Hoge Raad, 10-11-2020, ECLI:NL:HR:2020:1753, 18/04416

Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte onder 3 bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 1 mei 2010 tot en met 30 november 2010 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), (al dan niet vanuit de wasserette [A], [a-straat 1] te Amsterdam), opzettelijk zonder vergunning van de Nederlandse Bank het bedrijf van betaaldienstverlener heeft uitgeoefend, als bedoeld in artikel 2:3a lid 1 van de Wet op het financieel toezicht, immers hebben hij en zijn mededader(s) ten behoeve van en/of op verzoek van onbekend gebleven begunstigden en onbekend gebleven betalers geldtransfers uitgevoerd, te weten:

- een geldbedrag van 150.000.- euro op 12 mei 2010;

- een geldbedrag van 80.605,- euro op 26 juni 2010;

- een geldbedrag van 36.740.- euro op 1 juli 2010;

- een geldbedrag van 74.000.- euro op 27 oktober 2010.”

Deze bewezenverklaring steunt onder meer op de volgende bewijsvoering:

“Naar het oordeel van het hof is in de onderhavige zaak sprake van het verrichten van geldtransacties buiten het formele geldcircuit. Het op deze manier overdragen van (grote) geldbedragen in grensoverschrijdend verband wordt ook wel aangeduid met de term ondergronds of Hawala-bankieren.

Hawala-bankieren is een informele vorm van het verrichten van geldtransacties die berust op het principe van verrekening, binnen een vaak grensoverschrijdende kring van vertrouwenspersonen, die allen hun eigen rol vervullen. Kort gezegd komt het systeem erop neer dat tegen verrekening van de overeengekomen wisselkoers, zonder gebruik te maken van een betaalrekening, door een ‘bankier’ en met behulp van een of meer tussenpersonen een geldbedrag betaalbaar wordt gesteld, dat op een eerder moment elders is ingebracht. De hierdoor ontstane schuld bij de uitkerende bankier wordt voldaan door (latere) onderlinge verrekening tussen de bankiers. Het systeem minimaliseert de noodzaak van de fysieke verplaatsing van geld, maar uiteindelijk wordt bij de daadwerkelijke uitbetaling wel vaak gebruik gemaakt van geldkoeriers.

(...)

Onder feit 3 is de verdachte cumulatief tenlastegelegd de overtreding van artikel 3, eerste lid, Wet inzake de geldtransactiekantoren en artikel 2:3a, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). Het hof stelt voorop dat onder beide strafbepalingen de feitelijke gedragingen die de verdachte (in medepleegvorm) zijn tenlastegelegd kunnen worden bewezen. Dat volgt reeds uit de bewezenverklaring van de tenlastegelegde feiten onder feiten 1 en 2.

(...)

Artikel 2:3a Wft

De raadsvrouw heeft betoogd dat geen sprake is van een overtreding van het verbod van artikel 2:3a, eerste lid, van de Wft reeds omdat de verdachte geen ‘betaaldienstverlener’ is in de zin van die bepaling.

Artikel 2:3a Wft is de implementatie van artikel 29 van de betalingsrichtlijn 2007/64/EG. De definitie van een betaaldienst in de zin van de richtlijn wordt volgens artikel 4 van de richtlijn bepaald door de bijlage van die richtlijn. In die bijlage wordt onder 6 een ‘geldtransfer’ omschreven als:

“een betalingsdienst waarbij, zonder opening van betaalrekeningen op naam van de betaler of de begunstigde, van een betaler geldmiddelen worden ontvangen met als enig doel het daarmee corresponderende bedrag over te maken (ond. Hof) aan een begunstigde of aan een andere, voor rekening van de begunstigde handelende betalingsdienstaanbieder en/of waarbij de geldmiddelen voor rekening van de begunstigde worden ontvangen en aan de begunstigde beschikbaar worden gesteld;”

Volgens de verdediging is in dit geval niet gebleken van het overmaken van geldbedragen of het ten behoeve van een begunstigde in ontvangst nemen van gelden. Er is eerder sprake van een complex systeem waarbij geldbedragen in ontvangst worden genomen en via meerdere (verreken)schijven uiteindelijk bij een begunstigde terechtkomen. Het gaat ook om het in ontvangst nemen van bedragen van/voor andere bankiers, het ontvangen van A en uiteindelijk (via diverse verrekeningen) uitbetalen aan B, die in geen enkele relatie staat tot A.

De advocaat-generaal heeft vrijspraak gevorderd voor dit feit omdat de gedragingen niet kunnen worden gekwalificeerd als het verrichten van een betaaldienst in de zin van de Wft omdat niet bewezen kan worden dat de ontvangen geldbedragen rechtstreeks worden overgemaakt naar een begunstigde. Voor de dienst verricht door de verdachte was geen vergunning nodig en niet is gebleken van een girale component.

De vraag die voorligt is of hetgeen is bewezenverklaard tevens een strafbaar feit (in de zin van artikel 2:3a van de Wft) is. Die vraag wordt door het hof bevestigend beantwoord. Daartoe wordt als volgt overwogen.

De term ‘overmaken’ in de zin van de richtlijn heeft een bredere betekenis dan het enkel giraal overmaken van geldbedragen. Dit volgt reeds uit de nadere overweging 7 in de richtlijn waar wordt opgemerkt:

(7) Een geldtransfer is een eenvoudige betalingsdienst, doorgaans op basis van contanten welke door een betaler worden verstrekt aan een betalingsdienstaanbieder die het overeenkomstige bedrag, bijvoorbeeld via een communicatienetwerk, overmaakt aan een begunstigde of aan een andere, voor rekening van de begunstigde handelende betalingsdienstaanbieder. (-) Deze diensten voor het betalen van rekeningen moeten worden behandeld als de in deze richtlijn omschreven geldtransferdiensten, tenzij de bevoegde autoriteiten oordelen dat de activiteit onder een andere in de bijlage genoemde betalingsdienst valt.

Het overmaken van contanten via een communicatienetwerk moet naar het oordeel van het hof aldus worden begrepen dat ook de aan de verdachte verweten gedragingen daaronder vallen. De contanten die elders aan een betalingsdienstaanbieder zijn verstrekt worden hier te lande door een andere betalingsdienstaanbieder verstrekt aan een begunstigde. Aldus worden geldbedragen overgemaakt in de zin van verplaatsing van A naar B. Het hof hecht er voor de uitleg van artikel 2:3a van de Wft belang aan dat de toezichthouder van de Wft, te weten: de Nederlandse Bank, uitdrukkelijk het “overmaken van geld naar begunstigden in het buitenland, met name naar landen met een minder ontwikkeld banksysteem en waar het gebruik van bankrekeningen minder voorkomen”, rekent tot dienst 6 van de Bijlage bij voornoemde richtlijn. Dat het hier gaat om een complex systeem waarbij sprake is van meerdere (verreken)schijven zoals de raadsvrouw betoogt doet daar niet aan af.

Uit het voorgaande volgt dat de richtlijn voor het ‘overmaken’ van gelden niet de eis stelt van een girale component zoals betoogd door de advocaat-generaal.

Uit het dossier volgt evenmin dat [verdachte] een registratie had als in bewijsmiddel 22 bedoeld.”