Hoge Raad, 29-11-2019, ECLI:NL:HR:2019:1858, 18/03295

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [eisers] zijn allen (ex-)werknemers van Martinair en zij zijn allen bij Martinair werkzaam (geweest) in de functie van vrachtvlieger.

(ii) Martinair heeft als activiteiten (gehad) passagiersluchtvaart en luchtvrachtvervoer, ondergebracht in afzonderlijke divisies. Het vrachtvervoer van Martinair vindt plaats onder de naam Martinair Cargo (hierna: MAC).

(iii) KLM heeft een passagiersdivisie en een vrachtdivisie (hierna: AFKL Cargo).

(iv) VNV is een vakvereniging van werknemers als bedoeld in de Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst (WCAO). Zij heeft een dekkingspercentage van ruim 90% onder de piloten van KLM en van Martinair.

(v) Sinds 1964 hield KLM 50% van de aandelen in Martinair. Sinds 31 december 2008 is KLM enig aandeelhouder van Martinair.

(vi) Vanaf begin 2009 zijn MAC en AFKL Cargo langzamerhand geïntegreerd. In 2009 zijn de eerste onderdelen samengevoegd. De betrokken medewerkers (grondpersoneel) van Martinair zijn met behoud van anciënniteit in dienst van KLM gekomen en zijn ingezet op soortgelijke werkzaamheden als zij bij Martinair verrichtten.

(vii) In de loop van 2010 heeft verdere commerciële integratie van MAC en AFKL Cargo plaatsgevonden, waarbij onder meer het commerciële netwerk van de vrachtafdelingen is geïntegreerd en de zogeheten ‘bellies and combis first’- strategie werd geïntroduceerd. Daarbij wordt bekeken of de aangeboden vracht vervoerd kan worden in (het vrachtruim van) de passagiersvliegtuigen of in vliegtuigen met een combinatie van passagiers en vracht. Pas als dat niet mogelijk blijkt, wordt een vliegtuig ingezet dat uitsluitend bestemd is voor vracht, een zogeheten ‘Full Freighter’.

(viii) Martinair heeft haar passagiersdivisie per 1 november 2011 opgeheven. De passagiersvliegtuigen van Martinair zijn afgestoten. Het cabinepersoneel van de passagiersdivisie van Martinair is per 1 februari 2011 bij KLM in dienst getreden. KLM heeft deze medewerkers een startersfunctie aangeboden, zonder behoud van anciënniteit en senioriteit. Hun salaris wordt door Martinair aangevuld tot de hoogte van het oude loon.

(ix) Tussen Martinair, KLM en de vakverenigingen (waaronder VNV) zijn regelingen getroffen voor de medewerkers van Martinair. Met betrekking tot de opvang van de vliegers van Martinair, zowel de vliegers van de passagiers- als die van MAC, is in september 2011 het zogenaamde Ringvaartakkoord (hierna: RVA) gesloten. Het akkoord had de status van cao. In het RVA is door Martinair, KLM en VNV afgesproken dat alle vliegers van Martinair, zowel de vliegers van de passagiersdivisie als die van MAC, in de gelegenheid werden gesteld per (uiterlijk) 1 januari 2014 in dienst van KLM te treden. De senioriteit van deze vliegers werd per categorie bepaald op 1 januari 2011, 1 november 2011 of 2 november 2011.

(x) Het RVA bevatte een regeling omtrent opzegging, die – kort gezegd – inhield dat volgens de partijen bij het akkoord geen sprake was van overgang van onderneming als bedoeld in art. 7:662 e.v. BW en dat indien daarover door of namens werknemers van Martinair een procedure zou worden aangespannen, het RVA kon worden opgezegd. De vliegers die dan al in dienst van KLM waren getreden, zouden in dienst van KLM blijven, met bijzondere (pensioen-)aanspraken.

(xi) In de loop van 2011 zijn de commerciële organisatie van MAC en die van AFKL Cargo volledig samengevoegd.

(xii) Per 1 november 2011 zijn 71 vliegers van Martinair – 5 gezagvoerders en 66 copiloten, in totaal 67 fte – in dienst van KLM getreden. Van deze vliegers kwamen er 18 van de passagiersdivisie van Martinair en 49 van MAC. Deze vliegers kregen bij KLM een startersfunctie. Er zijn ongeveer 20 vliegers van Martinair afgewezen, omdat er te weinig plaatsen waren voor alle solliciterende vliegers.

