Hoge Raad, 27-03-2020, ECLI:NL:HR:2020:532, 19/00358

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [verweerder] is sinds 1979, met een onderbreking in 1987-1988, als bedrijfsverzorger in dienst bij AB Vakwerk Agri B.V.

(ii) Van 2005 tot en met 2009 was [verweerder] lid van de gemeenschappelijke ondernemingsraad van AB Vakwerk (hierna: de OR). Eind 2011 is [verweerder] opnieuw toegetreden tot de OR. Dit lidmaatschap is geëindigd op 1 maart 2019. [verweerder] is tevens actief kaderlid van FNV.

(iii) In de notulen van verschillende OR-vergaderingen, gehouden in 2015 en januari 2016, is vermeld dat de voorzitter van de OR [verweerder] heeft aangesproken op diverse ongenuanceerde uitlatingen van hem (onder andere tijdens het overleg met de Raad van Commissarissen van AB Vakwerk, hierna: de RvC), dat deze uitlatingen niet worden gesteund door de overige OR-leden en dat door hen aan [verweerder] dringend wordt verzocht zich meer bewust te zijn van zijn rol als OR-lid.

(iv) De directeur bedrijfsvoering van AB Vakwerk heeft in april 2016 met een e-mailbericht de financiële commissie van de OR, bestaande uit [verweerder] en een ander lid, op vertrouwelijke basis geïnformeerd over de kostprijsberekening bij AB Vakwerk. [verweerder] heeft deze informatie gedeeld met de andere leden van de OR. Hierover heeft de directie van AB Vakwerk in de daarop volgende overlegvergadering jegens [verweerder] haar ongenoegen geuit.

(v) Uit de notulen van de OR-vergadering van 30 mei 2016 blijkt dat [verweerder] door de voorzitter en de overige OR-leden is aangesproken op ‘onacceptabel’ gedrag tijdens een heisessie in mei 2016 en dat hem vriendelijk doch dringend wordt verzocht om zich aan de geldende spelregels te houden. De spelregels waarvoor de voorzitter van de OR tijdens deze OR-vergadering aandacht heeft gevraagd zijn:

“Je bent op tijd aanwezig.

Je laat anderen uitpraten.

Je aanvaardt de rol van de voorzitter.

Je formuleert kort en bondig.

Je beperkt je tot het agendapunt wat dan aan de orde is.

Je luistert goed naar anderen.

Je doet na de vergadering wat je belooft.

Je accepteert genomen besluiten.”

(vi) In november 2016 heeft een overlegvergadering tussen de directie van AB Vakwerk en de OR plaatsgevonden. Voorafgaand aan dit overleg heeft een systeembeheerder een technisch euvel aan een beamer in de vergaderzaal opgelost. Terwijl hij hiermee bezig was, heeft [verweerder], in aanwezigheid van de al voltallig aanwezige directie en de OR, een opmerking gemaakt die verwees naar de huidskleur van de systeembeheerder. Hierop is de directie weggelopen. Binnen OR-kring is [verweerder] aangesproken op deze opmerking, die volgens [verweerder] echter niet discriminerend was bedoeld. Daarna heeft alsnog de overlegvergadering plaatsgevonden met de directie.

(vii) De algemeen directeur van AB Vakwerk heeft op 1 december 2016 een brief gestuurd aan het dagelijks bestuur van de OR waarin onder meer staat:

“Op donderdag 1 december 2016 hebben ondergetekende en (…) een gesprek gevoerd met OR lid [verweerder]. Het incident tijdens de OR vergadering van 28 november j.l. waarin [verweerder] een collega discriminerend heeft bejegend, is voor de directie aanleiding geweest hem uit te nodigen voor een gesprek.

In het gesprek hebben wij [verweerder] geconfronteerd met zijn houding en gedrag tijdens overlegvergaderingen met de directie. Het voorval in de OR vergadering van maandag j.l. waarin hij zich discriminerend heeft uitgelaten naar een collega, is voor de directie onacceptabel. Als organisatie tolereren wij geen discriminerende handelingen van onze medewerkers. Dit incident was tegelijkertijd ook de bekende druppel die de emmer deed overlopen. Als OR lid insinueert [verweerder] met grote regelmaat zaken waarmee hij de directie als een onbetrouwbare werkgever positioneert en stelt hij zaken aan de orde die niet het belang van de Organisatie dienen.

Als directie zijn wij van mening dat er sprake is van een duidelijk patroon en er geen basis is van wederzijds vertrouwen. Het overleg met de Ondernemingsraad is door zijn houding en gedrag ernstig verstoord geraakt, waardoor constructief overleg met de Ondernemingsraad ernstig belemmerd wordt. Wij hebben als directie het besluit genomen dat wij niet meer kunnen en willen overleggen met de Ondernemingsraad in [verweerder] zijn aanwezigheid. Dit berust uitsluitend op een vertrouwensbreuk tussen directie en zijn persoon en niet met de Ondernemingsraad als geheel.”

