Parket bij de Hoge Raad, 02-02-1979, AH8595 AM4533, 11.364

Mr. van Oosten.

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

De Gemeente Zwolle.

Edelhoogachtbare Heren,

De eiser tot cassatie, [eiser] , heeft in het jaar 1966 in opdracht en voor rekening van de [stichting] in de toenmalige gemeente [gemeente] een tweetal kleuterscholen gebouwd die hij omstreeks mei 1966 aan de opdrachtgever heeft opgeleverd. Op zondag 11 februari 1973 is het dak (het plafond van het klaslokaal) van een dier scholen, ‘’ [kleuterschool 1] ’’ genaamd, ingestort.

De gemeente Zwolle, rechtsopvolger van de thans niet meer bestaande gemeente [gemeente] , was huurder van de genoemde school.

In de ochtend na de instorting wordt door de reportageploeg van AVRO's Televizier een interview afgenomen o.m. aan [betrokkene 1] , hoofd van ‘’Bouw- en Woningtoezicht’’ der gemeente Zwolle. Dit vraaggesprek is volgens een brief van de A.V.R.O. aan de Burgemeester der gemeente Zwolle d.d. 11 november 1976 (in appel overgelegd bij akte ter terechtzitting van 14 september 1977) tot stand gekomen door bemiddeling van het bureau Voorlichting van de gemeente Zwolle, terwijl het, volgens deze brief, plaats vond op het bureau van [betrokkene 1] met de verslaggever De Groot . In een bij dezelfde akte overgelegde brief van de A.V.R.O. aan [betrokkene 6] d.d. 1 juli 1976 wordt medegedeeld: ‘’Zeker is wel dat de inhoud van het interview van te voren met [betrokkene 1] was doorgesproken’’.

In dit geding, in eerste aanleg gevoerd tussen [eiser] , eiser, en de gemeente Zwolle, gedaagde, heeft de Rechtbank bij het door het Hof bekrachtigde vonnis d.d. 28 juli 1974 aan [eiser] zijn tegen de Gemeente ingestelde vordering ontzegd. De rechtsoverwegingen van dit vonnis heb ik op de overgelegde grosse daarvan doorlopend genummerd van I t/m IX.

Dit vonnis vermeldt:

in r.o. IV, onder 1, het vraaggesprek tussen de verslaggever van AVRO's Televizier en [betrokkene 1] ;

in r.o. IV, onder 2, uitlatingen van gemeenteambtenaren in hetzelfde programma;

in r.o. IV, onder 3, een vraaggesprek met de wethouder van onderwijs der Gemeente, de heer Witvliet, tijdens het radio-journaal op maandag 12 februari 1979 van de regionale omroep Noord en Oost;

in r.o. IV, onder 4, een in de Zwolse Courant van 17 februari 1973 geplaatst bericht onder de headline: ‘’Bouwer kleuterschool ‘’’’ [kleuterschool 1] ’’’’ aansprakelijk.’’

De Rechtbank stelt vast (r.o. VI) dat [eiser] stelt dat hij door de in het vonnis in r.o. IV onder 1 t/m 4 weergegeven uitlatingen van de zijde van bij de Gemeente in dienst zijnde ambtenaren, dan wel van de Gemeente zelf, in zijn reputatie is geschaad, waardoor hij zijn bedrijf heeft zien achteruitgaan en schade heeft geleden, reden waarom hij op grond van art. 1403 lid 3, c.q. art. 1401 B.W., vordert veroordeling van de Gemeente tot betaling van de door hem geleden schade, op te maken bij staat. Zij was van oordeel dat in casu geen door gedaagde of haar ambtenaren gedane uitspraken of verklaringen jegens [eiser] een onrechtmatige daad opleveren.

In r.o. 7 van het bestreden arrest overweegt het Hof, kennelijk met het oog op het door de radio-omroep Noord en Oost op maandag 12 februari 1973 uitgezonden vraaggesprek met de wethouder Witvliet, (overgenomen in r.o. IV onder 3 van het vonnis d.d. 28 juli 1976): ‘’dat een wethouder in de Gemeentewet niet als orgaan der gemeente wordt erkend en als gekozen functionaris niet als ondergeschikte van de gemeente kan worden aangemerkt, terwijl al mocht wethouder Witvliet toen de zorg voor het onderwijs in Zwolle zijn toevertrouwd, zulks zonder meer nog niet medebracht dat tot die taak behoorde derden in te lichten omtrent zijn inzichten ten aanzien van bouwtechnische kwesties’’, zomede (r.o. 8) dat derhalve de aan wethouder Witvliet verweten gedragingen de vordering niet kunnen dragen.