(xiii) Vanaf september 2012 voeren AFKL Cargo en MAC samen één logo, waarin de naam van zowel AFKL Cargo als MAC voorkomt.

(xiv) Sinds 1 januari 2013 bestaat het bestuur van Martinair uit twee leidinggevende medewerkers van KLM Cargo. Per die datum is tevens de raad van commissarissen van Martinair opgeheven en vervangen door een Management Review Meeting (MRM), met minder vergaande bevoegdheden dan een raad van commissarissen.

(xv) Na de voltooiing van de commerciële integratie is besloten om een verdere operationele samenwerking tussen KLM en Martinair te realiseren. Een aantal operationele afdelingen van Martinair is onderdeel van KLM geworden. Daarbij zijn ongeveer 65 medewerkers van Martinair naar KLM overgegaan.

(xvi) In het voorjaar van 2013 heeft Stichting Cockpitbelangen, die de belangen van werknemers van Martinair vertegenwoordigt, vorderingen uit hoofde van art. 7:663 BW tegen KLM en VNV ingesteld. Daarop heeft VNV het RVA opgezegd tegen 31 december 2013 op grond van de hiervoor onder (x) genoemde opzeggingsregeling.

(xvii) Bij vonnis van 27 december 2013 heeft de voorzieningenrechter op vordering van VNV KLM verboden vliegers van Martinair in dienst te nemen op basis van het RVA.

(xviii) Sinds de voltooiing van de operationele samenwerking in 2013/2014 is MAC een zogeheten Operating Carrier, die ACMI-contracten (Aircraft, Crew, Maintenance, Insurance) sluit. Dat betekent dat Martinair geen ‘eigen’ vracht meer vervoert, maar door een of meer andere luchtvaartmaatschappijen als vervoerder wordt ingeschakeld. Martinair levert dan het vliegtuig (aircraft) en de vliegers (crew), terwijl onderhoud (maintenance) en verzekering (insurance) voor haar rekening komen.

(xix) Een vereiste om een Operating Carrier te zijn, is het bezitten van een zogenaamde Air Operators Certificate (hierna: AOC).

(xx) Martinair verleent alleen nog de door de luchtvaartwetgeving voor de AOC vereiste ‘vluchtgebonden’ diensten. Alle andere activiteiten zijn door Martinair bij KLM ondergebracht.

(xxi) Een aantal grondmedewerkers van Martinair is per 1 januari 2014 bij KLM in dienst getreden. Martinair heeft sindsdien nog slechts vrachtvliegers (tot voor kort ongeveer 220 fte) in dienst. KLM heeft deze vrachtvliegers geen arbeidsovereenkomst aangeboden.

(xxii) Het ondersteunende personeel voor de hiervoor onder (xx) bedoelde vluchtgebonden activiteiten wordt door KLM gedetacheerd bij Martinair.

(xxiii) KLM en/of AFKL Cargo koopt sinds 1 januari 2014 jaarlijks een vooraf gegarandeerd aantal vlieguren in bij Martinair tegen een jaarlijks vooraf vast te stellen tarief, waarbij de brandstofkosten en de overige vluchtgerelateerde kosten door KLM aan Martinair worden vergoed met een opslag van 3%. Martinair betaalt aan KLM een vergoeding voor de door KLM geleverde commerciële en ondersteunende diensten. Martinair heeft gedurende enige tijd ook voor derden, waaronder Etihad Airways en Kenya Airways, vracht vervoerd. In 2014 zijn die contracten geëindigd.

(xxiv) Op dit moment heeft Martinair vier vliegtuigen tot haar beschikking. Dat zijn alle Full Freighters. KLM heeft geen Full Freighter-toestellen meer in haar operationele vloot.

(xxv) Martinair heeft twee dochtermaatschappijen: Martinair Flight Academy en het technisch onderhoudsbedrijf RJC.

(xxvi) Er zijn op dit moment nog ongeveer 100 vliegers bij Martinair in dienst. Er dreigt een verdere reorganisatie bij Martinair, als gevolg waarvan mogelijk een deel van de vrachtvliegers moet afvloeien. Een aantal vrachtvliegers is elders in dienst getreden, zonder behoud van senioriteit en/of anciënniteit en tegen andere arbeidsvoorwaarden.