(viii) Kort na het gesprek van 1 december 2016 heeft [verweerder] een ansichtkaartje gestuurd aan de algemeen directeur met daarop afgebeeld een koe met een rozentak in haar bek. De achterkant van dit kaartje bevat onder meer de volgende tekst:

“Hallo, hierbij een kaartje voor de ontspanning. Maxima zou kunnen zeggen: “een beetje dom”. Goeie dagen gewenst, [verweerder].”

(ix) Op 5 december 2016 heeft de OR-voorzitter aan de algemeen directeur gemaild dat [verweerder] is meegedeeld dat ook het dagelijks bestuur van de OR niet meer in zijn bijzijn wil vergaderen. In zijn vergadering van 16 januari 2017 heeft de OR het besluit van 5 december 2016 van het dagelijks bestuur van de OR unaniem bekrachtigd. [verweerder] was niet aanwezig bij deze OR-vergadering.

(x) Per e-mail van 23 december 2016 heeft [verweerder] aan de overige OR-leden en een recent aangetreden lid van de RvC, laten weten dat hij zijn uitsluiting als een onrechtmatige beïnvloeding van de samenstelling van de OR beschouwde.

(xi) Op 12 januari 2017 heeft [verweerder] aan de directie van AB Vakwerk geschreven:

“Op 1 december jl. heeft u me gevraagd voor een gesprek. Aanleiding hiertoe was mijn opmerking tijdens de OR vergadering van 28 november die niet in goede aarde is gevallen en als discriminerend werd ervaren door enkele aanwezigen. Dit betreur ik. U zei me dat er van u als leidinggevende hierop actie wordt verwacht en dat u er last van heeft gehad. De opmerking waar het om ging was niet bedoeld als kwetsend, maar juist als compliment omdat de persoon waar het om ging een technisch probleem met de beamer heel snel had verholpen. De persoon voor wie mijn opmerking was bedoeld nam hier gelukkig geen aanstoot van. Desalniettemin begrijp ik dat de wijze waarop ik mijn compliment heb gegeven wordt ervaren als ongepast. Achtergrond van de opmerking was de spelende maatschappelijke discussie. Ik ben het helemaal eens dat discriminatie niet hoort, maar dat was dus niet bedoeling. Hierbij wil ik aanbieden om met de persoon in kwestie in gesprek te gaan om mijn excuses aan te bieden. Tevens wil ik mijn excuses persoonlijk aan de directie aanbieden.

U geeft aan dat deze kwestie voor u de druppel is die de emmer doet overlopen. U wilt niet meer met mij vergaderen en heeft dit het DB van de OR laten weten. U vindt mijn opmerkingen insinuerend en zo heeft de secretaris van de OR dat ook letterlijk aan mij meegedeeld. Ik hoop dat mijn brief en mijn aanbod met iedereen in gesprek te gaan de kou uit de lucht kan nemen. Het is begrijpelijk dat onze inzichten in ons bedrijf verschillen tussen u als werkgever en ik met mijn vakbondsachtergrond. Dat mijn opvattingen hierover draagvlak hebben bleek voor mij ook bij de discussie bij de kerstborrel. Het lijkt me beter om de kwesties die er spelen met elkaar uit te praten. De OR is hiervoor juist een platform. Ook hierover wil ik graag met u van gedachten wisselen, zowel binnen de OR en ook daarnaast.”

(xii) In reactie hierop heeft de algemeen directeur namens AB Vakwerk per brief van 13 januari 2017 gereageerd:

“Hoewel wij uw excuses op prijs stellen, miskent u met uw opmerkingen de kern van onze brief van 1 december jl. In die brief spreken wij u niet aan als werknemer met een vakbondsachtergrond maar als lid van de OR, een vennootschapsorgaan dat een wettelijk omschreven rol heeft bij de totstandkoming van bepaalde ondernemingsbesluiten. De taken van de OR zijn duidelijk in de Wet omschreven. U hebt samen met de overige leden van de OR een externe training gevolgd over de taken van de OR. U weet dan ook dat de OR als geheel functioneert en ook op collectief niveau invulling moet geven aan de taken die de WOR haar toeschrijft.