Het Hof heeft — anders dan in onderdeel 1 van het middel wordt gesteld — terecht beslist (r.o. 8) dat de aan de wethouder Witvliet verweten gedragingen — diens antwoorden op de hem gestelde vragen vermeld in r.o. IV onder 3 van het vonnis d.d. 28 juli 1976 — de ingestelde vordering niet kunnen dragen. Immers, de vraag of een gemeente op grond van art. 1401 B.W. aansprakelijk is voor een onrechtmatige daad van een wethouder moet ontkennend worden beantwoord. Het handelen van een wethouder van een gemeente zou met dat van de gemeente vereenzelvigd mogen worden als een bijzondere verhouding aanwezig ware waarin de wethouder als orgaan tot de gemeente zou staan en als de wethouder alsdan een onrechtmatige daad binnen de formele kring van zijn bevoegdheid zou hebben verricht (vgl. H.R. 10 juni 1955, N.J. 1955, 533, n. L.G.H.R.). Een verhouding, waarin de wethouder als orgaan tot de rechtspersoon, de gemeente, staat, is hier niet aanwezig.

Het in onderdeel 1 van middel I bestreden oordeel is, aldus eiser, ‘’evenzeer rechtens onjuist, omdat de wethouder voor het onderwijs in de onderhavige omstandigheden bij het verstrekken van inlichtingen aan derden (in casu: omroepverslaggevers) over de instorting van een dak van een gemeenteschool handelt binnen de formele kring zijner bevoegdheden, ook al rijzen daarbij bouwkundige kwesties en ook al laat die wethouder zich daarbij (uitsluitend) leiden door zijn eigen inzichten’’. De stelling dat de wethouder voor het onderwijs in de onderhavige omstandigheden bij het verstrekken van inlichtingen aan derden (in casu: omroepverslaggevers) over de instorting van een dak van een gemeenteschool handelt binnen de formele kring zijner bevoegdheden, is m.i. een ontoelaatbaar novum in cassatie. In feitelijke aanleg heeft eiser deze stelling niet opgeworpen.

Het oordeel dat in onderdeel 1 subsidiair als onbegrijpelijk wordt bestreden met een motiveringsklacht ziet voorbij dat een rechtskundig oordeel als dit niet met vrucht met een motiveringsklacht kan worden bestreden.

Mitsdien faalt naar mijn mening onderdeel 1 van middel I.

Het bestreden arrest vermeldt (r.o. 2) dat [eiser] bij inleidende dagvaarding en conclusie van repliek aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd o.m. ‘’dat op of omstreeks 12 februari 1973 na de instorting der kleuterschool ‘’’’ [kleuterschool 1] ’’’’ enige ambtenaren van geintimeerde, waaronder het hoofd van ‘’’’bouw en woningtoezicht’’’’ van geintimeerde [betrokkene 1] , die toen in die hoedanigheid sprak, tijdens een hun afgenomen vraaggesprek in een televisie uitzending, welke rechtstreeks werd uitgezonden, hebben verklaard dat de schuld van de instorting bij appellant was gelegen’’. Maar aangezien de hier genoemde ambtenaren, afgezien van [betrokkene 1] , gemeenteambtenaren, wier uitlatingen zijn weergegeven in r.o. IV, onder 3, van het vonnis van 28 juli 1976, niet verklaren dat de schuld van de instorting bij [eiser] was gelegen, heeft het Hof reeds hierom terecht beslist dat de aan deze ambtenaren verweten gedragingen de vordering tegen de Gemeente niet kunnen dragen, zodat ook onderdeel 2 middel I m.i. niet kan slagen.

