Parket bij de Hoge Raad, 01-11-2019, ECLI:NL:PHR:2019:1116, 19/00358
Parket bij de Hoge Raad, 01-11-2019, ECLI:NL:PHR:2019:1116, 19/00358
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 1 november 2019
- Datum publicatie
- 29 november 2019
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2019:1116
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:532, Gevolgd
- Zaaknummer
- 19/00358
Inhoudsindicatie
Medezeggenschapsrecht. Verzoek tot uitsluiting deelname lid OR (art. 13 WOR); beoordelingsmaatstaf; laatste waarschuwing vereist?
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 19/00358
Zitting 1 november 2019
CONCLUSIE
B.F. Assink
In de zaak
1. AB Vakwerk Groep B.V.
2. AB Vakwerk Uitzendbureau B.V.
3. AB Vakwerk Detachering B.V.
4. AB Vakwerk Payroll B.V.
5. AB Vakwerk Payroll Seizoenarbeid B.V.
6. AB Vakwerk Agri B.V.
7. AB Vakwerk STAP B.V.
8. AB Vakwerk Flex B.V.
9. Coöperatie AB Vakwerk Groep U.A.
hierna gezamenlijk aangeduid als: “AB Vakwerk”,
10. de Gemeenschappelijke Ondernemingsraad van de onder 1 tot en met 9 genoemde rechtspersonen,
hierna aangeduid als: “de OR” en samen met AB Vakwerk als “AB Vakwerk c.s.”
tegen
[verweerder] ,
hierna: [verweerder]
Deze zaak draait om de beoordeling van een verzoek van de ‘ondernemer’ (negen rechtspersonen) en de ‘ondernemingsraad’ (de gemeenschappelijke ondernemingsraad van die negen rechtspersonen) tot uitsluiting van een lid van die ondernemingsraad op grond van art. 13 Wet op de ondernemingsraden. De kantonrechter heeft dat verzoek toegewezen en dat lid uitgesloten van alle werkzaamheden van de ondernemingsraad voor de resterende duur van zijn zittingsperiode, zijnde tot 1 maart 2019. Het hof heeft in hoger beroep de beschikking van de kantonrechter vernietigd en de uitsluiting van dat lid met onmiddellijke ingang (per 23 oktober 2018) opgeheven, zodat dat lid gedurende het restant van die zittingsperiode kon deelnemen aan die werkzaamheden. In cassatie richten de ondernemer en de ondernemingsraad gezamenlijk drie (voortbouwende) rechtsklachten tegen de beschikking van het hof. De slotsom luidt dat de klachten niet tot vernietiging van de bestreden beschikking kunnen leiden.
1 De feiten
In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 3.2 tot en met 3.20 van de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, van 23 oktober 2018.1
[verweerder] is sinds augustus 1979 (met een onderbreking van november 1987 tot november 1988) als bedrijfsverzorger in dienst van AB Vakwerk Agri B.V. Van 2005 tot en met 2009 was [verweerder] lid van de gemeenschappelijke ondernemingsraad van AB Vakwerk. Eind 2011 is hij opnieuw toegetreden tot de OR. Dit lidmaatschap eindigt op 1 maart 2019. [verweerder] en OR-lid [betrokkene 1] vormen samen de financiële commissie van de OR. Naast zijn lidmaatschap van de OR is [verweerder] actief kaderlid van FNV. Hij maakt deel uit van de Sectorraad FNV Agrarisch en is lid van de CAO-commissie Bedrijfsverzorging.
Na de mondelinge behandeling bij de kantonrechter is [betrokkene 2] , die sinds 2014 lid is van de OR, voorzitter geworden van de OR, als opvolger van [betrokkene 3] die, na in 2013 lid te zijn geworden van de OR, begin 2016 de voorzittershamer overnam van [betrokkene 4] . [betrokkene 4] heeft de OR per 1 januari 2017 verlaten.
In de notulen van de OR-vergadering van 30 maart 2015 is het volgende vermeld:
“7. Nabespreking overlegvergadering met Directie
De voorzitter wil wel een aantal spelregels afspreken:
• Vragen en bespreekpunten worden voorafgaand aan het vooroverleg gemaild naar DB;
• In het vooroverleg worden de gezamenlijke OR-standpunten, vragen en/of bespreekpunten voor de overlegvergadering vastgesteld. Alleen deze punten worden ingebracht tijdens de overlegvergadering;
• Tijdens het vooroverleg en de OR-vergadering is er ruimte voor discussie. Tijdens de overlegvergadering laat de Ondernemingsraad een stem horen richting de Directie;
• Tijdens de overlegvergadering wordt de agenda gevolgd;
• De voorzitter stelt tijdens de overlegvergadering de vragen namens de Ondernemingsraad. Er is ruimte voor additionele vragen mits deze betrekking hebben op het onderwerp.”
In de notulen van de OR-vergadering van 5 oktober 2015 staat:
“7d. Betrokkenheid
(...) Ook richt de voorzitter zich persoonlijk tot [verweerder] [ [verweerder] , A-G] en vraagt hem zich bewust te zijn van zijn ongenuanceerde uitlatingen en bewoordingen.”
De notulen van de OR-vergadering van 23 november 2015 vermelden:
“3. Notulen jaarlijks overleg met RvC d.d. 5 oktober 2015
(...).
Naar aanleiding van:
- De voorzitter spreekt [verweerder] nogmaals aan op zijn gedrag en vraagt hem dringend zich meer bewust te zijn van zijn rol als lid van de Ondernemingsraad.
