Hoge Raad, 23-09-2022, ECLI:NL:HR:2022:1267, 20/03418

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

(i) Euronext heeft met haar werknemers pensioenovereenkomsten gesloten.
Tot 1 januari 2012 was de door Euronext met haar individuele werknemers gesloten pensioenovereenkomst – door verwijzing in de arbeidsovereenkomsten – schriftelijk vastgelegd in het Handboek Personeel Euronext Amsterdam N.V. (hierna: het personeelshandboek).

(ii) Met ingang van 1 januari 2012 is de pensioenovereenkomst tussen Euronext en haar op of na 1 januari 2012 bij haar in dienst zijnde werknemers vastgelegd in de CAO inzake pensioenen NYSE Euronext (hierna: de CAO 2012).

(iii) De tussen Euronext en de op 1 januari 2012 niet meer bij haar in dienst zijnde werknemers (de gewezen deelnemers en de gepensioneerden) geldende pensioenovereenkomst is opgenomen in een bijlage van het personeelshandboek. Daarin is vastgelegd hoe het pensioen zijn waarde behoudt als de (gewezen) werknemer van Euronext een gewezen deelnemer of gepensioneerde is in de pensioenregeling. Er staat onder meer:

“(…) Het bestuur van het pensioenfonds (…) kan ieder jaar besluiten om een toeslag te verlenen op uw pensioenaanspraken of ouderdomspensioen. (…).

U heeft geen recht op toeslagverlening (indexatie) van uw pensioenaanspraken of ouderdomspensioen. De toeslagverlening op uw pensioenaanspraken of ouderdomspensioen is voorwaardelijk. Het bestuursbesluit tot het wel of niet (geheel of gedeeltelijk) een toeslag te verlenen is afhankelijk van de financiële positie van het pensioenfonds. Als u in enig jaar een toeslag ontvangt, is het niet zeker of en in welke mate in de toekomst ook een toeslag wordt verleend. Er wordt namelijk geen geld gereserveerd voor toeslagverlening en er wordt geen pensioenpremie voor betaald. (...) Nogmaals, u heeft geen recht op toeslagverlening!”

(iv) Ter uitvoering van de pensioenovereenkomsten had Euronext tot en met 31 december 2013 enige elkaar opvolgende uitvoeringsovereenkomsten gesloten met Stichting Pensioenfonds Mercurius Amsterdam (hierna: PMA). Het gaat om de uitvoeringsovereenkomst 2007-2012 (aangepast in 2010 en 2011) en de uitvoeringsovereenkomst 2012-2013. PMA had ook met vier andere werkgevers uitvoeringsovereenkomsten gesloten.

(v) Art. 6 van de oorspronkelijke uitvoeringsovereenkomst 2007-2012 luidt met betrekking tot de aanpassing van ingegane pensioenen en aanspraken van gewezen deelnemers en gepensioneerden onder meer:

“Voor gewezen deelnemers en gepensioneerden bestaat er geen recht op toekomstige indexaties, de indexatie van de pensioenaanspraken is voorwaardelijk. Het fonds probeert de pensioenaanspraken jaarlijks aan te passen aan de procentuele stijging van de CBS Consumentenprijsindex Alle huishoudens, maar gaat daar alleen toe over als er een dekkingsgraad aanwezig is die op lange termijn voldoende zekerheid geeft.”

(vi) Sinds de eerste aanpassing van de uitvoeringsovereenkomst 2007-2012 in 2010 bepaalt art. 6 onder meer:

“Op de pensioenrechten van gepensioneerden, op de pensioenaanspraken van gewezen deelnemers (...) wordt jaarlijks toeslag verleend van maximaal de prijsontwikkeling, met een maximum van 6%. Het bestuur beslist evenwel jaarlijks in hoeverre pensioenrechten en pensioenaanspraken worden aangepast. Voor deze voorwaardelijke toeslagverlening is geen reserve gevormd en wordt geen premie betaald, maar deze wordt uit beleggingsrendement gefinancierd.”