In de rechtsoverwegingen 15 t/m 30 beoordeelt het Hof de tweede grief: de grief dat de Rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet kan worden gezegd dat de Gemeente, c.q. haar ambtenaren, van onjuiste feitelijkheden zijn uitgegaan bij het doen van de gewraakte mededelingen. Het Hof beslist (r.o. 31) dat deze grief faalt voor wat [betrokkene 1] betreft en beslist aldus dat niet kan worden gezegd dat [betrokkene 1] van onjuiste feitelijkheden is uitgegaan bij het doen van diens gewraakte uitlatingen.

De tweede grief beoordelend, overweegt het Hof (r.o. 22) ‘’dat verder, eenmaal aangenomen dat de instorting der school mocht worden geweten aan de foutief geconstrueerde dakspanten, het meest voor de hand lag dat de vervaardiger van die constructie, zijnde appellant, aansprakelijk voor de instorting was’’. Deze overweging, in onderdeel 1 van middel II bestreden als rechtens onjuist, althans als onvoldoende gemotiveerd, is m.i. rechtens noch juist noch onjuist. Het komt mij voor dat deze overweging niet ter zake dienende is uit het oogpunt van de door de tweede grief aan de orde gestelde vraag voor wat betreft [betrokkene 1] . Ter beantwoording van deze vraag zou het er om gaan of het voor [betrokkene 1] , toen hij de hem gestelde ‘’schuldvraag’’ beantwoordde, voor de hand lag, m.a.w.: vanzelfsprekend was, dat [eiser] schuldig was aan de instorting, en niet of deze daarvoor aansprakelijk was. Dat de gewraakte overweging (r.o. 22) niet redengevend kan zijn voor de in r.o. 31 vervatte beslissing wordt niet als grond voor cassatie aangevoerd.

Inderdaad moet, of kan, er in cassatie van uit worden gegaan dat, zoals mede in onderdeel 1 van middel II wordt aangevoerd, de instorting van het dak was te wijten aan de onjuiste constructie van de dakspanten der school. Ook het Hof gaat hiervan uit in r.o. 22.

Het Hof verbindt aan de in r.o. 22 aangenomen omstandigheid niet, zoals wordt gesteld, de gevolgtrekking dat het meest voor de hand lag dat de vervaardiger van die constructie, zijnde [eiser] , aansprakelijk was voor de instorting, maar het Hof oordeelt aldus er van uitgaande dat de constructie van de dakspanten der school onjuist was, zodat de klacht in al. 3 van onderdeel 1 van middel II berust op een verkeerde lezing van het arrest en derhalve geen feitelijke grondslag heeft.

Onderdeel 2, onder a, van middel II, bestrijdt als rechtens onjuist, het in r.o. 28 uitgesproken oordeel dat niet gezegd kan worden dat [betrokkene 1] zijn uitlatingen op onvoldoende gronden, d.w.z., aldus het Hof, lichtvaardig, heeft gedaan. Dit oordeel is geen rechtskundig, maar, naar het mij voorkomt, een feitelijk oordeel. Op deze bedenking moet het onderdeel m.i. afstuiten.

Oordelend dat niet gezegd kan worden dat [betrokkene 1] zijn uitlatingen aan de T.V.-reporter op onvoldoende gronden heeft gedaan, legt het Hof m.i. niet een verkeerde maatstaf aan als bedoeld in het onderdeel. Ter beoordeling van appelgrief II kon het Hof buiten beschouwing laten de in dit onderdeel vermelde omstandigheden of een of meer daarvan, terwijl, waar het betreft de beoordeling van grief II, het arrest niet duidelijk behoefde te maken of en, zo ja, in welke mate het Hof met deze omstandigheden heeft rekening gehouden. Onderdeel 2 onder a van middel II wordt dan ook naar mijn mening te vergeefs voorgesteld.

In cassatie zal er wel van uit moeten worden gegaan dat, nu de beslissing vervat in r.o. 31 niet wordt bestreden, niet kan worden gezegd dat [betrokkene 1] , de hem voorgelegde ‘’schuldvraag’’ beantwoordend, is uitgegaan van onjuiste feitelijkheden. Hij kan, toen hij deze vraag beantwoordde, niet zijn uitgegaan van de resultaten van een onderzoek naar de instorting van de kleuterschool. Eiser heeft ter inleidende dagvaarding gesteld dat ‘’op het moment waarop bovengenoemde verklaringen door gedaagde en/of haar ambtenaren werden gedaan nog geen onderzoek was ingesteld naar de instorting van de kleuterschool, in het geheel nog niet vaststond wie voor de instorting aansprakelijk en verantwoordelijk was.’’ Rechtbank en Hof hebben zich over deze stelling — die door de Gemeente niet gemotiveerd is betwist — niet uitgelaten, zodat er in cassatie onderstellenderwijze van uit kan worden gegaan dat, toen [betrokkene 1] het vraaggesprek met de T.V.-reporter voerde, een onderzoek naar de instorting nog niet was ingesteld en dat nog niet vaststond wie voor de instorting aansprakelijk en verantwoordelijk was.