Zijn ongenuanceerde uitlatingen tijdens het overleg met de RvC worden niet gesteund door de andere leden van de Ondernemingsraad.”
In de notulen van de OR-vergadering van 18 januari 2016 is opgenomen:
“2. Notulen Ondernemingsraadsvergadering d.d. 23 november 2015
Naar aanleiding van:
- Pagina 7, notulen jaarlijks overleg met de RvC
[verweerder] [ [verweerder] , A-G] is van mening dat het woord ongenuanceerd geen correcte weergave is van de werkelijkheid. De andere OR leden delen zijn mening niet en spreken hem nogmaals aan op zijn gedrag.”
Directeur bedrijfsvoering [betrokkene 5] heeft op 19 april 2016 met een e-mailbericht de financiële commissie van de OR ( [verweerder] en [betrokkene 1] ) op vertrouwelijke basis geïnformeerd over de kostprijsberekening bij AB Vakwerk. [verweerder] heeft deze informatie per e-mail van 29 mei 2016 gedeeld met de andere leden van de OR. In de daarop volgende overlegvergadering op 30 mei 2016 heeft de directie van AB Vakwerk daarover haar ongenoegen geuit.
In de notulen van de OR-vergadering van 30 mei 2016 staat:
“6. Spelregels tijdens de vergadering
Aan het begin van de nieuwe zittingstermijn van de Ondernemingsraad zijn er afspraken gemaakt over de onderlinge samenwerking. De voorzitter heeft gemeend hier nogmaals de aandacht op te moeten vestigen en bespreekt ter vergadering de geldende spelregels. In het vervolg zal hij een OR-lid aanspreken op zijn gedrag als hij/zij zich niet aan de spelregels houdt. Ook verloopt de communicatie met de directie voortaan uitsluitend via de secretaris.
Al het andere wordt niet in behandeling genomen door de directie. Ter vergadering wordt [verweerder] [ [verweerder] , A-G] door de voorzitter en zijn collega OR-leden aangesproken op zijn onacceptabele gedrag tijdens de heisessie op 20 mei 2016. Allen vragen hem vriendelijk doch dringend zich te houden aan de geldende spelregels.”
De spelregels waarvoor de voorzitter van de OR tijdens deze OR-vergadering aandacht heeft gevraagd zijn:
1. Je bent op tijd aanwezig.
2. Je laat anderen uitpraten.
3. Je aanvaardt de rol van de voorzitter.
4. Je formuleert kort en bondig.
5. Je beperkt je tot het agendapunt wat dan aan de orde is.
6. Je luistert goed naar anderen.
7. Je doet na de vergadering wat je belooft.
8. Je accepteert genomen besluiten.
Op maandag 28 november 2016 heeft een overlegvergadering tussen AB Vakwerk en de OR plaatsgevonden. Voorafgaand aan dit overleg heeft een systeembeheerder met een getinte huidskleur een technisch euvel aan een beamer in de vergaderzaal opgelost. Terwijl hij hiermee bezig was heeft [verweerder] , in aanwezigheid van de al aanwezige voltallige directie van AB Vakwerk en de OR, opgemerkt "toch goed dat er zwarten zijn om ons te helpen", of woorden van die strekking. Hierop is de directie weggelopen. Binnen OR-kring is [verweerder] aangesproken op deze opmerking, die volgens [verweerder] echter niet discriminerend was bedoeld. Daarna heeft alsnog de overlegvergadering plaatsgevonden met de directie.
[betrokkene 6] , algemeen directeur van AB Vakwerk, heeft op 1 december 2016 een brief gestuurd naar het dagelijks bestuur van de OR (ook wel het ‘DB’ genoemd) waarin onder meer staat:
“Op donderdag 1 december 2016 hebben ondergetekende en [betrokkene 5] een gesprek gevoerd met OR lid [verweerder] . Het incident tijdens de OR vergadering van 28 november j.l. waarin [verweerder] een collega discrimenerd heeft bejegend, is voor de directie aanleiding geweest hem uit te nodigen voor een gesprek.
In het gesprek hebben wij [verweerder] geconfronteerd met zijn houding en gedrag tijdens overlegvergaderingen met de directie. Het voorval in de OR vergadering van maandag j.l. waarin hij zich discriminerend heeft uitgelaten naar een collega, is voor de directie onacceptabel. Als organisatie tolereren wij geen discriminerende handelingen van onze medewerkers. Dit incident was tegelijkertijd ook de bekende druppel die de emmer deed overlopen. Als OR lid insinueert [verweerder] met grote regelmaat zaken waarmee hij de directie als een onbetrouwbare werkgever positioneert en stelt hij zaken aan de orde die niet het belang van de Organisatie dienen.
Als directie zijn wij van mening dat er sprake is van een duidelijk patroon en er geen basis is van wederzijds vertrouwen. Het overleg met de Ondernemingsraad is door zijn houding en gedrag ernstig verstoord geraakt, waardoor constructief overleg met de Ondernemingsraad ernstig belemmerd wordt. Wij hebben als directie het besluit genomen dat wij niet meer kunnen en willen overleggen met de Ondernemingsraad in [verweerder] zijn aanwezigheid. Dit berust uitsluitend op een vertrouwensbreuk tussen directie en zijn persoon en niet met de Ondernemingsraad als geheel.”
