Parket bij de Hoge Raad, 17-01-1958, AG2051, 9150

Mr. Langemeijer.

conclusie inzake:

J.Th. Beukers c.s. – E.N.A. Dorenbos.

Edele Hoog Achtbare Heren,

Door deze zaak wordt ten leste een vraag aan Uw Raad voorgelegd, die sinds geruime tijd in de overige rechtspraak en in de literatuur de aandacht heeft getrokken, namelijk die of het uitoefenen van een beroep met overtreding van enige geschreven rechtsregel, die niet rechtstreeks ten doel heeft bescherming van hen, die dit beroep legaal uitoefenen, een onrechtmatige daad jegens deze laatsten is of althans onder omstandigheden kan zijn. Het Hof heeft deze vraag, anders dan de Rechtbank, ontkennend beantwoord en het drieledige cassatiemiddel komt tegen dat oordeel op.

Het Hof zowel als de steller van het cassatiemiddel hebben de vraag getoetst aan drie van de vier mogelijke vormen van onrechtmatige daad volgens de omschrijving van Uw arrest van 31 januari 1919: strijd met de wet, strijd met de voorzichtigheid, die in het maatschappelijk verkeer betaamt en inbreuk op eens anders subjectief recht. Het schijnt mij wel ondenkbaar, dat het niet vermelden van de vierde in dat arrest genoemde vorm: strijd met de goede zeden, zakelijke betekenis zou hebben. Wanneer toch het Hof aanwezigheid van deze grond van onrechtmatigheid als een nog openstaande mogelijkheid had beschouwd, dan was het toch wel zijn onafwijsbare plicht geweest ook daaromtrent te overwegen en te beslissen. Ik neem dus aan dat het Hof de strijd met de goede zeden begrepen heeft geacht onder het tekortschieten in de betamende zorgvuldigheid en dat het middel, met tegengestelde strekking, hetzelfde doet.

Van hetgeen het middel afzonderlijk over elk dezer drie vragen betoogt schijnt alleen dat wat betrekking heeft op het tekortdoen aan de betamende zorgvuldigheid mij een vraag van belang. Voor de stelling toch dat artikel 436 W.v.Sr. juncto artikel 7 van de Wet van 24 juni 1876, Stbl. 117, ook het belang van de bevoegde tandartsen zou willen beschermen, zie ik geen steunpunt. Bescherming van de volksgezondheid geeft zo zeer een afdoende verklaring van het in het leven roepen van norm en strafbepaling en elke aanwijzing voor een nevendoel van de door de eisers gestelde aard ontbreekt in de wetsgeschiedenis (ook in die van de Wet regelende Uitoefening der Geneeskunst, die in het middel niet is genoemd, maar die wellicht tot de interpretatie van de wet van 1876 zou kunnen bijdragen) zo volkomen, dat het toeschrijven van zulk een tweede doel aan die voorschriften, zolang men de ‘’Schutznormtheorie’’ wil handhaven — hetgeen de geëerde pleiter voor eisers uitdrukkelijk zeide te bedoelen — een zuivere fictie zou zijn. Evenmin heeft het m.i. zin hier te spreken van een subjectief recht van eisers op het niet door illegale mededingers aangetast worden van hun praktijk. De grenzen van het begrip ‘’subjectief recht’’ zijn uiterst onzeker en zo zou ik een spraakgebruik, waarbij de uitkomst, waartoe ik tenslotte zal komen, zou worden weergegeven door te spreken van zulk een subjectief recht niet volstrekt onjuist willen noemen. Het bestaan van zulk een recht te proclameren zou dan echter niets anders zijn dan een andere formulering van de stelling, dat men een ongeschreven regel moet aannemen, die de tandartsen beschermt tegen de mededinging van onbevoegden. Op het wel of niet gelden van zulk een regel komt hier dus uiteindelijk alles aan.