In dit verband veroorloof ik mij de opmerking dat het de vraag is of [betrokkene 1] — als hij ‘’de schuldvraag’’ beantwoordend, terwijl een onderzoek door gemeenteambtenaren naar de instorting van de kleuterschool nog gaande was, is afgegaan op wat het meest voor de hand lag — wel mocht afgaan op wat het meest voor de hand lag en of het meest voor de hand liggende wel een juiste feitelijkheid was waarvan hij mocht uitgaan, toen het voormelde onderzoek werd ingesteld.

In de r.o. 33 t/m 40 beoordeelt het Hof de derde grief: de grief dat de Rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [betrokkene 1] min of meer initiatiefloos de hem gestelde vragen heeft beantwoord. Deze grief wordt door het Hof verworpen (r.o. 41).

Het Hof overweegt (r.o. 35) dat in verband met het beantwoorden door [betrokkene 1] van de hem gestelde vragen de door de Rechtbank gebezigde bewoordingen ‘’min of meer initiatiefloos’’ niet als misplaatst zijn aan te merken. Vervolgens overweegt het Hof (r.o. 37) dat, ook al kan [eiser] worden toegegeven dat [betrokkene 1] niet verplicht was de hem gestelde vragen te beantwoorden, niet gezegd kan worden dat deze de gewraakte mededelingen nodeloos heeft gedaan aan de betrokken verslaggever.

Daarna, na de derde grief beoordeeld te hebben, oordeelt het Hof (in r.o. 41) dat, ‘’ook al zou van [betrokkene 1] ten deze grotere voorzichtigheid mogen worden verwacht dan van een ander en zou appellant nadelige gevolgen van [betrokkene 1] ' uitlatingen hebben ondervonden, niet gezegd kan worden dat [betrokkene 1] met zijn mededelingen gehandeld heeft in strijd met de hem in het maatschappelijk verkeer jegens appellant betamende zorgvuldigheid’’.

Onderdeel 2, onder b, van middel II, waarin het in r.o. 41 uitgesproken oordeel als rechtens onjuist, althans als onbegrijpelijk, wordt bestreden, heeft geen feitelijke grondslag, voor zover het stelt dat het Hof dit oordeel (mede) doet steunen op de in r.o. 39 omschreven voorlichtende taak van de overheid: Het Hof neemt hier, in r.o. 39, in aanmerking de voorlichtende taak van een nieuwsmedium.

Het wil mij voorkomen dat het Hof in r.o. 41 met het woord ‘’alsdan’’ (‘’dat alsdan naar 's Hofs oordeel ...’’) tot uitdrukking brengt dat het in aanmerking neemt wat het in de r.o. 39 en 40 overweegt:

in r.o. 39, dat onder de in deze overweging bedoelde omstandigheden ‘’mede gezien het recht op vrije meningsuiting, alleszins aanvaardbaar is dat [betrokkene 1] ondanks zijn functie aan een nieuwsmedium ten behoeve van de voorlichtende taak van dit laatste op de hem gestelde vragen inlichtingen verschafte omtrent de vermoedelijke oorzaak der instorting der school alsmede omtrent degeen die daarvoor aansprakelijk zou kunnen worden gesteld’’;

in r.o. 40, ‘’dat verder [betrokkene 1] daarbij slechts zijn persoonlijke mening gaf en zulks op voorzichtige wijze en op verantwoorde gronden en slechts zijdelings — nadat de naam van appellant reeds door de verslaggever in de inleiding der uitzending was bekend gemaakt — duidelijk op een uitdrukkelijke vraag daaromtrent die naam noemde, zonder daaromtrent iets ten kwade te zeggen’’.