Kort na het gesprek van 1 december 2016 heeft [verweerder] aan [betrokkene 6] een ansichtkaartje gestuurd met daarop afgebeeld een koe met een rozentak in haar bek. De achterkant van dit door partijen als ‘koeienkaartje’ aangeduide kaartje bevat onder meer de volgende tekst:
“Hallo, hierbij een kaartje voor de ontspanning. Maxima zou kunnen zeggen: "een beetje dom". Goeie dagen gewenst, [verweerder].”
Op 5 december 2016 heeft OR-voorzitter [betrokkene 3] aan [betrokkene 6] gemaild:
“Vandaag hebben wij [verweerder] laten weten dat ook het DB van de OR niet meer in het bijzijn van hem wil vergaderen. Daarbij hebben we verwezen naar het incident van maandag en zijn herhaaldelijk insinuerende opmerkingen naar de directie. Tevens hebben we de vertrouwensbreuk tussen hem en de directie daarbij genoemd. Wat het DB betreft blijven de geplande vergaderingen ongewijzigd in de agenda staan. Indien [verweerder] zich de eerstvolgende vergadering zal melden dan vergadert het DB zonder overige OR leden met de directie.”
In het gesprek dat het dagelijks bestuur van de OR met [verweerder] had, heeft [betrokkene 3] gezegd dat [verweerder] (via hem) nog wel punten kon aandragen voor de OR.
In zijn vergadering van 16 januari 2017 heeft de OR het besluit van 5 december 2016 van het dagelijks bestuur van de OR unaniem bekrachtigd. [verweerder] was niet aanwezig bij deze OR-vergadering.
Per e-mail van 23 december 2016 heeft [verweerder] aan de overige OR-leden en [betrokkene 7] , een toen recent aangetreden lid van de raad van commissarissen van AB Vakwerk (ook wel de ‘RvC’ genoemd), laten weten:
“Vanmorgen had ik telefonisch contact met [betrokkene 3] [ [betrokkene 3] , A-G]. Ik vroeg hem naar de stand van zaken. [betrokkene 3] zei dat mijn aanwezigheid ongewenst is bij de OR-vergaderingen. Dit was ook de mening van de directie. Die had mij meegedeeld dat zij hierover een brief zouden sturen naar ons db-OR. Dit beschouw ik als een onrechtmatige beïnvloeding van de samenstelling van onze OR. Vandaag doe ik een brief op de post met een machtiging voor de juridische dienst van FNV.
Vorige week ben ik gebeld. Informatie bereikte mij over geschonden vertrouwen aangaande het WerkTevredenheidsOnderzoek (WTO). Het gaat over zeer vertrouwelijke informatie. Omdat onze klokkenluiderregeling oude informatie bevat en onze vertrouwenspersoon nog niet officieel is, heb ik de informatie doorgegeven aan een RVC-lid en aan de voorzitter van de OR. [betrokkene 3] had [betrokkene 6] [ [betrokkene 6] , A-G] hiernaar gevraagd die uiteraard ontkende. Nu was er bij het onderzoek ruimte voor eigen reacties. Het is een paar keer voorgekomen dat deze informatie heel makkelijk voor de directie was te herleiden. Dit lijkt mij een flagrante schending van anonimiteit die zou worden gewaarborgd. (...)
Voorts blijf ik pleiten dat bij structureel werk vaste banen hoort.”
In reactie op deze e-mail heeft [betrokkene 7] diezelfde dag per mail aan [verweerder] bericht:
“Het lijkt me voor de toekomst beter en zuiverder dat eventuele mails of andersoortige boodschappen voor de leden van de Raad van Commissarissen rechtstreeks verzonden worden aan het bestuurssecretariaat van AB Vakwerk en niet meer op mijn privémail.
Anders wordt ik een soort van 'brievenbus' voor de RvC en dat lijkt mij niet correct.”
[verweerder] heeft op 12 januari 2017 aan de directie van AB Vakwerk geschreven:
“Op 1 december jl. heeft u me gevraagd voor een gesprek. Aanleiding hiertoe was mijn opmerking tijdens de OR vergadering van 28 november die niet in goede aarde is gevallen en als discriminerend werd ervaren door enkele aanwezigen. Dit betreur ik. U zei me dat er van u als leidinggevende hierop actie wordt verwacht en dat u er last van heeft gehad. De opmerking waar het om ging was niet bedoeld als kwetsend, maar juist als compliment omdat de persoon waar het om ging een technisch probleem met de beamer heel snel had verholpen. De persoon voor wie mijn opmerking was bedoeld nam hier gelukkig geen aanstoot van. Desalniettemin begrijp ik dat de wijze waarop ik mijn compliment heb gegeven wordt ervaren als ongepast. Achtergrond van de opmerking was de spelende maatschappelijke discussie. Ik ben het helemaal eens dat discriminatie niet hoort, maar dat was dus niet bedoeling. Hierbij wil ik aanbieden om met de persoon in kwestie in gesprek te gaan om mijn excuses aan te bieden. Tevens wil ik mijn excuses persoonlijk aan de directie aanbieden.
