Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 15-07-2013, ECLI:NL:OGHACMB:2013:3, EJ 60654/2013 – H 103/13
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 15-07-2013, ECLI:NL:OGHACMB:2013:3, EJ 60654/2013 – H 103/13
Gegevens
- Instantie
- Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
- Datum uitspraak
- 15 juli 2013
- Datum publicatie
- 18 juli 2013
- ECLI
- ECLI:NL:OGHACMB:2013:3
- Zaaknummer
- EJ 60654/2013 – H 103/13
Inhoudsindicatie
Betreft verzoek van het Openbaar Ministerie tot enquête bij Aqualectra, Curoil en Curgas en RdK. Verzoek strekt ertoe dat het Hof een onderzoek instelt naar beleid en gang van zaken bij deze overheid NV's. Beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie faalt. Het Hof oordeelt dat voor toewijzing van dit verzoek tot enquête is vereist dat voldoende blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Verzoek wordt toegewezen.
Uitspraak
Datum beschikking: 15 juli 2013
Registratienummer: EJ 60654/2013 – H 103/13
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
Beschikking in de zaak van:
HET OPENBAAR MINISTERIE,
gevestigd in Curaçao,
verzoeker,
hierna te noemen: het OM,
vertegenwoordigd door de advocaat-generaal, mr. A.C. van der Schans,
tegen:
1. de naamloze vennootschap
INTEGRATED UTILITY HOLDING N.V.,
gevestigd in Curaçao,
verweerster,
hierna te noemen: Aqualectra,
gemachtigde: mr. K. Frielink,
2. de naamloze vennootschap
CURACAO OIL N.V.,
gevestigd in Curaçao,
verweerster,
hierna te noemen: Curoil,
gemachtigde: mr. C. de Bres,
3. de naamloze vennootschap
CUROIL GAS N.V.,
gevestigd in Curaçao,
verweerster,
hierna te noemen: Curgas,
gemachtigde: mr. C. de Bres,
4. de naamloze vennootschap
REFINERIA DI KORSOU,
gevestigd in Curaçao,
verweerster,
hierna te noemen: RdK,
gemachtigde: mr. D.E. Liqui-Lung,
met als belanghebbenden:
1. [belanghebbende sub 1],
wonend in Curaçao,
hierna te noemen: [belanghebbende sub 1],
gemachtigden: mrs. D.D. Zahavi en L.A.E. Timmer,
2. [belanghebbende sub 2],
wonend in Curaçao,
hierna te noemen: [belanghebbende sub 2],
gemachtigden: mrs. D.D. Zahavi en L.A.E. Timmer,
3. [belanghebbende sub 3],
wonend in Curaçao,
hierna te noemen: [belanghebbende sub 3],
gemachtigden: mrs. D.A.A. Boersema en P.J. van der Korst.
1 Procesverloop
Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van het Hof op 13 februari 2013, heeft het OM een verzoek tot enquête gedaan bij Aqualectra, Curoil en Curgas en RdK. Het verzoek strekt ertoe dat het Hof een onderzoek instelt naar het beleid en de gang van zaken bij Aqualectra, Curoil en Curgas en RdK vanaf in ieder geval 10 oktober 2010. In het verzoekschrift heeft het OM tevens verzocht om het handelen en nalaten van [belanghebbende sub 1], [belanghebbende sub 2] en [belanghebbende sub 3] in het onderzoek te betrekken.
Curoil en Curgas hebben gezamenlijk op 8 april 2013 een verweerschrift met producties ingediend. [belanghebbende sub 1], [belanghebbende sub 2] en [belanghebbende sub 3] hebben elk een verweerschrift met producties ingediend op 8 april 2013. Aqualectra heeft op 11 april 2013 een verweerschrift ingediend. RdK heeft geen verweerschrift ingediend.
Het Land Curaçao is in de gelegenheid gesteld om als belanghebbende in deze procedure te verschijnen, maar heeft van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt.
Het OM heeft op 26 april 2013 een conclusie na verweerschrift met producties ingediend. Curoil en Curgas hebben gezamenlijk op 8 mei 2013 een antwoordconclusie met een productie ingediend. Aqualectra en [belanghebbende sub 3] hebben beide op 16 mei 2013 een antwoordconclusie ingediend. [belanghebbende sub 1] en [belanghebbende sub 2] hebben beiden op 17 mei 2013 een antwoordconclusie ingediend. RdK heeft geen antwoordconclusie ingediend.
In verband met de behandeling van het verzoek ter zitting hebben [belanghebbende sub 1] en [belanghebbende sub 2] op 22 mei 2013 en het OM op 24 mei 2013 en op 31 mei 2013 aanvullende producties ingediend.
De behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 5 juni 2013 ter openbare zitting van het Hof in Curaçao. Verschenen zijn het OM, vertegenwoordigd door de advocaat-generaal, Aqualectra bij haar gemachtigde, vergezeld door D.P. Jonis en I. Moenir-Alam, respectievelijk directeur en hoofd juridische zaken van Aqualectra, Curoil en Curgas bij hun gemachtigde, vergezeld door Y.W. [L], C. Martina en C. de la Fuente, respectievelijk directeur, financieel manager en jurist van Curoil, RdK bij haar gemachtigde, [belanghebbende sub 1] en [belanghebbende sub 2] beiden in persoon, bijgestaan door hun gemachtigden, en [belanghebbende sub 3] bij zijn gemachtigden. Ter zitting heeft het Hof beslist dat het de aanvullende producties van het OM buiten beschouwing zal laten. Met instemming van partijen heeft zowel Aqualectra als [belanghebbende sub 3] een productie nagezonden. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.
Beschikking is bepaald op heden.
2 Ontvankelijkheid
Verweersters (met uitzondering van RdK) en belanghebbenden hebben aangevoerd dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het verzoek tot enquête omdat de stichting Fundashon Akshon Sivil (hierna: FAS) die het OM heeft verzocht om dit verzoek tot enquête in te dienen geen belanghebbende is en geen sprake is van dringende gronden als bedoeld in artikel 2:272 lid 2 onder a BW.
Dit verweer wordt verworpen. De aangeduide regeling dient zo te worden begrepen dat het in eerste instantie aan het OM is om te beoordelen of de betrokkene als belanghebbende kan gelden en of diens verzoek aan het OM op dringende gronden is gebaseerd. Deze vragen zijn door het OM bevestigend beantwoord. Het OM heeft daarbij gewezen op de statutaire doelstelling van FAS en de door FAS verrichte werkzaamheden, waaronder het doen van aangiften. Deze beoordeling kan als juist worden aanvaard. Hier komt bij dat het OM, zoals het ter zitting heeft bevestigd, het verzoek tot enquête tevens op verzoek van de vakbonden STK en STKo heeft gedaan. Tegen het optreden van het OM mede op verzoek van deze vakbonden zijn geen bezwaren aangevoerd. Bovendien blijkt uit het verzoekschrift dat het OM het verzoek tot enquête daarnaast heeft gedaan op grond van zijn bevoegdheid ex artikel 2:272 lid 2 onder a BW om daartoe over te gaan om redenen van openbaar belang, te weten de ongestoorde energie- en watervoorziening op Curaçao. Aldus behartigt het OM zelfstandig een specifiek openbaar belang.
Verder hebben verweersters (met uitzondering van RdK) en belanghebbenden zich op het standpunt gesteld dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het verzoek tot enquête omdat het verzoekschrift geen duidelijke omschrijving van het verzoek en de gronden waarop het berust bevat, zoals is vereist op grond van artikel 429d lid 1 Rv.
Het Hof deelt dit standpunt niet. Het verzoek zoals hiervoor weergegeven onder rov. 1.1 blijkt duidelijk uit het verzoekschrift, mede gelet op het feit dat daarin als onderwerp is vermeld ‘Verzoek van het Openbaar Ministerie ex artikel 2:271 BW’. Bovendien zijn de gronden van het verzoek uitvoerig vermeld in de brieven van FAS van 25 juli, 2 en 14 augustus 2012 en 4 januari 2013, alsmede in de brief van de vakbonden van 31 juli 2012, alle behorend bij het verzoekschrift. Voor verweersters en belanghebbenden moet het dan ook duidelijk zijn geweest waartegen zij zich hadden te verweren. Dat blijkt ook uit de door hen gevoerde inhoudelijke verweren.
Ook hebben verweersters (met uitzondering van RdK) en belanghebbenden een beroep gedaan op artikel 2:273 BW. Voor zover dit beroep ertoe strekt dat het OM niet-ontvankelijk wordt verklaard in het verzoek tot enquête, kan dat niet slagen. Artikel 2:273 BW strekt ertoe dat de betrokken rechtspersoon niet onverhoeds met een enquêteverzoek wordt geconfronteerd en voldoende gelegenheid heeft gekregen de bestaande bezwaren te onderzoeken en, zo mogelijk, maatregelen te nemen om daaraan tegemoet te komen. Aan deze strekking is voldaan, nu het OM de brief van FAS van 25 juli 2012 heeft doen toekomen aan de vennootschappen en de vennootschappen op de daarin vermelde bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken hebben gereageerd. Gezien de aard en inhoud van de brief van FAS en de verdere gang van zaken moet worden aangenomen dat het bestuur van de vennootschappen de raad van commissarissen op de hoogte heeft gebracht van de bestaande bezwaren. Als hier al sprake is van een nalatigheid heeft in elk geval de vennootschap daarvan geen nadeel ondervonden.