(vii) Een inhoudelijk gelijke bepaling is opgenomen in art. 7 lid 1 van de uitvoeringsovereenkomst 2012-2013. In lid 2 van dat artikel is een (nieuwe) toeslagregeling met een loonindex opgenomen voor de op 1 januari 2012 actieve deelnemers van Euronext.

(viii) PMA heeft de uit de uitvoeringsovereenkomsten met Euronext voortvloeiende pensioenverplichtingen vastgelegd in een pensioenreglement 2006 en een pensioenreglement 2012. Volgens het pensioenreglement 2012 is dat reglement uitsluitend van toepassing op deelnemers in dienst van Euronext op 31 december 2011 en 1 januari 2012 en op deelnemers die later in dienst treden.

(ix) Art. 17 lid 1 van het pensioenreglement 2006 en art. 22 lid 1 van het pensioenreglement 2012 luiden met betrekking tot de aanpassing van ingegane pensioenen en aanspraken van gewezen deelnemers onder meer:

“Op de pensioenrechten van pensioengerechtigden, de pensioenaanspraken van gewezen deelnemers (…) wordt jaarlijks (per 1 januari) toeslag verleend van maximaal de procentuele stijging van de kosten van levensonderhoud, met een maximum van 6%. Het bestuur beslist evenwel jaarlijks in hoeverre pensioenrechten en pensioenaanspraken worden aangepast. Voor deze voorwaardelijke toeslagverlening is geen reserve gevormd en wordt geen premie betaald, maar deze wordt uit beleggingsrendement gefinancierd.”

(x) In 2008 is bij PMA een reservetekort ontstaan als bedoeld in art. 138 lid 1 Pensioenwet (hierna: Pw) en in 2009 een dekkingstekort als bedoeld in art. 140 lid 1 Pw.

(xi) In de oorspronkelijke uitvoeringsovereenkomst 2007-2012 tussen PMA en Euronext is geen specifieke bepaling opgenomen voor de situatie van een reserve- of dekkingstekort bij PMA. Wel is in art. 5 opgenomen dat partijen (tijdelijk) een hogere premie kunnen overeenkomen, als dit in het kader van de uitvoering van de pensioenregeling gewenst of nodig is. Art. 12 van die uitvoeringsovereenkomst luidt:

“Indien zich omstandigheden voordoen die ten tijde van deze overeenkomst niet voorzienbaar waren en die nakoming van de overeenkomst substantieel beïnvloeden, zullen partijen in gezamenlijk overleg en naar redelijkheid en billijkheid een oplossing proberen te vinden, die recht doet aan de belangen van beide partijen in het kader van deze overeenkomst. ”

(xii) Art. 9 lid 2 van de oorspronkelijke uitvoeringsovereenkomst 2007-2012 bevat een bepaling die het Euronext mogelijk maakte om bij financieel onvermogen van PMA haar bijdrageverplichtingen te verminderen dan wel te beëindigen.

(xiii) In verband met de ontstane tekorten heeft PMA in 2008 een langetermijnherstelplan en in 2009 een kortetermijnherstelplan (hierna samen: het Herstelplan) ingediend bij toezichthouder DNB. Euronext heeft op 19 mei 2009 aan PMA bevestigd dat zij een eenmalige storting in PMA heeft gedaan van € 1.360.000,-‑ en dat zij een opslag van 10% van de premie zal betalen gedurende de looptijd van het Herstelplan. Deze aanvullende bijdrageafspraak is niet opgenomen in de in 2010 (voor de eerste keer) aangepaste uitvoeringsovereenkomst 2007-2012.

(xiv) In de uitvoeringsovereenkomst 2007-2012, zoals in 2011 (voor de tweede keer) aangepast, is in art. 5 een aanvullende bijdrageregeling overeengekomen voor de situaties van een reservetekort en van een dekkingstekort. De bepaling voor de situatie van een reservetekort luidt onder meer:

“(...) zal het pensioenfonds (...) een langetermijnherstelplan opstellen om uiterlijk binnen 15 jaar het tekort op te heffen (...). In het langetermijnherstelplan zal een opslag worden opgenomen op de reglementaire premie (...). Deze opslag is verschuldigd zolang het pensioenfonds in een tekortsituatie verkeert.”