U geeft aan dat deze kwestie voor u de druppel is die de emmer doet overlopen. U wilt niet meer met mij vergaderen en heeft dit het DB van de OR laten weten. U vindt mijn opmerkingen insinuerend en zo heeft de secretaris van de OR dat ook letterlijk aan mij meegedeeld. Ik hoop dat mijn brief en mijn aanbod met iedereen in gesprek te gaan de kou uit de lucht kan nemen. Het is begrijpelijk dat onze inzichten in ons bedrijf verschillen tussen u als werkgever en ik met mijn vakbondsachtergrond. Dat mijn opvattingen hierover draagvlak hebben bleek voor mij ook bij de discussie bij de kerstborrel. Het lijkt me beter om de kwesties die er spelen met elkaar uit te praten. De OR is hiervoor juist een platform. Ook hierover wil ik graag met u van gedachten wisselen, zowel binnen de OR en ook daarnaast.”
In reactie hierop heeft [betrokkene 6] namens AB Vakwerk per brief van 13 januari 2017 gereageerd:
“Hoewel wij uw excuses op prijs stellen, miskent u met uw opmerkingen de kern van onze brief van 1 december jl. In die brief spreken wij u niet aan als werknemer met een vakbondsachtergrond maar als lid van de OR, een vennootschapsorgaan dat een wettelijk omschreven rol heeft bij de totstandkoming van bepaalde ondernemingsbesluiten. De taken van de OR zijn duidelijk in de Wet omschreven. U hebt samen met de overige leden van de OR een externe training gevolgd over de taken van de OR. U weet dan ook dat de OR als geheel functioneert en ook op collectief niveau invulling moet geven aan de taken die de WOR haar toeschrijft.
De afgelopen jaren bent u verschillende malen zowel binnen als buiten de OR aangesproken op uw gedrag en uitlatingen. Die kenmerken zich door het feit dat u met de Directie verschilt in de wijze waarop de onderneming moet worden bestuurd. U brengt met enige regelmaat binnen de overlegvergaderingen onderwerpen aan de orde die u als Vakbondslid aan het hart gaan maar die niet met de overige OR-leden zijn besproken. Veel schrijnender daarbij is dat u de Directieleden persoonlijk aanspreekt op uw mening over bepaalde ondernemingszaken en hun daarbij ernstige verwijten maakt. Zo hebt u de Directie verschillende malen verweten zichzelf te verrijken ten koste van de onderneming en andere opmerkingen gemaakt die enkel en alleen ten doel hadden om deze Directieleden te beledigen. Zonder volledig te willen zijn wijs ik u in dat kader op de constante discussie over de te hoge tarieven en te hoge winst van AB, de openlijke kritiek op de Algemeen Directeur, uw solistisch handelen met betrekking tot de werkkostenregeling en uw herhaaldelijke uitgesproken mening dat uitzendkrachten het werk van bedrijfsverzorgers afpakken en dat dit het gevolg is van het slecht gevoerde beleid vanuit de Directie.
U blijkt absoluut niet in staat om uw persoonlijke opvattingen – al of niet samenhangend met uw Vakbondsactiviteiten – te scheiden van uw rol binnen de OR.
Ook de OR zelf heeft deze ervaring. In dat kader is veelzeggend dat de Voorzitter van de OR in reactie op onze brief van 5 december jl. heeft laten weten dat ook het Dagelijks Bestuur van de OR niet meer in uw bijzijn wil vergaderen.
Illustratief voor uw houding en gedrag is het feit dat u op 23 december jl. – ondanks onze duidelijke brief van 1 december jl. – een kopie van uw brief van die datum aan de OR-leden aan [betrokkene 7] , lid van de RvC van AB Vakwerk zond. In die brief wordt onder andere melding gemaakt van het feit dat informatie uit de MTO zou zijn verspreid waarbij werd gesuggereerd dat ik hiervoor verantwoordelijk zou zijn. Daar gelaten dat deze informatie volstrekt onjuist is, is dit uiteraard een handelswijze die een OR-lid volstrekt onwaardig is. Alvorens u dergelijke beschuldigingen zou moeten uiten, zou u ze moeten onderzoeken. Bovendien zou dat verwijt dan vervolgens met mij persoonlijk besproken moeten worden. Indien u dat een OR aangelegenheid zou vinden, zou u dit onderwerp op de agenda van de volgende overlegvergadering kunnen plaatsen. U kiest er evenwel voor om het niet onderbouwde verwijt meteen onder de aandacht te brengen van de Raad van Commissarissen hoewel die met het onderwerp als zodanig natuurlijk niets van doen hebben. U lijkt zich niet bewust te zijn van het feit dat u hiermee de professionele samenwerking die tussen mij en u als OR-lid noodzakelijk is, onmogelijk wordt gemaakt.
Niettemin zal ik op uw uitnodiging ingaan. Ik verwacht u komende woensdag 18 januari a.s. om 10.00 uur bij mij op kantoor.”
Op 18 januari 2017 hebben AB Vakwerk en [verweerder] met elkaar gesproken.
Op 20 februari 2017 heeft voormalig OR-voorzitter [betrokkene 4] aan AB Vakwerk onder meer geschreven:
“Hierbij mijn verhaal betreft de samenwerking met [verweerder] . (...)
In de eerste vergadering kwam de vraag wie er voorzitter wilde worden en met mijn ervaring leek mij dit geen probleem en vind ik dit ook nog eens leuk om te doen. De OR leden leerde ik vanzelf wel kennen.