Ter toelichting op het onderdeel wordt verwezen naar hetgeen in onderdeel 2, onder 1, van middel II is gesteld. Blijkens deze toelichting strekt het onderdeel ten betoge dat het Hof, behalve wat het Hof in de r.o. 39 en 40 in aanmerking neemt, ook in aanmerking had moeten nemen een of meer der navolgende omstandigheden:

Het wil mij voorkomen dat het Hof, ter beantwoording van de vraag of [betrokkene 1] de in het vraaggesprek met de verslaggever — en alzo in het maatschappelijk verkeer — betamelijke zorgvuldigheid in acht heeft genomen, mede in aanmerking had moeten nemen de onder b, c, d en e genoemde omstandigheden, vooropgesteld dat in zulk een vraaggesprek, dat uitgezonden wordt of zal worden, de uiterste zorgvuldigheid betamelijk is waar het geldt de beantwoording van vragen waardoor een derde of de reputatie van een derde in opspraak kan komen.

En zeker had het Hof m.i. ‘’ten deze’’ ambtshalve in aanmerking moeten nemen, althans niet buiten beschouwing mogen laten, de door [eiser] ter inleidende dagvaarding gesteld omstandigheid dat op het moment waarop het vraaggesprek plaats vond nog geen onderzoek was ingesteld naar de instorting van de kleuterschool en in het geheel nog niet vaststond wie voor de instorting aansprakelijk en verantwoordelijk was en, voorts, de omstandigheid dat in een nadien tussen de voormelde Stichting en [eiser] voor de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland gevoerde procedure gebleken is dat [eiser] in het geheel niets met betrekking tot de instorting te verwijten was, doch dat de Stichting daar zelf volledig verantwoordelijk voor was. Hier wordt gedoeld op het overgelegde scheidsrechtelijke vonnis d.d. 3 mei 1974 in zake de Stichting tegen [eiser] , waarbij arbiters, recht doende als goede mannen naar billijkheid, de door de Stichting gevorderde veroordeling van [eiser] tot vergoeding van de schade, voor de Stichting voortgevloeid uit de instorting van het dak, hebben afgewezen, van oordeel:

‘’dat de aansprakelijkheid voor de constructie geheel is gelegen bij de Stichting, en daar geen uitvoeringsfouten van de aannemer zijn gebleken, de Stichting de volledige verantwoordelijkheid draagt voor de instorting;

dat ook de noodzaak tot het treffen van voorzieningen aan de kleuterschool [kleuterschool 2] aan dezelfde oorzaak moet worden toegeschreven welke oorzaak eveneens moet worden toegerekend aan de Stichting’’.

Mocht de Hoge Raad het onderdeel verstaan zoals ik het mede blijkens de toelichting meen te mogen opvatten, dan heeft het Hof ook naar mijn bescheiden mening, door de evengemelde omstandigheden ten deze niet in aanmerking te nemen, art. 1401 B.W. althans het recht, geschonden en dan ware onderdeel 2 van middel II, onder b, gegrond te achten.

Het in dit onderdeel bestreden oordeel is een rechtskundig oordeel dat, op zichzelf beschouwd, niet onbegrijpelijk is.

In middel II, onderdeel 2,onder b, wordt nog bestreden, als rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, r.o. 39. Door deze rechtsoverweging wordt geen rechtsregel geschonden. De klacht dat deze overweging onbegrijpelijk is heeft geen feitelijke grondslag omdat — als gezegd — het Hof hierin niet oordeelt over de voorlichtende taak van de overheid.

Ten slotte wordt in het onderdeel gesteld dat en waarom ‘’de beslissing’’ niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. Aangezien niet duidelijk is welke beslissing eiser hier op het oog heeft kan op deze stelling bezwaarlijk worden ingegaan.

Het onderdeel, zoals dit in verband met de toelichting daarvan kan worden opgevat, ware derhalve gegrond te achten voor wat betreft de klacht dat het oordeel, vervat in r.o. 41, rechtens onjuist is.

Het Hof beoordeelt de zesde grief in de rechtsoverwegingen 43 t/m 53. Deze overwegingen leiden het Hof tot de beslissing (r.o. 54) ‘’dat er (…) geen grond bestaat, zelfs al zou van het College van Burgemeester en Wethouders in casu een extra mate van voorzichtigheid mogen worden verwacht, om aan te nemen dat met de perspublicatie is gehandeld in strijd met de in het maatschappelijk verkeer jegens appellant zijn voortgevloeid’’.

