potential costs provided for in the contracts upon expiration of the BOAs will have limited invoicing mechanisms available.

Furthermore, NATO and/or NATO Authorized Customers may not have the requisite funds to pay validated costs upon expiry of the contracts. In order to address these practical issues, the parties have agreed to establish an escrow account under the provision of the Escrow Agreement for cover of indemnification claims or other adjustments and enter into the escrow arrangement as set forth below.

THE PARTIES AGREE as follows:

1. Appointment

2. Establishment of Escrow Account

3. Payment into the Escrow Account

4. Responsibility of Contractor

5. Responsibility of the Escrow Agent

(iv) Bij e-mail van 6 mei 2014 heeft de General Counsel & Director of Security van Supreme aan JFCB onder meer meegedeeld:

“I understand that there is a view within JFC(B) that the monies in the Escrow Account can only be released with the approval of Supreme.

I have reviewed the agreement and I can see why this view might be taken. Whilst Clause 2.2 is clear (the monies in the Escrow Account are owned by NATO), under Clause 6 it might be interpreted that release of monies in the Escrow Account to Supreme can only happen if approved by Supreme and NATO.

My view (which is issued on behalf of Supreme Group as their official view) is that:

1. the monies in the Escrow Account are the property of NATO and do not require permission of Supreme to release them;

2. the release clause (Clause 6) is only to deal with the mechanisms of how monies would be released to Supreme once agreed by NATO; and

3. the monies in the Escrow Account remain the property of NATO until NATO decides to release any monies to Supreme - up until that point NATO can withdraw its money at any time it wishes.”

(vi) In de periode van november 2013 tot november 2014 is op de Escrow Account (hierna: de escrow-rekening) in totaal een bedrag gestort van ongeveer USD 23 miljoen aan de zogenoemde close out-heffingen als bedoeld in art. 3 van de Escrow Agreement, inclusief rente.

(vii) Naar aanleiding van financiële audits door JFCB bij Supreme heeft Supreme over het jaar 2013 ongeveer USD 122 miljoen aan NAVO terugbetaald wegens te veel in rekening gebrachte bedragen, de zogenoemde overpayments. Het terugbetaalde bedrag is gestort op de escrow-rekening.

(viii) De groep van ondernemingen waartoe Supreme behoort, wordt verdacht van omvangrijke fraude met betrekking tot de levering van brandstoffen en de berekening van kosten in het kader van de ISAF‐missie. In november 2014 hebben twee onderdelen van de Supreme Group een schikking getroffen met de Amerikaanse autoriteiten.

Supreme heeft SHAPE en JFCB eind 2015 gedagvaard voor de rechtbank Limburg. Deze procedure wordt hierna aangeduid als de bodemprocedure.

In de bodemprocedure heeft Supreme gevorderd, samengevat, dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat Supreme aanspraak heeft op betaling van diverse bedragen, en SHAPE en JFCB zal bevelen ervoor zorg te dragen dat die bedragen worden voldaan van het tegoed op de escrow-rekening, al dan niet na bijstorting. Aan haar vordering heeft Supreme ten grondslag gelegd dat zij op grond van de BOAs brandstoffen heeft geleverd aan SHAPE ten behoeve van de ISAF-missie van de NAVO in Afghanistan (zie hiervoor in 3.1 onder (ii)), en dat SHAPE en JFCB de op hen rustende betalingsverplichtingen niet zijn nagekomen.

SHAPE en JFCB hebben in de bodemprocedure nog geen materieel verweer gevoerd, maar in een incident gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart om van de vorderingen van Supreme kennis te nemen. Daartoe hebben SHAPE en JFCB zich beroepen op immuniteit van jurisdictie.

In het incident in de bodemprocedure heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 8 februari 2017 (ECLI:NL:RBLIM:2017:1002) beslist dat zij bevoegd is om van de vordering van Supreme kennis te nemen.

SHAPE is van dit tussenvonnis in hoger beroep gegaan.

Bij beschikking van 14 april 2016 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Limburg aan Supreme verlof verleend tot het leggen van conservatoir derdenbeslag onder BNP Paribas te Brussel (België) op het tegoed op de escrow-rekening, waarbij het bedrag waarvoor het verlof is verleend, met inbegrip van rente en kosten, is vastgesteld op USD 217.857.167,--. Deze beslissing wordt hierna aangeduid als het beslagverlof. Het conservatoir derdenbeslag is op 18 april 2016 gelegd.

Het verzoek van Supreme om conservatoir derdenbeslag te mogen leggen, volgde op de mededeling van BNP Paribas aan Supreme dat SHAPE het voornemen had om een bedrag van USD 74.084,83 van het tegoed van de escrow-rekening op te nemen ter betaling van advocaatkosten.