Ik merkte al snel dat er bij bepaalde OR leden een fikse vakbond achtergrond lag. Nu hoeft dat geen probleem te zijn, alleen zij bekijken het vooral vanuit een medewerkers kant. [verweerder] bleek extreem te zijn. Hij vond al snel dat ik, omdat ik in het MT zat, geen goed oordeel kon vellen omdat ik teveel op de schoot van de directie zat (ja, zo noemde hij dat echt). Hij vertrouwde mij ook niet (ook letterlijk uitgesproken met wijzende vinger!). De discussies met [verweerder] waren vaak fel en onbehoorlijk. Ergens in mijn voorzittersjaar benoemde ik zijn onbehoorlijk gedrag en communicatie en dat we daar als OR niet mee kon werken. Hij vloog tijdens vergaderingen met de directie namelijk altijd uit de bocht. We hadden strikte vergaderregels afgesproken betreft de agenda en de vragen die wij aan de directie zouden stellen, maar hij hield zich daar gewoon niet aan. Ging van de hak op de tak, sprak door iedereen heen en uiteindelijk altijd beschuldigend naar de directie.
Tijdens een overleg van de OR met de RvC (...) heeft [verweerder] letterlijk gezegd tegen [betrokkene 8] dat hij [betrokkene 6] [ [betrokkene 6] , A-G] niet vertrouwde. Ik schrok daarvan en zei dat hij dit echt niet kon maken. [betrokkene 8] pakte dit zelf netjes op en gaf aan dat we zo niet met elkaar om gaan binnen AB maar [verweerder] bleef bij zijn standpunt. Ik heb hier wel melding van gemaakt bij de directie omdat ik dit zo schokkend vond maar vooral heel slecht voor onze samenwerking met de directie. (...) In de volgende vergaderingen bleef [verweerder] slecht communiceren.”
Op 8 maart 2017 hebben AB Vakwerk en de OR schriftelijk aan [verweerder] meegedeeld dat zij voornemens zijn een verzoek ex art. 13 lid 1 Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR) in te dienen om te bewerkstelligen dat hij niet langer werkzaamheden voor de OR verricht en hem in de gelegenheid gesteld hierover op de voet van art. 13 lid 2 WOR te worden gehoord. Op 28 maart 2017 is [verweerder] gehoord. Hiervan is een verslag opgemaakt. Daarna heeft [verweerder] mediation voorgesteld, waarop AB Vakwerk c.s. niet zijn ingegaan.
Met een e-mail van 30 mei 2017 heeft [betrokkene 9] , manager van AB Vakwerk Agri B.V., de voltallige directie van AB Vakwerk bericht:
“Gisteravond hebben wij personeelsvergadering gehad voor de agri expert Pool regio Friesland. Een prima avond met een klein smetje. Plotseling ging [verweerder] [ [verweerder] , A-G] even staan om een vraag te stellen en zie het volgende (had niets te maken waar we het op dat moment over hadden). [betrokkene 9] , ik heb via een medewerker te horen gekregen dat het medewerkers tevredenheidsonderzoek niet anoniem blijkt te zijn. Ik heb dit aan de orde gebracht met gevolg dat ik nu in een rechtszaak ben beland. Dit kost mij duizenden euro ’s en wil dit toch even kwijt. Zo van zeg niet teveel want dit is het gevolg.
Ik heb hem netjes te woord gestaan dat dit niet de plek is om het hier over te hebben en ken het verhaal ook niet. Het geeft al aan hoe iemand in de wedstrijd staat. Het is wel een kwalijke zaak dat hij de organisatie op deze manier onder de aandacht brengt.”
Op 30 mei 2017 is [verweerder] uitgenodigd voor een gesprek met [betrokkene 5] en [betrokkene 9] op 1 juni 2017, onder meer naar aanleiding van zijn opmerkingen tijdens de onder nr. 1.21 hiervoor bedoelde vergadering. [verweerder] reageerde per mail van 31 mei 2017:
“Mijn bijdrage bij de personeelsvergadering was voor mij een ultieme poging om AB Vakwerk en mijn collega’s ervan te overtuigen dat een gang naar de rechtbank de naam van AB geen goed doet. Een melding van een collega over vermeende schending van identiteit bij het Werktevredenheidsonderzoek (WTO) is een reden voor die gang terwijl onafhankelijk onderzoek is uitgebleven waarop ik had aangedrongen.”
Van het gesprek op 1 juni 2017 is een verslag opgemaakt waarin onder meer staat:
“Personeelsbespreking
Tijdens de personeelsbijeenkomst, maandag 29 mei jl., van de Agri Experts, heeft [verweerder] het woord gevraagd en gekregen. [verweerder] meldde dat hij, omdat hij optreedt als klokkenluider, juridisch vervolgd wordt. Hij vertelde dat hij heeft gehoord dat het MVO (medewerkerstevredenheidsonderzoek) niet juist is uitgevoerd. Hierover heeft hij een klacht ingediend. Met deze klacht is niets gedaan en omdat hij dit zo heeft aangepakt is er nu een zitting bij de rechtbank op 26 juni as. [verweerder] beaamt dat hij dit inderdaad heeft verteld, hij wilde zijn collega’s van deze gang van zaken op de hoogte brengen. Ook wilde hij vertellen dat hij, hoewel hij nog steeds zitting heeft in de OR, hiervan wordt uitgesloten.