De bepaling voor de situatie van een dekkingstekort luidt onder meer:

“(...) zal het pensioenfonds (...) een kortetermijnherstelplan opstellen om uiterlijk binnen 3 jaar het tekort op te heffen (...). In het kortetermijnherstelplan zal een opslag worden opgenomen op de reglementaire premie (...), waarbij rekening is gehouden met de opslag opgenomen in het langetermijnherstelplan. Zonodig vindt overleg plaats met de werkgever over een incidentele storting door de werkgever.”

Vervolgens wordt in art. 5 bevestigd dat in het kader van het Herstelplan een opslag is overeengekomen van 10% van de reglementaire premie. Deze opslag is verschuldigd zolang het pensioenfonds in een tekortsituatie verkeert.

(xv) In de uitvoeringsovereenkomst 2012-2013 is een inhoudelijk gelijke aanvullende bijdrageregeling overeengekomen. Daarnaast is in een nieuw art. 6 afgesproken dat indien er op 31 december 2012 nog sprake is van een dekkingstekort, PMA tijdig aan Euronext zal laten weten of een extra storting nodig is en wat de gevolgen zijn indien er geen extra storting zou worden verricht. Ook is art. 15 inzake beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst ingrijpend aangepast en zijn afspraken gemaakt over de situatie dat de uitvoeringsovereenkomst eindigt en de werkgever al dan niet verzoekt om collectieve waardeoverdracht.

(xvi) Euronext heeft een extra onverplichte eenmalige bijdrage van € 11.759.437,-‑ gedaan. Ondanks die bijdrage zijn de pensioenaanspraken en rechten van de deelnemers, gewezen deelnemers en gepensioneerden van Euronext op 1 april 2013 gekort met 3%.

(xvii) Euronext en de andere vier bij PMA aangesloten werkgevers hebben elk hun uitvoeringsovereenkomst met PMA beëindigd per 31 december 2013. Euronext heeft naar aanleiding van de beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst
€ 665.000,‑- aan PMA betaald als bijdrage in de beëindigingskosten.

(xviii) Met ingang van 1 januari 2014 heeft Euronext een uitvoeringsovereenkomst gesloten met Delta Lloyd Levensverzekering NV (hierna: Delta Lloyd) ter uitvoering van de pensioenovereenkomsten tussen Euronext en de op of na 1 januari 2014 bij haar in dienst zijnde werknemers.

(xix) Euronext heeft besloten om geen verzoek te doen aan PMA tot overdracht van de waarde van de opgebouwde pensioenrechten en -aanspraken van de deelnemers, gewezen deelnemers en gepensioneerden van Euronext aan Delta Lloyd op de voet van art. 83 Pw.

(xx) Euronext is in art. 15 van de uitvoeringsovereenkomst met Delta Lloyd een toeslagregeling overeengekomen voor de op of na 1 januari 2014 bij Euronext in dienst zijnde werknemers in de vorm van een indexatiedepot waarin Euronext bij aanvang € 1.200.000,‑- heeft gestort en waarin op 1 januari van de jaren 2014 tot en met 2019 jaarlijks € 700.000,‑- is/zou worden gestort door Euronext.
Indien Euronext daartoe na bindend advies van de pensioencommissie besluit en voor zover de middelen in het depot daartoe toereikend zijn, kan Delta Lloyd volgens art. 15 lid 1 van de uitvoeringsovereenkomst uit dat depot de opgebouwde pensioenaanspraken van de actieve deelnemers tijdens de opbouwfase verhogen tot maximaal de stijging van het door het CBS vastgestelde indexcijfer van de Cao-lonen.
Indien Euronext daartoe na bindend advies van de pensioencommissie besluit en voor zover de middelen in het depot daartoe toereikend zijn, kan Delta Lloyd volgens art. 15 lid 2 van de uitvoeringsovereenkomst uit dat depot de opgebouwde pensioenaanspraken van op 1 januari 2014 actieve deelnemers die nadien gewezen deelnemers zijn geworden en de ingegane pensioenrechten van de op 1 januari 2014 actieve deelnemers die nadien pensioengerechtigd zijn geworden, verhogen tot maximaal de door het CBS vastgestelde CPI alle huishoudens.
Art. 15 lid 5 van de uitvoeringsovereenkomst bepaalt:

“Het in lid 1 en lid 2 bepaalde geldt tevens voor de tot 1 januari 2014 bij PMA opgebouwde pensioenaanspraken van de deelnemers die actief zijn op 1 januari 2014.”