Bij de beantwoording van deze vraag, meen ik ervan uit te moeten gaan, dat Uw Raad althans de grondgedachte van de leer van de relativiteit der onrechtmatige daad zal willen handhaven, de grondgedachte dus dat een handeling, die onder de omstandigheden waaronder zij wordt verricht met enige rechtsregel in strijd komt, niet enkel op deze laatste grond aansprakelijkheid medebrengt voor alle schade, die door de handeling wordt veroorzaakt, maar enkel voor schade, welker mogelijkheid een grond is om de handeling ongeoorloofd te achten. Het is omstreden of de relativiteitsleer de gelukkigste uitdrukking is van deze grondgedachte en of haar consequenties volkomen aan die gedachte beantwoorden. Deze strijd echter kan ik laten rusten, omdat hetgeen ik hierna meen te mogen betogen a fortiori zou gelden in het kader van afwijkende opvattingen, zoals die bij voorbeeld zijn uitgesproken door de tegenwoordige raadsheer in Uw Raad Mr. Dr. P.H. Smits en W.P.N.R. 3586/7 en 3589–91 en door wijlen Mr. A. Wolsbergen, laatstelijk in zijn werk over Onrechtmatige Daad (voor onze vraag i.h.b. blz. 98 e.v.). Mogelijk zouden die opvattingen een nog verder reikende aansprakelijkheid medebrengen dan ik zal verdedigen, maar dit verschil zou slechts een rol spelen in andere gevallen dan het onderhavige.

Ik zou dan met dit uitgangspunt het volgende willen opmerken.

Zoveel is zeker: enerzijds dat een concreet gedrag kan strijden met meer den één norm, anderzijds dat Uw Raad bij het aanvaarden van de relativiteitsleer niet bedoeld heeft de onbeschreven onrechtmatigheid niet langer te erkennen. Mogelijk is dus in ieder geval dat gedrag dat strijdig is met een geschreven norm, tevens een inbreuk vormt op een ongeschrevene. Dit althans is ook uitdrukkelijk erkend door Uw arrest van 24 januari 1930, N.J. 1930, blz. 299, hoe eng dit dan ook deze mening moge toepassen. De vraag, die overblijft echter is: of de omstandigheid dat een bepaald gedrag in ieder geval schending vormt van een geschreven regel, de doorslag kan geven om ook strijd met een ongeschreven norm aan te nemen.

Ik zou nu willen toegeven, dat men met de relativiteitsleer als uitgangspunt kan komen tot een kategorisch ontkennend antwoord. Men zal dan in deze geest redeneren: ‘’Wat de handelwijze in quaestie strijdig maakt met een geschreven norm is enkel dat zulk een norm is opgesteld en omschreven met kenmerken, waaraan die handelwijze beantwoord. Nemen wij nu aan dat dit geschied is met een ander doel dan bescherming van het belang, welks krenking de vraag der onrechtmatigheid actueel maakt, dan volgt daaruit dat het gesteld zijn van die norm niet tevens beslissend kán zijn voor het toepasselijk zijn van een ongeschreven norm, die het belang wél beschermt.’’

Ik voor mij echter zou menen, dat een dergelijke redenering niet past bij Uw beslissing van 1919, die immers veronderstelt, dat onrechtmatigheid ook kan voortvloeien — zij het dan door de verwijzing van art. 1401— uit de negatieve waardering van niet te voren omschreven gedrag. De strikt juridische betekenis van onregelmatigheid gelegen in strijd met een geschreven rechtsregel moge opgaan in het gesteld zijn van de regel en het beantwoorden van zeker gedrag aan haar omschrijving, men mag niet vergeten, dat, zolang men te doen heeft met een rechtsorde, die haar normale maatschappelijke functie vervult, het gesteld zijn van die regel ook een bestanddeel is van het maatschappelijk leven in de ruimste zin van het woord en dat dit maatschappelijk leven, of eigenlijk het daarop reageren de waardeoordeel ingevolge Uw arrest van 1919 tot de onrechtmatigheid van een bepaald gedrag kan doen besluiten. Het wettelijke verbod is een factor, die van belang is voor de gevoelens, die inbreuk op dat verbod zullen begeleiden bij hem die de inbreuk pleegt en bij anderen; datzelfde verbod beïnvloedt de berekeningen van economische en andere aard, die de rechtsgenoten bij de bepaling van hun gedrag zullen maken en wellicht nog meer. Dit moet naar mijn mening tot de gevolgtrekking leiden, dat het strijdig zijn van een handelwijze met een bepaalde geschreven rechtsregel altijd kán zijn een omstandigheid, die mede in aanmerking komt bij de vraag: of die handelwijze, in verband allicht met nog andere omstandigheden, wellicht mede in strijd komt met de ongeschreven rechtsregels bedoeld in Uw arrest van 1919.