AB Vakwerk en [verweerder] hebben een verschil van mening over het gebeuren en daarom is de rechter gevraagd om hier uitspraak over te doen. [betrokkene 5] ( [betrokkene 5] - hof) zegt het erg ongepast te vinden dat [verweerder] zijn verhaal tijdens de personeelsbijeenkomst heeft gedaan en vindt het qua integer handelen heel erg kwalijk. Zowel de organisatie, als de OR, als [verweerder] zelf worden hierdoor beschadigd. [betrokkene 5] zegt dat de kwestie is ontstaan doordat [verweerder] iets heeft gehoord en dit direct als waarheid omarmd heeft zonder het eerst te onderzoeken. Bij het uitblijven van bijval is [verweerder] met genoemd voorval direct naar buiten gegaan. Nu gedraagt hij zich op dezelfde manier. Hij heeft het beeld dat wanneer iemand zijn of haar mond opendoet, dat het bedrijf dan tegen je is en juridische stappen onderneemt. [verweerder] zegt dat dit inderdaad het beeld is dat hij van AB Vakwerk heeft. [betrokkene 5] zegt dat zijn gedrag niet geaccepteerd wordt binnen AS Vakwerk en dat hij veronderstelt dat wanneer [verweerder] dit zo in een personeelsbespreking zegt hij dit vast ook bij klanten en leden verkondigt. [betrokkene 5] zegt dat [verweerder] hiervoor een officiële waarschuwing krijgt die in zijn personeelsdossier wordt bewaard. (...)
Tot slot
[verweerder] vraagt aan [betrokkene 5] of hij [betrokkene 10] kent en of de zitting 26 juni a.s. echt doorgaat. [betrokkene 5] antwoordt dat het inderdaad doorgaat. [verweerder] vraagt [betrokkene 5] zich voor te stellen wat er gaat gebeuren wanneer [betrokkene 10] met dit verhaal aan de slag gaat. [betrokkene 5] vraagt of dit een dreigement is en of hij dit goed aanvoelt. [verweerder] zegt dat [betrokkene 5] dit inderdaad goed ziet.”
2 Het procesverloop
Eerste aanleg
Bij verzoekschrift ex art. 13 lid 1 WOR van 19 april 2017 hebben AB Vakwerk en de OR de kantonrechter gezamenlijk verzocht [verweerder] uit te sluiten van alle werkzaamheden van de OR voor de rest van de periode waarvoor hij is verkozen (tot 1 maart 2019), althans voor een door de kantonrechter te bepalen periode, kosten rechtens.
Aan dit verzoek hebben zij ten grondslag gelegd dat door de handelwijze van [verweerder] sprake is van een ernstige belemmering van het overleg tussen AB Vakwerk en de OR en van de werkzaamheden van de OR.2 AB Vakwerk c.s. heeft geen enkel vertrouwen meer in nadere samenwerking met van [verweerder] als OR-lid en wil niet meer met hem om de tafel.3 De onder nr. 1.10 hiervoor vermelde opmerking van [verweerder] is de druppel geweest die de emmer met eerdere incidenten deed overlopen.4 AB Vakwerk c.s. verwijst naar herhaalde insinuerende opmerkingen van [verweerder] in de richting van de directie van AB Vakwerk en het steeds, buiten de agenda, terugkomen op afgedane zaken zoals de inzet van flexkrachten.5 Hoewel hij meer dan eens op zijn gedrag is aangesproken, heeft [verweerder] zijn gedrag niet gebeterd en geen blijk gegeven van inzicht in de situatie.6 De OR wijst op notulen van zijn vergaderingen waaruit dat blijkt.7 AB Vakwerk wijst op het feit dat diverse OR-leden in het verleden zijn afgehaakt vanwege het gedrag van [verweerder] , onder wie toenmalig voorzitter [betrokkene 4] .8 Volgens de OR belemmert [verweerder] dat de OR zijn waarde kan uitdragen.9 Het ‘koeienkaartje’ geeft blijk van zijn opruiende gedrag.10
[verweerder] heeft verweer gevoerd en de kantonrechter verzocht AB Vakwerk c.s. te veroordelen hem met onmiddellijke ingang, dan wel na het verlopen van een periode van uitsluiting, toe te laten tot de OR en de overlegvergaderingen, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van AB Vakwerk c.s. in de proceskosten.
De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 26 juni 2017. Daarbij hebben de gemachtigden het standpunt van hun cliënten toegelicht. De gemachtigde van AB Vakwerk c.s. heeft dat gedaan aan de hand van pleitnotities. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. AB Vakwerk c.s. heeft voorafgaand aan de zitting aanvullende producties in het geding gebracht.
Bij beschikking van 18 juli 2017 heeft de kantonrechter het primaire verzoek van AB Vakwerk c.s. toegewezen en [verweerder] vanaf de datum van de beschikking voor de rest van zijn zittingsperiode, tot 1 maart 2019, uitgesloten van alle werkzaamheden van de OR.11 Het verzoek van [verweerder] om, in geval van toewijzing van het verzoek, de duur van de uitsluiting te matigen, heeft de kantonrechter afgewezen (rov. 5.10). De kantonrechter heeft zijn beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de proceskosten in die zin gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Hoger beroep
Bij beroepschrift ex art. 13 lid 1 WOR van 17 oktober 2017 heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld. Hij heeft het hof verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en te verklaren dat de uitsluiting van werkzaamheden van de OR met onmiddellijke ingang wordt opgeheven, met veroordeling van AB Vakwerk c.s. in de proceskosten van beide instanties.
AB Vakwerk c.s. heeft verweer gevoerd.
Op 12 september 2018 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij namens beide partijen pleitnotities zijn overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.