Tot slot hebben [belanghebbende sub 1] en [belanghebbende sub 2] betoogd dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het verzoek tot enquête voor zover dat tegen hen is gericht, omdat een onderzoek in een enquêteprocedure op grond van artikel 2:271 BW uitsluitend kan worden ingesteld naar het beleid en de gang van zaken bij een rechtspersoon.
Dit betoog gaat uit van een verkeerde lezing van het verzoekschrift. Het verzoek van het OM om het handelen en nalaten van [belanghebbende sub 1], [belanghebbende sub 2] en [belanghebbende sub 3] in het onderzoek te betrekken, is geen verzoek tot enquête gericht tegen hen. [belanghebbende sub 1], [belanghebbende sub 2] en [belanghebbende sub 3] zijn dan ook geen verweerders in deze procedure. Zij zijn in de gelegenheid gesteld in de procedure te verschijnen als belanghebbenden, louter omdat zij door het OM in het verzoekschrift zijn genoemd (zie artikel 429f lid 1 Rv).
3 Feiten
Op grond van de door partijen overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting stelt het Hof de volgende feiten vast.
Aqualectra, Curoil en Curgas en RdK zijn naamloze vennootschappen naar het recht van Curaçao.
Aqualectra is als openbaar nutsbedrijf verantwoordelijk voor de levering van water en elektriciteit aan de inwoners en bedrijven van Curaçao. Haar hoofdtaak is de levering van water en elektra zoveel mogelijk te garanderen.
Curoil is opgericht door het Eilandgebied Curaçao nadat Shell, dat de olieraffinaderij op Curaçao sinds 1915 ontwikkelde en exploiteerde, in 1985 haar activiteiten op Curaçao beëindigde. Curoil heeft destijds de distributie van de (olie)producten van een dochtermaatschappij van Shell overgenomen. De Venezolaanse staatsoliemaatschappij Petrólo de Venezuela S.A. (hierna: PDVSA) heeft de exploitatie van de olieraffinaderij overgenomen.
De doelstelling van Curoil is de uitoefening van het petroleumbedrijf in volle omvang. Curoil koopt producten (waaronder benzine, diesel, stookolie, bitumen en gas) in van PDVSA, en levert die via diverse afzetkanalen aan de eindgebruikers op het eiland. Aqualectra is daarvan de grootste. Curoil heeft een exclusief recht op afname van producten van PDVSA en PVDSA mag enkel aan Curoil aardolie(-producten) leveren ter distributie op (onder meer) Curaçao.
Curgas is een dochteronderneming van Curoil. Een deel van de bedrijfsactiviteiten van Curoil is door haar in Curgas ondergebracht. Curgas legt zich met name toe op het aankopen en distribueren van gas en alles wat daarmee samenhangt.
RdK is eigenaar van de olieraffinaderij op Curaçao. RdK is door het Eilandgebied Curaçao opgericht om de in 1985 van Shell overgenomen olieraffinaderij in onder te brengen. RdK heeft de raffinaderij tot 2019 verhuurd aan Refineria ISLA Curaçao B.V. (hierna: ISLA), een dochteronderneming van PDVSA. De huur bedraagt ongeveer US$ 25 miljoen per jaar.
RdK heeft per 19 januari 2011 van Aqualectra 49% van de gewone aandelen in CUC Holdings N.V. (hierna: CUCH) verworven en per 8 december 2011 de resterende 51% van die aandelen van Mitsubishi/Marubeni. Dochtermaatschappij van CUCH is Curaçao Utilities Company N.V. (hierna: CUC). CUCH/CUC is eigenaar van de Built Own and Operate-centrale (hierna: de BOO-centrale). De BOO-centrale levert stoom, lucht en elektriciteit aan de olieraffinaderij. RdK heeft haar dochtermaatschappij Curaçao Refinery Utilities N.V. (hierna: CRU) aangewezen als operator van de BOO-centrale.
Het Land Curaçao is – sinds de staatkundige transitie op 10 oktober 2010 – (enig) aandeelhouder van Aqualectra, Curoil (en daarmee indirect van Curgas) en RdK. Vóór 10 oktober 2010 was dat het Eilandgebied Curaçao. Gedurende een bepaalde tijd zijn deze aandelen gehouden door tussenkomst van de overheidsstichting Stichting Implementatie Privatisering (hierna: STIP).
Bij landsbesluit van 1 februari 2011 is de Minister van Algemene Zaken door de Raad van Ministers gemachtigd met ingang van 1 februari 2011 het Land Curaçao als aandeelhouder van (onder meer) Aqualectra, Curoil en RdK te vertegenwoordigen en daarbij het stemrecht uit te oefenen overeenkomstig de besluiten van de Raad van Ministers. [belanghebbende sub 3] is van 10 oktober 2010 tot 29 september 2012 Minister van Algemene Zaken van Curaçao geweest. Hij was als Minister van Algemene Zaken van Curaçao op grond van genoemd landsbesluit van 1 februari 2011 tot 29 september 2012 vertegenwoordiger van de aandeelhouder van deze vennootschappen.