[eisers] vorderen in dit geding – samengevat, en voor zover in cassatie van belang – een verklaring voor recht die inhoudt, kort gezegd:

- dat zij per 1 januari 2014, althans een door de rechter vast te stellen datum, op grond van art. 7:663 BW (overgang van onderneming) van rechtswege in dienst zijn van KLM;

- dat alle per de datum van overgang van onderneming uit de arbeidsovereenkomst tussen [eisers] en Martinair voortvloeiende rechten en plichten, waaronder rechten voortvloeiende uit anciënniteit en senioriteit, zijn overgegaan op KLM.

De rechtbank heeft de vorderingen van [eisers] afgewezen.

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het, samengevat, en voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.

Het beslissende criterium voor de vraag of sprake is van een overgang van een onderneming in de zin van Richtlijn 2001/23 is of de desbetreffende entiteit haar identiteit behoudt, wat met name blijkt uit de daadwerkelijke voortzetting of de hervatting van de exploitatie ervan. Bij de vaststelling of aan die voorwaarde is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, waaronder met name de aard van de betrokken onderneming of vestiging, de vraag of materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overgang, de vraag of vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer wordt overgenomen, de vraag of de clientèle wordt overgedragen, de mate waarin de vóór en na de overgang verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Het belang dat moet worden gehecht aan de onderscheiden criteria, verschilt naargelang de uitgeoefende activiteit en de productiewijze of bedrijfsvoering in de onderneming, de vestiging of het desbetreffende onderdeel van een vestiging. In een situatie als de onderhavige, die de luchtvaartsector betreft, moet de overdracht van materieel van wezenlijk belang worden geacht om te beoordelen of sprake is van de ‘overgang van een vestiging’. De omstandigheid dat de gestelde overgang van een onderneming binnen concernverband plaatsvindt, maakt dit niet anders. (rov. 3.3)

MAC richt zich op het vrachtvervoer door de lucht, en is daarmee te beschouwen als een kapitaalintensieve onderneming. Van bijzonder belang voor de beoordeling of sprake is van een overgang van een onderneming is daarom de vraag of de vliegtuigen waarmee het vrachtverkeer plaatsvond, zijn overgedragen aan KLM. (rov. 3.5)

Er is geen enkel door MAC in 2008 of 2009 gebruikt vrachtvliegtuig rechtstreeks overgenomen door KLM. Niet kan worden vastgesteld dat de door MAC in 2009 gebruikte vliegtuigen op enig moment zijn overgedragen aan KLM. (rov. 3.6.1)

[eisers] voeren aan dat aan de veranderingen in de samenstelling van de vloot van MAC geen belang mag worden gehecht, omdat KLM als aandeelhouder (overwegende) invloed had op het aanschafbeleid door MAC van vliegtuigen. [eisers] stellen dat de directie van Martinair vanaf 1 januari 2013 bestaat uit (voormalige) KLM-managers, en dat het statutaire doel van Martinair mede omvat het dienen van de belangen van KLM. KLM heeft daar tegenover gesteld dat Martinair een eigen rechtspersoon is, met een eigen directie, eigen medezeggenschapsorganen en dat de beslissing aangaande de vloot door Martinair zelf is genomen, en niet door KLM, en dat de verkoop van de MAC-toestellen ook door Martinair is gedaan. Andere dochterondernemingen van KLM, zoals Transavia, hebben ook een statutaire bepaling die ertoe strekt mede het belang van de moedermaatschappij te dienen. (rov. 3.6.2)

De door [eisers] aangevoerde omstandigheden met betrekking tot het gebruiksrecht van de vliegtuigen vormen eerder een aanwijzing voor de afwezigheid van de overgang van een onderneming, dan voor de aanwezigheid daarvan. (rov. 3.6.4)

[eisers] hebben niet weersproken dat van de ongeveer 1000 personeelsleden van Martinair in 2008 er slechts 177 bij KLM in dienst zijn gekomen. Gelet op de genoemde en niet weersproken aantallen heeft bij Martinair een forse personeelsreductie plaatsgevonden. De realisatie daarvan is niet door KLM geschied, maar door Martinair. Voor de hoofdactiviteit van MAC, het vrachtvervoer door de lucht, zijn vliegers onmisbaar. Die vliegers zijn niet overgenomen door KLM. De al dan niet plaatsgevonden hebbende mutaties in het personeelsbestand van MAC wijzen naar het oordeel van het hof eerder op de afwezigheid dan op de aanwezigheid van de overgang van een onderneming. (rov. 3.7)