Bij beschikking van 23 oktober 2018 heeft het hof de beschikking van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw beschikkende de uitsluiting van [verweerder] van werkzaamheden van de OR tot het einde van zijn zittingsperiode met onmiddellijke ingang opgeheven, met veroordeling van AB Vakwerk c.s. in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.12
Ik kom hierna terug op de beschikking van het hof.
Cassatie
Bij verzoekschrift van 22 januari 2019 heeft AB Vakwerk c.s. tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.
3 Het cassatiemiddel
In deze zaak staat de uitsluitingsregeling in art. 13 WOR centraal. Artikel 13 WOR luidt als volgt:
“1. Op verzoek van de ondernemer of van de ondernemingsraad kan de kantonrechter voor een door hem te bepalen termijn een lid van de ondernemingsraad uitsluiten van alle of bepaalde werkzaamheden van de ondernemingsraad. Het verzoek kan uitsluitend worden gedaan, door de ondernemer op grond van het feit dat het betrokken ondernemingsraadlid het overleg van de ondernemingsraad met de ondernemer ernstig belemmert, en door de ondernemingsraad op grond van het feit dat de betrokkene de werkzaamheden van de ondernemingsraad ernstig belemmert.
2. Alvorens een verzoek in te dienen stelt de verzoeker de betrokkene in de gelegenheid over het verzoek te worden gehoord. De ondernemer en de ondernemingsraad stellen elkaar in kennis van een overeenkomstig het eerste lid ingediend verzoek.”
Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen en stelt, naar de kern genomen, de rechtsvraag aan de orde hoe de toewijsbaarheid van een verzoek van de ondernemer en/of de ondernemingsraad tot uitsluiting van een lid van de ondernemingsraad op grond van art. 13 WOR zich verhoudt tot een in beginsel vereiste dat dit lid herhaaldelijk is gewaarschuwd, waaronder begrepen een ondubbelzinnige laatste waarschuwing.
Illustratief is hetgeen AB Vakwerk c.s. opmerkt op p. 9 (onder nr. (ii)) van het cassatierekest, als inleiding op de toelichting op de onderdelen 1 tot en met 3:13
“(ii) De rechtsklacht van onderdeel 1 – en datzelfde geldt dus voor de daarop voortbouwende rechtsklachten van de onderdelen 2 en 3 – stelt de principiële vraag aan de orde hoe een uitsluitingsverzoek op grond van art. 13 WOR door de rechter beoordeeld moet worden. Het Hof is er in zijn ten deze bestreden beschikking van uitgegaan dat zowel voor een uitsluitingsverzoek van de ondernemer, als voor een uitsluitingsverzoek afkomstig van de ondernemingsraad zelf, geldt dat zulk een verzoek in beginsel slechts toewijsbaar is wanneer het lid van de ondernemingsraad waarop het uitsluitingsverzoek betrekking heeft, eerst verschillende keren is gewaarschuwd en hem ook een ondubbelzinnige laatste waarschuwing is gegeven. Het cassatiemiddel strekt ten betoge dat die vuistregel, die het Hof niet alleen voorop heeft gesteld, maar waarop hij vervolgens ook de afwijzing van de verzoeken van AB Vakwerk en de GOR daadwerkelijk heeft gebaseerd, rechtens onjuist is. (…).”
Onderdeel 1 bevat een rechtsklacht tegen de beslissing van het hof in de tweede alinea van rov. 5.4, meer in het bijzonder – mede blijkens nr. 12 van het cassatiemiddel – het hieronder onderstreepte deel daarvan:
“5.4 Bij voormeld uitgangspunt past dat de sanctie van uitsluiting alleen mag worden toegepast indien dit onontkoombaar is, dus als ultimum remedium, en dat de proportionaliteit in acht genomen wordt bij bepaling van de duur en, in het geval van een OR-verzoek, ook bij de omvang van de sanctie.
De verzoeker dient daartoe de noodzaak van de uitsluiting te onderbouwen met concrete feiten en omstandigheden waaruit het onder 5.2 bedoelde wangedrag blijkt en in beginsel ook met eerdere waarschuwingen om dat gedrag na te laten, waaronder een ondubbelzinnige laatste waarschuwing .” [onderstreping toegevoegd, A-G]
Betoogd wordt dat deze beslissing zich slechts aldus laat verstaan dat het hof bij zijn beoordeling is uitgegaan van de vuistregel dat, wil een verzoek tot uitsluiting van een lid van de ondernemingsraad op grond van art. 13 WOR wegens wangedrag toewijsbaar zijn, en ongeacht of dat verzoek afkomstig is van de ondernemingsraad of van de ondernemer, het betreffende lid van de ondernemingsraad eerst herhaaldelijk moet zijn gewaarschuwd door de ondernemer, respectievelijk door de ondernemingsraad, terwijl hem door de ondernemer, respectievelijk de ondernemingsraad, bovendien ook een ondubbelzinnige laatste waarschuwing moet zijn gegeven. Dat betekent, aldus het onderdeel, dat het hof een uitsluitingsverzoek bij wijze van hoofdregel slechts toewijsbaar acht wanneer een lid van de ondernemingsraad zich ten minste drie keer schuldig heeft gemaakt aan wangedrag. Geklaagd wordt dat deze door het hof gehanteerde vuistregel rechtens onjuist is. Om sprake te laten zijn van de door art. 13 WOR vereiste ernstige belemmering door een lid van de ondernemingsraad van het overleg met de ondernemer, respectievelijk van de werkzaamheden van de ondernemingsraad, is niet – en ook niet in beginsel – vereist dat het betreffende lid van de ondernemingsraad eerst verschillende waarschuwingen, een ondubbelzinnige laatste waarschuwing daaronder begrepen, heeft gekregen van de ondernemer, respectievelijk van de ondernemingsraad.