De afgelopen jaren bent u verschillende malen zowel binnen als buiten de OR aangesproken op uw gedrag en uitlatingen. Die kenmerken zich door het feit dat u met de Directie verschilt in de wijze waarop de onderneming moet worden bestuurd. U brengt met enige regelmaat binnen de overlegvergaderingen onderwerpen aan de orde die u als Vakbondslid aan het hart gaan maar die niet met de overige OR-leden zijn besproken. Veel schrijnender daarbij is dat u de Directieleden persoonlijk aanspreekt op uw mening over bepaalde ondernemingszaken en hun daarbij ernstige verwijten maakt. Zo hebt u de Directie verschillende malen verweten zichzelf te verrijken ten koste van de onderneming en andere opmerkingen gemaakt die enkel en alleen ten doel hadden om deze Directieleden te beledigen. Zonder volledig te willen zijn wijs ik u in dat kader op de constante discussie over de te hoge tarieven en te hoge winst van AB, de openlijke kritiek op de Algemeen Directeur, uw solistisch handelen met betrekking tot de werkkostenregeling en uw herhaaldelijke uitgesproken mening dat uitzendkrachten het werk van bedrijfsverzorgers afpakken en dat dit het gevolg is van het slecht gevoerde beleid vanuit de Directie.

U blijkt absoluut niet in staat om uw persoonlijke opvattingen - al of niet samenhangend met uw Vakbondsactiviteiten - te scheiden van uw rol binnen de OR.

Ook de OR zelf heeft deze ervaring. In dat kader is veelzeggend dat de Voorzitter van de OR in reactie op onze brief van 5 december jl. heeft laten weten dat ook het Dagelijks Bestuur van de OR niet meer in uw bijzijn wil vergaderen.

Illustratief voor uw houding en gedrag is het feit dat u op 23 december jl. - ondanks onze duidelijke brief van 1 december jl. - een kopie van uw brief van die datum aan de OR-leden aan (…), lid van de RvC van AB Vakwerk zond. In die brief wordt onder andere melding gemaakt van het feit dat informatie uit de MTO [Hoge Raad: medewerkerstevredenheidsonderzoek] zou zijn verspreid waarbij werd gesuggereerd dat ik hiervoor verantwoordelijk zou zijn. Daar gelaten dat deze informatie volstrekt onjuist is, is dit uiteraard een handelswijze die een OR-lid volstrekt onwaardig is. Alvorens u dergelijke beschuldigingen zou moeten uiten, zou u ze moeten onderzoeken. Bovendien zou dat verwijt dan vervolgens met mij persoonlijk besproken moeten worden. Indien u dat een OR aangelegenheid zou vinden, zou u dit onderwerp op de agenda van de volgende overlegvergadering kunnen plaatsen. U kiest er evenwel voor om het niet onderbouwde verwijt meteen onder de aandacht te brengen van de Raad van Commissarissen hoewel die met het onderwerp als zodanig natuurlijk niets van doen hebben. U lijkt zich niet bewust te zijn van het feit dat u hiermee de professionele samenwerking die tussen mij en u als OR-lid noodzakelijk is, onmogelijk wordt gemaakt.

Niettemin zal ik op uw uitnodiging ingaan. Ik verwacht u komende woensdag 18 januari a.s. om 10.00 uur bij mij op kantoor.”

(xiii) Op 8 maart 2017 hebben AB Vakwerk en de OR schriftelijk aan [verweerder] meegedeeld dat zij voornemens zijn een verzoek op de voet van art. 13 lid 1 WOR in te dienen om te bewerkstelligen dat [verweerder] niet langer werkzaamheden voor de OR verricht, en hebben zij hem in de gelegenheid gesteld hierover op de voet van art. 13 lid 2 WOR te worden gehoord. Op 28 maart 2017 is [verweerder] gehoord. Hiervan is een verslag opgemaakt. Daarna heeft [verweerder] mediation voorgesteld, waar AB Vakwerk en de OR niet op zijn ingegaan.

AB Vakwerk en de OR verzoeken in deze procedure, voor zover in cassatie van belang, op de voet van art. 13 lid 1 WOR dat [verweerder] wordt uitgesloten van alle werkzaamheden van de OR voor de rest van de periode waarvoor hij is verkozen, althans voor een door de kantonrechter te bepalen periode.

[verweerder] heeft verweer gevoerd en verzocht AB Vakwerk en de OR te veroordelen hem met onmiddellijke ingang, dan wel na het verlopen van een periode van uitsluiting, toe te laten tot de OR en de overlegvergaderingen, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Bij voormeld uitgangspunt past dat de sanctie van uitsluiting alleen mag worden toegepast indien dit onontkoombaar is, dus als ultimum remedium, en dat de proportionaliteit in acht genomen wordt bij bepaling van de duur en, in het geval van een OR-verzoek, ook bij de omvang van de sanctie.

De verzoeker dient daartoe de noodzaak van de uitsluiting te onderbouwen met concrete feiten en omstandigheden waaruit het onder 5.2 bedoelde wangedrag blijkt en in beginsel ook met eerdere waarschuwingen om dat gedrag na te laten, waaronder een ondubbelzinnige laatste waarschuwing.”