Daar waar het gaat om landingsrechten en slots is het hof van oordeel dat de onderhavige situatie eerder past bij de afwezigheid van de overgang van een onderneming, dan bij de aanwezigheid daarvan. Ook als landingsrechten niet overdraagbaar zijn, geldt dat de landingsrechten onmisbaar zijn voor het vrachtvervoer door de lucht. Het achterblijven van die rechten vormt dan een aanwijzing dat geen sprake is geweest van de overdracht van een zelfstandige economische activiteit. (rov. 3.8)

[eisers] hebben niet wezenlijk betwist dat de overgrote meerderheid van vliegbestemmingen ongewijzigd bij Martinair is gebleven en dat, afgezien van de tijdelijke situatie in Hong Kong, KLM op geen enkele bestemming is gaan vliegen waarop MAC gestopt was. Het door KLM verzorgde vrachtvervoer door de lucht is niet geheel gelijk te stellen met het vrachtvervoer zoals verricht door MAC. KLM vervoert (vrijwel) uitsluitend kleinere ladingen, die passen in het ruim van een passagiersvliegtuig, terwijl MAC ook grote voorwerpen vervoert, die in een passagiersvliegtuig niet passen, zoals Formule 1-auto’s. MAC richtte zich op dit deel van het vrachtvervoer in 2007/2008, en doet dat nog steeds. KLM heeft dat deel van het vrachtvervoer (de grotere voorwerpen) ook niet overgenomen. Een en ander vormt eerder aanleiding te concluderen tot de afwezigheid van de overgang van een onderneming, dan tot de aanwezigheid daarvan. (rov. 3.9)

MAC is als zelfstandige entiteit in de markt aanwezig gebleven, klanten kunnen afzonderlijk met MAC contracteren en hebben dat ook regelmatig gedaan: dat zijn niet meer zozeer bedrijven die zelf behoefte hebben aan vervoer, maar wel andere luchtvaarmaatschappijen. In het bijzonder heeft MAC KLM als klant en is zij wat dat betreft te beschouwen als belangrijke onderaannemer van door KLM geworven contracten. KLM en MAC werken ook kenbaar voor de buitenwereld nauw met elkaar samen, getuige bijvoorbeeld het logo waarin zowel de afkortingen van KLM als van Air France als die van MAC voorkomen. Ten aanzien van het onderdeel klanten bestaan er zowel omstandigheden die op de aanwezigheid als die op de afwezigheid van de overgang van een onderneming duiden. (rov. 3.10)

MAC kan haar activiteiten slechts uitvoeren en voert deze ook uit op grond van een aan MAC afgegeven AOC. Ook heeft Martinair een eigen door de overheid verstrekte exploitatievergunning, en is zij door een externe inspectie (Civil Aviation Authority The Netherlands, ILT) aangemerkt als zelfstandige Continuing Airworthiness Management Organisation. Wat dat betreft kan niet worden geconcludeerd dat MAC haar zelfstandigheid als gevolg van de overgang van een onderneming heeft verloren en slechts is te beschouwen als façade. (rov. 3.11)

Ten aanzien van de ondersteunende taken, zoals sleepdiensten en onderhoud, heeft in ieder geval in de loop van de tijd een integratie plaatsgevonden van de destijds door Martinair verrichte activiteiten en die van KLM. Dat kan wijzen op de overgang van een onderneming, maar dat hoeft niet. (rov. 3.12)

Martinair heeft haar eigen bestuur dat alle beslissingen zelf neemt, sluit haar eigen cao’s, heeft haar eigen pensioenfonds, haar eigen medezeggenschapsorganen, en die medezeggenschapsorganen hebben ook geprocedeerd tegen Martinair. Martinair heeft nog steeds haar eigen winst en verliesrekening en 58 vliegers, onder wie appellanten, hebben in rechte aanspraak gemaakt op een winstdeling gebaseerd op de door Martinair gemaakte winst. (rov. 3.13)

Concluderend, de hierboven besproken omstandigheden tegen elkaar afwegend, is geen sprake geweest van de overgang van een onderneming van MAC naar KLM. (rov. 3.14)