(xxi) PMA heeft in de loop van 2013 besloten tot liquidatie van haar fonds en is op grond van art. 84 Pw overgegaan tot collectieve waardeoverdracht van de opgebouwde pensioenrechten en aanspraken van alle deelnemers, gewezen deelnemers en gepensioneerden van Euronext aan Delta Lloyd. De collectieve waardeoverdracht is geëffectueerd per 1 januari 2014.

(xxii) Gelet op haar financiële situatie ten tijde van de collectieve waardeoverdracht, heeft PMA met Delta Lloyd geen toeslagregeling kunnen overeenkomen. In het kader van de liquidatie was het aanwezige vermogen wel voldoende om bij de waardeoverdracht aan Delta Lloyd de oorspronkelijke korting op rechten en aanspraken van 3% (zie hiervoor onder (xvi)) met terugwerkende kracht tot 1 januari 2014 te verlagen naar 1,55%.

Het hof heeft daartoe bij tussenarrest³, samengevat en voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen ten aanzien van schending van art. 7:611 BW, art. 58 Pw en art. 23 Pw.

Euronext dient zich jegens de gewezen deelnemers en gepensioneerden te gedragen als een goed werkgever (art. 7:611 BW), waarbij Euronext niet mag afwijken van dwingendrechtelijke bepalingen van de Pensioenwet. (rov. 3.5.3)

Euronext miskent dat art. 23 Pw dwingend voorschrijft dat zij een uitvoeringsovereenkomst sluit en in stand houdt voor opgebouwde pensioenaanspraken van haar (gewezen) werknemers en gepensioneerden. Het lag op de weg van Euronext om bij de beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst met PMA een alternatief te zoeken voor de uitvoering van de gehele pensioenovereenkomst en Euronext mocht geen genoegen nemen met de overdracht door PMA aan Delta Lloyd van de (gekorte) nominale pensioenrechten en aanspraken zonder indexatieperspectief. De overdracht van de pensioenrechten en aanspraken door PMA aan Delta Lloyd leidde immers niet tot een rechtsgeldige wijziging van de pensioenovereenkomsten tussen Euronext en haar (gewezen) werknemers en gepensioneerden. (rov. 3.5.3)

Dit geldt te meer nu Euronext voor de bij haar op 1 januari 2014 nog in dienst zijnde werknemers, van wie de bij PMA ondergebrachte pensioenaanspraken (net als de pensioenaanspraken en rechten van de gewezen deelnemers en gepensioneerden) door PMA zijn overgedragen aan Delta Lloyd, een indexatiedepot heeft gevormd bij Delta Lloyd voor het verlenen van indexaties op hun uitgestelde pensioenaanspraken en -rechten na uitdiensttreding bij Euronext. (rov. 3.5.3)

De tot 1 januari 2014 in de door PMA uitgevoerde pensioenregeling opgebouwde pensioenaanspraken van de werknemers van Euronext worden vanaf 1 januari 2014 in de CAO, het Reglement Pensioencommissie en de uitvoeringsovereenkomst met Delta Lloyd gelijk behandeld met de na 1 januari 2014 opgebouwde pensioenaanspraken voor de toepassing van de loonindexatie tijdens de opbouwfase en prijsindexatie na uitdiensttreding of pensionering. (rov. 3.5.3)

Nu Euronext ervoor heeft gekozen om sommige gewezen deelnemers in de door PMA uitgevoerde pensioenregelingen 2006 en 2012, namelijk de op 1 januari 2014 actieven, anders te behandelen dan andere gewezen deelnemers en gepensioneerden in die pensioenregelingen, heeft Euronext niet alleen gehandeld in strijd met haar verplichtingen uit art. 7:611 BW maar ook met art. 58 Pw. (rov. 3.5.3)