Onderdeel 2 bevat een op onderdeel 1 voortbouwende rechtsklacht tegen de beslissing van het hof dat het verzoek tot uitsluiting van de kant van AB Vakwerk moet worden afgewezen. Daartoe wordt aangevoerd dat uit de rov. 5.6 tot en met 5.11 van de bestreden beschikking blijkt dat die beslissing, in belangrijke, zo niet overwegende mate, gebaseerd is op de door het hof in rov. 5.4 vooropgestelde vuistregel, die door de rechtsklacht van onderdeel 1 wordt bestreden. Volgens het onderdeel laten deze rechtsoverwegingen zich namelijk slechts aldus verstaan dat het verzoek van AB Vakwerk niet is afgewezen omdat het hof meende dat de verwijten die AB Vakwerk [verweerder] van zijn handelwijze maakt, materiaal ongegrond waren, maar veeleer vanwege het feit dat AB Vakwerk hem niet voldoende heeft gewaarschuwd en hem ook geen uitdrukkelijke laatste waarschuwing heeft gegeven. Daarmee getuigt de beslissing van het hof in rov. 5.6 tot en met 5.11 van dezelfde onjuiste rechtsopvatting als de beslissing in de tweede alinea van rov. 5.4 die door de rechtsklacht in onderdeel 1 wordt bestreden.
Onderdeel 3 bevat een op onderdeel 1 voortbouwende rechtsklacht tegen de beslissing van het hof dat het verzoek tot uitsluiting van de kant van de OR moet worden afgewezen. Daartoe wordt aangevoerd dat uit de rov. 5.12 tot en met 5.16 van de bestreden beschikking blijkt dat die beslissing, in belangrijke, zo niet overwegende mate, gebaseerd is op de door het hof in rov. 5.4 vooropgestelde vuistregel, die door de rechtsklacht van onderdeel 1 wordt bestreden. Volgens het onderdeel laten deze rechtsoverwegingen zich namelijk slechts aldus verstaan dat het verzoek van de OR in hoofdzaak, althans in elk geval: in belangrijke mate, is afgewezen omdat – hoewel uit de notulen van de OR volgt dat [verweerder] “meer dan eens” is aangesproken op ongepaste uitlatingen (zie rov. 5.14, tweede volzin) – (i) een “allerlaatste waarschuwing voordat door de OR een beroep gedaan zou worden op artikel 13 WOR in de processtukken niet is te vinden” (rov. 5.14, derde alinea, eerste volzin), terwijl (ii) een “ondubbelzinnig signaal” dat de grens is bereikt, door het hof “geboden” wordt geacht voordat het ultimum remedium wordt ingezet. Daarmee getuigen de rov. 5.12 tot en met 5.16 op de gronden als uiteengezet in onderdeel 1 van een onjuiste rechtsopvatting.
AB Vakwerk c.s. beroept zich in de toelichting op de onderdelen 1-3 op:
- de letter van de wet (art. 13 WOR);
- de parlementaire geschiedenis van art. 13 WOR;
- de lagere rechtspraak inzake art. 13 WOR;
- de literatuur inzake art. 13 WOR;
- de verhouding ondernemingsraadlid / ondernemer versus de verhouding werknemer / werkgever;
- het ontslagrecht;
- art. 21 WOR;
- rechtsvergelijking met Duitsland.
Opmerking vooraf verdient dat de onderhavige zittingstermijn van [verweerder] als lid van de OR al is geëindigd, en wel op 1 maart 2019. AB Vakwerk c.s. stelt zich op het standpunt desalniettemin – los van de principiële bezwaren tegen de beschikking van het hof – voldoende belang te hebben bij het cassatieberoep tegen de beschikking van het hof, al is het maar vanwege de door het hof uitgesproken proceskostenveroordeling. Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat elke rechtsschending in een rechterlijke uitspraak die de eiser of verzoeker direct of indirect nadeel heeft berokkend voor herstel door de Hoge Raad in aanmerking komt. Dit is ook het geval als dit nadeel zich beperkt tot de door de lagere rechter uitgesproken veroordeling in de proceskosten,14 mits die veroordeling ten uitvoer kan worden gelegd.15 AB Vakwerk c.s. is door het hof veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep: zie hiervoor onder nr. 2.9. Indien [verweerder] alsnog in het ongelijk zou worden gesteld, zou hij kunnen worden veroordeeld in de proceskosten. Artikel 22a WOR, dat bepaalt dat in rechtsgedingen tussen de ondernemer en de ondernemingsraad de ondernemingsraad niet in de proceskosten kan worden veroordeeld, is niet van toepassing op procedures, zoals de onderhavige, tussen de ondernemer en een individueel lid van de ondernemingsraad.16 AB Vakwerk c.s. beroept zich ook op het een en ander op p. 38 (onder nr. (lvii)) van het cassatierekest.17 [verweerder] heeft daarop in zijn verweerschrift niet gereageerd.
Voor een goed begrip breng ik eerst het oordeel van het hof in kaart, gevolgd door het juridisch kader. Vervolgens behandel ik, in dat licht, de klachten van AB Vakwerk c.s.