Met ‘’de perspublicatie’’ bedoelt het Hof het bericht in de Zwolse Courant van 17 februari 1973 onder de headline ‘’Bouwer kleuterschool ‘’’’ [kleuterschool 1] ’’’’ aansprakelijk’’, luidende:

‘’Uit het onderzoek naar de oorzaak van het instorten van de openbare kleuterschool ‘’’’ [kleuterschool 1] ’’’’ in de Zwolse woonkern […] , (zondag j.l.) is gebleken dat ‘’de toegepaste constructie verkeerd is uitgevoerd.’’

Aldus een vrijdagmiddag door het Zwolse gemeentebestuur uitgegeven verklaring.

[A] B.V. te [plaats] , die dit schooltje, evenals de andere openbare kleuterscholen bouwde, wordt door het gemeentebestuur dan ook aansprakelijk gesteld. Als directe aanleiding wordt de regenval genoemd, waardoor water op het dak bleef staan, wat weer een gevolg was van het inzakken van de dakconstructie in het midden.’’

Dit bericht is blijkens r.o. 34 in de Zwolse Courant verschenen n.a.v. een op 16 februari 1973 namens B. & W. tijdens de wekelijkse bijeenkomst met de pers gedane mededeling dat [eiser] aansprakelijk was gesteld. Het Hof overweegt dat het ‘’ten deze’’ gaat om het bericht zoals het aan de openbaarheid is prijsgegeven.

In r.o. 49 overweegt het Hof ‘’dat appellant in de toelichting op de grief evenals met de tweede grief en de daarop gegeven toelichting geintimeerde kennelijk wil verwijten dat haar College van Burgemeester en Wethouders op onvoldoende gronden, derhalve lichtvaardig, tot het oordeel en het besluit is gekomen dat de instorting der school aan een constructiefout van appellant was te wijten en dat hij daarvoor aansprakelijk zou zijn', en, kennelijk aangaande dit verwijt, in r.o. 50, ‘’dat geintimeerde onweersproken heeft gesteld dat het College van Burgemeester en Wethouders bij het vestigen van zijn oordeel en het nemen van zijn besluit beschikte over de resultaten van het door [betrokkene 1] ingestelde onderzoek naar de oorzaak van de instorting der school’’.

Eiser heeft echter in geen zijner conclusiën gesteld wat hij volgens het Hof onweersproken heeft gesteld, zodat de in r.o. 50 vervatte vaststelling onbegrijpelijk is in het licht van deze conclusien (waaronder de memorie van toelichting, p. 11–12, in het onderdeel aangehaald) en derhalve niet naar de eis der wet met redenen omkleed. De Gemeente beweert in geen harer conclusiën dat B. & W. tijdens de wekelijkse bijeenkomst met de pers op 16 februari 1973 beschikte over de resultaten van het door [betrokkene 1] ingestelde onderzoek.

Onderdeel 3 van middel II, gericht tegen r.o. 51, is m.i. gegrond voor zover het stelt dat de in r.o. 50 vervatte vaststelling niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

Bij de memorie van grieven is overgelegd (prod. 3) een brief van de directeur van de Gemeentelijke dienst van Openbare Werken Zwolle d.d. 12 maart 1973 aan Burgemeester en Wethouders der gemeente Zwolle, geschreven naar aanleiding van een hem onderhands om advies gezonden brief van de advocaat van Rabo B.V. (voorheen [eiser] ).

Deze brief wordt in de memorie van grieven ter sprake gebracht op p. 4a (daar abusievelijk genoemd ‘’het rapport [betrokkene 1] '’’), p. 5 (ook daar abusievelijk zo genoemd), op p. 5a (ook hier abusievelijk zo genoemd) en op p. 11, alwaar sprake is van het onderzoek dat de directeur van Gemeentewerken ter zake heeft gedaan en waarvan deze eerst op 12 maart 1973 het rapport heeft opgemaakt dat bij de memorie van grieven in het geding wordt gebracht. Op p. 5a der memorie van grieven wordt naar dit zgn. rapport verwezen ten betoge dat de Gemeente op 13 februari 1973 wist dat de scholen slecht onderhouden waren en dat de Gemeente zelfs wist dat er van haar zijde reeds een plan klaar lag om op 15 februari 1973 tot reparatie over te gaan.