Het verbod onderscheid te maken tussen verschillende groepen (gepensioneerde) werknemers richt zich ook tot de werkgever. Het is immers de werkgever die in de pensioenovereenkomst (CAO) en in de uitvoeringsovereenkomst met Delta Lloyd het in art. 58 Pw verboden onderscheid tussen actieven en niet-actieven creëert door pensioenrechten en pensioenaanspraken uit dezelfde pensioenregelingen niet voor alle daarbij betrokkenen gelijk te behandelen. (rov. 3.5.4)

Op grond van art. 58 Pw is Euronext gehouden om met Delta Lloyd als opvolgende uitvoerder van de oorspronkelijk door PMA uitgevoerde pensioenregeling een (aanvullende) uitvoeringsovereenkomst af te sluiten waarin een gelijkwaardige indexatieregeling wordt vastgelegd voor alle pensioenaanspraken en rechten van gewezen deelnemers en gepensioneerden die (nog) niet worden bestreken door de indexatieregeling van de uitvoeringsovereenkomst met Delta Lloyd voor de toekomstige opbouw na 1 januari 2014 en de indexatieregeling voor de voor 1 januari 2014 bij PMA opgebouwde pensioenaanspraken. (rov. 3.5.4)

Het zou anders wel heel eenvoudig zijn voor een werkgever om art. 58 Pw te ontduiken door aan de actieven een nieuwe pensioenregeling aan te bieden en die te laten uitvoeren door een nieuwe uitvoerder en daarbij alleen de opgebouwde aanspraken van actieven in de indexatieregeling te betrekken. (rov. 3.5.4)

Het bepaalde in art. 23 Pw brengt mee dat het op de weg van Euronext had gelegen om aan PMA te verzoeken de opgebouwde pensioenrechten en -aanspraken van alle (gewezen) werknemers en gepensioneerden van Euronext over te dragen aan Delta Lloyd op de wijze als voorzien in art. 83 Pw. (rov. 3.5.4)

Ten aanzien van de vraag in hoeverre VPE c.s. jegens Euronext aanspraak kunnen maken op nakoming van financiële verplichtingen die Euronext had op grond van de uitvoeringsovereenkomst met PMA, heeft het hof in het tussenarrest, samengevat en voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen.

De samenhang tussen de pensioenovereenkomst, de ter uitvoering daarvan gesloten uitvoeringsovereenkomst met PMA en de vastlegging van de verplichtingen van PMA tegenover haar (gewezen) deelnemers en gepensioneerden in de pensioenreglementen 2006 en 2012, leidt ertoe dat Euronext – naast de uit goed werkgeverschap voortvloeiende zorgplicht en het gebod van gelijke behandeling – op grond van de pensioenovereenkomst gehouden was om aan PMA al die betalingen te (blijven) verrichten die nodig waren om de pensioenovereenkomst na te komen. Het gaat dan om betaling van: (1) de met PMA overeengekomen premieopslag van 10% totdat volledige indexatie weer mogelijk zou zijn en kortingen ongedaan zouden zijn gemaakt, (2) de uitvoeringskosten voor de tot 1 januari 2014 opgebouwde pensioenrechten en -aanspraken en (3) eventuele andere incidentele betalingen. (rov. 3.5.12)

De uitvoeringsovereenkomsten tussen Euronext en PMA houden een begunstiging in van de deelnemers in de pensioenregelingen (art. 6:253 BW). Die begunstiging vloeit direct voort uit het systeem van de Pensioenwet, dat in beginsel meebrengt dat de werknemers van Euronext na aanvaarding van het derdenbeding partij bij de uitvoeringsovereenkomst zijn (art. 6:254 lid 1 BW). (rov. 3.5.18)