Thans is de Minister van Financiën de vertegenwoordiger van de aandeelhouder van Aqualectra en Curoil; voor RdK is dit nog steeds de Minister van Algemene Zaken.
In oktober 2011 heeft de regering van Curaçao modelstatuten voor overheidsvennootschappen (zoals Aqualectra, Curoil en RdK) vastgesteld. Aqualectra heeft haar statuten per 18 december 2011 aangepast aan de modelstatuten, Curoil per 29 mei 2012, Curgas per 11 maart 2013 en RdK per 8 mei 2012. In de modelstatuten is de Code Corporate Governance geïmplementeerd (artikel 30). Verder is in de modelstatuten in artikel 2 lid 2 opgenomen dat de vennootschap ‘het algemeen belang en een deugdelijke sociaal-economische ontwikkeling van Curaçao in acht dient te nemen’.
Het bestuur van Aqualectra bestaat thans uit één persoon, [J], aangesteld per 1 april 2011. Per 4 oktober 2011 zijn de toenmalige andere bestuurders [A.], aangesteld per 1 januari 2009, [B], aangesteld per 1 juli 2010, en [C], aangesteld per 1 juli 1999, geschorst. [A] is vervolgens ontslagen per 9 december 2011, [B] is ontslagen (in het kader van een schikking) per 9 december 2011 en [C] is met pensioen gegaan per 31 december 2011.
De raad van commissarissen van Aqualectra is van samenstelling gewijzigd. [belanghebbende sub 1] volgde [D] per 29 november 2010 op als president-commissaris, tot zijn ontslag per 27 december 2012. [belanghebbende sub 2] was lid van de raad van commissarissen van 29 november 2010 tot en met 8 februari 2013. Op 30 juni 2011 is [E] aangesteld als commissaris. [E] maakt nog steeds deel uit van de raad van commissarissen.
Bij Curoil is [F] van 3 juli 2006 tot 12 juli 2011 directeur geweest. Vanaf 13 april 2011 tot 4 juni 2012 waren president-commissaris [H] en commissaris [I] belast met de dagelijkse leiding. Het bestuur van Curoil bestaat thans uit één persoon, [L.], aangesteld per 1 juni 2012.
H] is president-commissaris van Curoil geweest van 24 november 2010 tot 1 juli 2012; voor 24 november 2010 was dit[K]. [I] is aangesteld als commissaris op 13 januari 2011. Hij maakt nog steeds deel uit van de raad van commissarissen. [L] was commissaris van 13 januari 2011 tot 15 januari 2012.
M] was directeur van RdK van 16 september 2004 tot 21 januari 2011. Vervolgens is [M] geschorst geweest, welke schorsing is opgeheven op 6 december 2012. Van 24 januari 2011 tot 24 juli 2012 was [I] interim directeur. Nadien waren de commissarissen [N] en [O] aangesteld als ‘gedelegeerd bestuurder’ van 24 juli 2012 tot 19 november 2012. Per 30 mei 2013 is [P] belast met het dagelijks bestuur van RdK.
belanghebbende sub 1] is van 23 november 2010 tot en met 27 december 2012 president-commissaris van de raad van commissarissen van RdK geweest. [N en O] zijn op respectievelijk 8 april 2011 en 3 januari 2012 benoemd als commissarissen. Zij zijn geschorst op 6 december 2012 en op 14 december 2012 ontslagen. [L] is op 14 december 2010 benoemd als commissaris en heeft zijn ontslag ingediend begin november 2012. Thans bestaat de raad van commissarissen uit [Q] (president-commissaris), [R], [S] en [T].
Bij Koninklijk Besluit van 13 juli 2012 (Stb. 2012, 338) heeft de Rijksministerraad, op advies van het College financieel toezicht (Cft), aan de regering van Curaçao een aanwijzing in de zin van artikel 13, vijfde lid, van de Rijkswet financieel toezicht Curaçao en Sint Maarten gegeven, met als hoofddoel de begroting van 2012 in overeenstemming te brengen met de eisen die deze Rijkswet stelt.
In oktober 2012 heeft de huidige Minister van Financiën aan de stichting Stichting Overheidsaccountants Bureau (hierna: SOAB) de opdracht gegeven tot het uitvoeren van ‘quickscans’ naar de financiële situatie van (onder meer) Aqualectra, Curoil en RdK. SOAB heeft op 12 oktober 2012 rapporten uitgebracht over Aqualectra en RdK en op 16 oktober 2012 over Curoil.