Over dit rapport d.d. 12 maart 1973 kunnen B. & W. niet beschikt hebben toen op vrijdag 16 februari 1973 namens hen aan de pers werd medegedeeld dat [eiser] aansprakelijk was gesteld.

Ik moge de Hoge Raad in overweging geven te beslissen dat onderdeel 3 van middel II doel treft.

Onderdeel 4 van middel II is blijkens de toelichting daarvan gericht tegen r.o. 48, alwaar het Hof overweegt ‘’dat gezien de in brede kring verlangde openheid van openbaar bestuur — waarnaar geintimeerde ook heeft verwezen — het alleszins als een aanvaardbaar beleid van geintimeerde's College van Burgemeester en Wethouders — wiens vergaderingen niet in het openbaar worden gehouden — is te beschouwen zijn beslissingen ter kennis van de ingezetenen te brengen en zich daarvoor als meest geëigend middel te bedienen van publicatie via de plaatselijke pers, waaraan niet vermag af te doen dat verwacht kon worden dat daaraan in andere dagbladen aandacht zou worden besteed met nadelige gevolgen voor anderen’’.

Het onderdeel stelt, primair, dat en waarom deze overweging rechtens onjuist is, en, subsidiair, dat onbegrijpelijk is waarom de openbaarheid van het bestuur met zich brengt dat aan, naar achteraf gebleken is, ‘’ongegronde aansprakelijkheidsstellingen van met naam en toenaam genoemde personen ruime bekendheid wordt gegeven, waarvan, naar het Hof aanneemt, verwacht mocht worden dat daaruit voor anderen nadelen zouden voortvloeien ‘’althans waarvan het doen van zulke mededelingen van een extra mate van onvoorzichtigheid getuigt’’.

Het komt mij voor dat de vraag of — gegeven dat de Gemeente via de pers het besluit van B. en W. om [eiser] aansprakelijk te stellen openbaar heeft gemaakt — de vraag of dit een aanvaardbaar beleid is van het College van B. en W. in cassatie eerst dan kan worden beantwoord als eenmaal op deugdelijke gronden zal zijn beslist over het door [eiser] aan de Gemeente gemaakte verwijt, waarvan sprake is in r.o. 49: het aan de Gemeente gemaakte verwijt dat B. en W. op onvoldoende gronden, derhalve lichtvaardig, tot het oordeel en besluit is gekomen dat de instorting der school aan een constructiefout van [eiser] was te wijten en dat hij daarvoor aansprakelijk is.

Derhalve meen ik aan onderdeel 4 te mogen voorbijgaan voorzover het opkomt tegen r.o. 48, ook voor wat betreft de motiveringsklacht aan het slot daarvan.

Onderdeel 4, onder b, van middel II moet m.i. afstuiten op de bedenking dat eiser niet stelt welke maatstaf het Hof zou hebben gehanteerd, en waar en waartoe het Hof de maatstaf zou hebben aangelegd die volgens eiser onjuist zou zijn.

Middel III bestrijdt r.o. 30 met de stelling dat een akte ter rolle in de zin van art. 134 Rv. ook nog bij pleidooi in hoger beroep kan worden genomen. Deze stelling is juist. Maar daaraan doet — anders dan eiser stelt — niet af dat de nieuwe feiten, voor het stellen waarvan volgens het Hof geen plaats is bij het bepleiten der zaak, niet gesteld zijn bij een akte ter rolle. Zulk een akte heeft [eiser] , als appellant, bij het bepleiten der zaak niet genomen, en aldus aan geintimeerde, de Gemeente, de gelegenheid ontnomen zich eveneens bij akte ter rolle tegen het stellen van nieuwe feiten in dit stadium van het geding te verzetten, hetgeen mij onverenigbaar schijnt met de eisen van goede rechtspleging. Het onderdeel faalt naar mijn mening.

Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest, tot veroordeling van verweerster in de kosten, aan de zijde van de eiser op de voorziening gevallen en tot verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,