Toetreding door een werknemer tot een pensioenovereenkomst houdt een aanvaarding in van het derdenbeding in de uitvoeringsovereenkomst. Daarom is de pensioenuitvoerder verplicht om de werknemer op te nemen als deelnemer in de pensioenregeling en aan die werknemer pensioenaanspraken toe te kennen conform het van toepassing zijnde pensioenreglement. Euronext is met PMA (aanvullende) betalingsverplichtingen overeengekomen die ertoe strekten dat PMA de pensioenovereenkomsten kon uitvoeren. Daarmee is er direct een verband met de nakoming van de voorwaardelijke indexatieregeling in de pensioenovereenkomst, maar ook met de nakoming van de onvoorwaardelijke pensioentoezegging zonder korting van opgebouwde pensioenaanspraken. (rov. 3.5.18)

In het eindarrest heeft het hof, samengevat en voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen.

De eerste vraag die wordt beantwoord is of en, zo ja, in hoeverre de oorspronkelijke verplichting van Euronext tot betaling van de uitvoeringskosten van PMA boven twee procent van de voorziening pensioenverplichtingen voldoende grondslag biedt om de korting van 1,55 procent ongedaan te maken door betaling door Euronext van een geldbedrag ineens aan Delta Lloyd, dan wel aan een andere pensioenuitvoerder. (rov. 2.5)

In het geval Euronext zou hebben voldaan aan haar verplichting in de uitvoeringsovereenkomst met PMA om de opslag van 2 procent van de voorziening aan te vullen tot ten minste 5 procent van de voorziening zou de korting van 1,55 procent ongedaan zijn gemaakt. (rov. 2.5)

Euronext wordt daarom veroordeeld de volledige korting van 1,55 procent ongedaan te maken door betaling van een zodanig geldbedrag aan Delta Lloyd dan wel aan een andere pensioenuitvoerder dat de bij Delta Lloyd verzekerde door PMA overgedragen pensioenaanspraken en pensioenrechten van de op 1 januari 2014 voormalige werknemers van (de rechtsvoorgangers van) Euronext (de oud-deelnemers) die lid zijn van VPE met terugwerkende kracht tot 1 januari 2014 kunnen worden verhoogd met 1,55 procent, daaronder begrepen directe uitbetaling van het niet genoten (hogere) pensioen over de periode van 1 januari 2014 tot de datum van betaling. (rov. 2.6)

Euronext moet haar na 1 januari 2014 uit dienst getreden gewezen deelnemers en gepensioneerden en de leden van VPE gelijk behandelen voor de toeslagverlening op basis van de prijsindex. Beoordeeld zal worden of aan een veroordeling daartoe nog beperkingen moeten worden verbonden in tijd of in hoogte van de indexatie vanaf 1 januari 2014 en of er voldoende gronden zijn om Euronext te veroordelen om daarvoor een depotbedrag te storten bij Delta Lloyd. (rov. 2.10)

De cumulatieve verplichting van Euronext in enig jaar en in de tijd wordt beperkt tot 85,2 procent van 10 procent van de premie, verminderd met de aan Delta Lloyd of een andere pensioenuitvoerder betaalde koopsommen voor de toeslagverlening aan voor 1 januari 2014 uit dienst getreden gewezen deelnemers en gepensioneerden en vermeerderd met het rentepercentage ter grootte van het rentepercentage dat Delta Lloyd vergoedt op de middelen in het toeslagdepot volgens de depotovereenkomst en met evenredige toerekening van 42/85,2 van dat maximum aan de pensioenaanspraken en pensioenrechten van (de leden van) VPE. (rov. 2.17)

Een veroordeling van Euronext om de voorwaardelijke toeslagregeling voor alle gewezen deelnemers en gepensioneerden toe te passen is toewijsbaar. In lijn daarmee zal Euronext worden veroordeeld om ter uitvoering daarvan met Delta Lloyd, of een andere pensioenuitvoerder, een (aanvullende) uitvoeringsovereenkomst te sluiten voor het toekennen van toeslagen op alle door PMA aan Delta Lloyd overgedragen pensioenaanspraken en pensioenrechten, ongeacht of de gerechtigden vóór of na 1 januari 2014 uit dienst van Euronext zijn getreden, met de beperkingen als besproken in 2.17. (rov. 2.19)