Om dit aanvankelijk algemeen gehouden betoog te verduidelijken aan het voorbeeld, dat ons bezig houdt: wanneer het uitoefenen van de tandheelkunst door een geschreven norm in het belang der volksgezondheid verboden is aan anderen dan artsen en tandartsen (ik laat de uitzonderingen, die zich hier niet voordoen, buiten beschouwing), dan zal — tenminste als regel — het gevolg daarvan zijn, dat iemand van behoorlijk maatschappelijk gevoel, die zich tot het uitoefenen der tandheelkunst geroepen voelt, zich onderwerpt aan de examens voor arts of tandarts. Het gevolg zal ook zijn, dat wie dit niet doet en toch de tandheelkunde gaat beoefenen zich in de regel bewust zal zijn iets te doen, dat vele anderen uit zedelijke of legale overwegingen (al zal hij die misschien niet delen) menen niet te mogen doen. Het gevolg zal tenslotte zijn, dat wie het beroep van arts of tandarts kiest genoopt is in zijn berekeningen te betrekken de economische betekenis van enerzijds een lange, kostbare en bepaalde gaven eisende studie, anderzijds de kans op inkomsten, die mede wordt bepaald door de omstandigheid, dat in ieder geval niet een onbegrensd aantal mensen die studie zal willen en kunnen volbrengen.

Waar nu dit alles het geval is — en dit schijnt mij voor onze samenleving onbetwistbaar — daar zal men naar mijn mening in ieder geval moeten erkennen — verder ga ik voor het ogenblik nog niet — dat de omstandigheid, dat onbevoegde uitoefening van de tandheelkunst in strijd is met het geschreven recht, een constellatie schept, die van invloed kan zijn voor de vraag, of wellicht een ongeschreven norm artsen en tandartsen tegen mededinging van onbevoegden beschermt.

Alvorens nu de vraag te beantwoorden, of zulk een norm inderdaad moet worden aangenomen, zal het, meen ik, verhelderend kunnen werken wanneer wij een ogenblik het antwoord in beschouwing nemen, dat het Hof gegeven heeft op de vraag: of in ons geval wellicht een ongeschreven norm geschonden was. Het Hof antwoordt ontkennend met de motivering: dat onbevoegden verplicht zijn zich van uitoefenen van de tandheelkunst te onthouden om der wille van de volksgezondheid en niet om der wille van bevoegde tandartsen. Ik meen, dat deze probleemstelling, waarvan het Hof uitgaat en die op het eerste gezicht niet onredelijk schijnt, ernstige bezwaren heeft. Het minste is nog dat zij min of meer suggestief is. Wanneer de verschillende gronden, die een handeling onbehoorlijk doen zijn, er een is, die onbetwist is en sterk spreekt, zoals in dit geval het belang der volksgezondheid, dan is het een ietwat hachelijk gedachten- of liever: gevoelsexperiment om te vragen: of er wellicht nog een andere is. De eerste immers is afdoende en belet daardoor, dat een andere nog een duidelijk merkbare reactie van ons gevoel zal gaande maken. Bovendien echter — en dit bezwaar is meer principieel — meen ik, dat de vraagstelling, die overigens door de formule van Uw arrest van 1919 min of meer wordt aan de hand gedaan, te subjectivistisch is, te weinig rekening houdt met de sterke mate van objectivering, die toch ongetwijfeld aan het schuldbegrip van het burgerlijk recht en dan a fortiori aan het begrip onrechtmatigheid, ook waar dit in zijn onbeschreven vorm min of meer met de schuld ineenvloeit, eigen is. Het past niet in het burgerlijk recht om te vragen: ‘’was de benadeling van de tandartsen een grond, die zozeer van het onbevoegd uitoefenen van de tandheelkunst zou moeten afschrikken, dat ieder die daardoor niet afgeschrikt wordt noodzakelijk een moreel verwijt treft?’’ Men moet veeleer vragen: ‘’is van het objectieve standpunt van de rechtsorde de benadeling van bevoegden een omstandigheid van zo duidelijke ongewenstheid en afkeurenswaardigheid, dat bij miskenning daarvan, vergoeding van de veroorzaakte schade als een juiste belangenwaardering moet worden beschouwd?’’ Stelt men de vraag zo, dan zal men, zo zou ik menen, minst genomen niet met het Hof kunnen zeggen, dat het belang van de bevoegden als door het recht beschermd belang zelfs niet in aanmerking komt.

Ik voor mij zou menen, dat het niet alleen als zodanig in aanmerking komt, maar in de verhouding: tandarts-onbevoegde, gegeven de omstandigheden, zoals die heden ten dage in ons land zijn, tot onrechtmatigheid jegens de tandarts moet doen concluderen. Ik meen, dat, wanneer de wet voor de bevoegdheid om de tandheelkunst uit te oefenen een zo moeilijke, langdurige en kostbare opleiding eist als die van tandarts thans is en wanneer de ondervinding leert — hetgeen trouwens niet al te verwonderlijk is — dat de toepassing van de strafwet geen tegenmotief van voldoende kracht tegen onbevoegde uitoefening is, de rechtsorde bij juiste waardering van belangen haar civiele bescherming aan de bevoegden behoort te verlenen. De erkenning van ongeschreven normen bij Uw arrest van 1919 heeft dan tengevolge, dat het oordeel: dat de rechtsorde dit behoort te doen — althans wanneer men mag aannemen, dat het bij de leden der gemeenschap overwegend erkenning zal vinden — een norm insluit, die dit inderdaad doet.

Ik houd dus onderdeel 2 van het middel voor gegrond.

Uit het voorafgaande volgt, dat ik geenszins een stelling voor alle met wetskennis samenhangende concurrentie zou willen opstellen. Integendeel ik meen (zoals ik reeds meende in mijn opstel in het Juristenblad van 1940, blz. 385 e.v. en 413 e.v., in tegenstelling tot dat in het N.J.B. 1934, blz. 618 e.v.) dat de vraag voor elk beroep en voor welke wettelijke verbodsbepaling afzonderlijk moet worden gesteld en zelfs, binnen de grenzen van de in het recht onvermijdelijke generalisatie, soms naar verschil en wisseling van omstandigheden een verschillend antwoord zal eisen. De uitsluiting van onbeperkte aansprakelijkheid voor alle schade als gevolg van concurrentie, waarbij men enige rechtsnorm schendt, is zelfs naar mijn mening het voornaamste praktische belang van de relativiteitsleer.

Opgemerkt zij verder nog, dat ik in de literatuur geen andere meningen verdedigd heb gevonden dan zodanige die de figuur: dat strijd met een geschreven norm bijdraagt tot strijdigheid met een ongeschreven norm, in ieder geval bestaanbaar achten. Voor het overige is hier groot verschil in redenering en vermoedelijk ook wel in draagwijdte der consequentie. Een duidelijke, hetzij uitgesproken, hetzij impliciete verwerping van de slotsom, waartoe ik voor het onderhavige geval kom trof ik niet aan. Verwezen zij naar Smits en Wolfsbergen ter reeds aangehaalde plaatse; van de Grinten, N.J.B. 1939, blz. 179; Pfeffer, N.V. XIX, blz. 13; J.M. Polak, Sociaal-Economische Wetgeving I blz. 297 en 335; Slagter, De rechtsgrond van de schadevergoeding bij onrechtmatige daad, blz. 278 e.v. en Asser-Rutten, blz. 353 e.v.. Het buitenlandse recht is niet goed vergelijkbaar, omdat Frankrijk en België de relativiteitsleer niet kennen, Duitsland en Zwitserland daarentegen niet de ruime formule van Uw arrest van 1919. Slechts zij gewezen op de interessante beschouwingen over de relativiteitsleer bij Ronse, Aanspraak op schadeloosstelling uit onrechtmatige daad, blz. 70–94.

De beschouwingswijze van het Hof, volgens welke reeds de stellingen van de oorspronkelijke eisers hun vordering niet konden dragen, heeft ertoe geleid, dat verschillende grieven van verweerder onbesproken zijn gebleven, zo met name de ontkentenis van een deel der hem toegeschreven handelingen en een betwisting van de mogelijkheid van schade voor eisers. Er zal dus terugwijzing moeten volgen.

Ik concludeer, dat Uw Raad het arrest waarvan beroep vernietige en de zaak verwijze naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde haar met inachtneming van het door Uw Raad te wijzen arrest op het bestaande hoger beroep verder te behandelen en te beslissen onder reserve van op het cassatieberoep gevallen kosten tot aan de einduitspraak.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,