Parket bij de Hoge Raad, 25-01-1980, AB7449, 11538

Mr. Franx.

Conclusie inzake:

[de man] / [de vrouw]

Edelhoogachtbare Heren,

In de onderhavige echtscheidingsprocedure vorderde thans verweerster in cassatie (de vrouw) een alimentatie van ƒ 600,- per maand. Thans eiser tot cassatie (de man) heeft die vordering primair betwist met een beroep op de tussen partijen geldende huwelijkse voorwaarden, vastgelegd bij notariële akte d.d. 19 november 1976, in fotokopie overgelegd bij repliek/antwoord. Het laatste blad van die akte behelst o.m.: ‘’Tenslotte verklaarden de komparanten voor het geval hun huwelijk niet mocht worden ontbonden door overlijden, dat zij reeds nu voor alsdan jegens de andere echtgenoot afstand doen van een eventueel recht op levensonderhoud.’’ Klaarblijkelijk zijn beide partijen en de rechtbank ervan uitgegaan dat dit beding naar zijn bewoordingen betrekking heeft op huwelijksontbinding anders dan door overlijden, bv. door echtscheiding zoals in het onderhavige geval. De rechtbank heeft bij vonnis van 18 april 1979 beslist dat ‘’... vorenbedoelde overeenkomst, die gesloten werd voordat het huwelijk tussen partijen werd voltrokken, niet kan worden aangemerkt als het zogenaamde nihil-beding van artikel 158 Boek 1 Burgerlijk Wetboek, dat immers slechts door de echtgenoten tijdens het huwelijk en volgens de kennelijke bedoeling van de wetgever met het oog op een aanstaande echtscheiding kan worden gemaakt.’’ De rechtbank achtte het onderhavige beding ‘’... derhalve nietig op grond van artikel 400, 2e lid, Boek 1, Burgerlijk Wetboek.

Partijen zijn schriftelijk overeengekomen af te zien van het instellen van hoger beroep tegen gemeld rechtbankvonnis en rechtstreeks cassatieberoep in te stellen. Hier doet zich derhalve een geval van sprongcassatie (art. 398, aanhef en sub 2°, Rv) voor.

De man heeft zich van het vonnis in cassatie voorzien en voert daartegen een middel aan. De vraag die het (door Mr T.R. Hidma, WPNR 5470, jrg. 1979 p. 170 e.v., geïnspireerde) middel opwerpt is, of man en vrouw reeds vóór het huwelijk rechtsgeldig het nihilbeding van art. 158:1 BW kunnen aangaan.

Art. 400, lid 2: 1 BW bepaalt dat overeenkomsten, waarbij van het volgens de wet verschuldigde levensonderhoud wordt afgezien, nietig zijn. In art. 158: 1 BW is een uitzondering op die bepaling gemaakt (HR 19 april 1974, NJ 1975, 237, m.nt. E.A.A.L.). Volgens art. 158 kunnen de echtgenoten vóór of na het vonnis bij overeenkomst bepalen of, en zo ja, tot welk bedrag, na de echtscheiding de één tegenover de ander tot een uitkering tot diens levensonderhoud zal zijn gehouden. Een overeenkomst betrekking hebbende op de financiële verhouding tijdens het echtscheidingsgeding valt niet onder art. 158 (HR 19 april 1974 voornoemd). Advocaat-Generaal Berger wees er in zijn conclusie voor gemeld arrest op, dat de bewoordingen van art. 158 ten deze duidelijk zijn en voor geen andere uitleg vatbaar. Legt men dit criterium — duidelijkheid van de tekst van de wet — ook in de onderhavige zaak aan, dan lijkt de oplossing voor de hand te liggen: art. 158 bestrijkt alleen overeenkomsten tussen echtgenoten, niet die tussen aanstaande echtgenoten. Art. 114: 1 BW kent bv. in de tekst het onderscheid tussen aanstaande echtgenoten en echtgenoten wel, evenals art. 146 lid 1: 1 BW. De door de geachte pleiter voor de man gegeven voorbeelden van wetsbepalingen waarin de wetgever de term ‘’echtgenoten’’ ook gebruikt om aan te geven aanstaande of gewezen echtgenoten (nl. artt. 131 lid 1: 1 BW, 137 lid 1:1 BW en 825 f lid 1 Rv.) zijn m.i. weinig overtuigend. Een tweede aan de tekst van de wet ontleend argument verschaffen de woorden ‘’vóór of na het vonnis’’ (art. 158). Hierdoor wordt het nihil-beding gekoppeld aan een reeds op handen zijnde (of uitgesproken) echtscheiding. Die woorden zouden overbodig zijn in de door het middel voorgestane opvatting dat het nihil-beding ook eerder, bv. reeds vóór de huwelijkssluiting, rechtsgeldig — nl. niet door de nietigheidssanctie van art. 400 lid 2 getroffen — kan worden gemaakt. In andere zin: M.J.A. van Mourik in ‘’Het Ned. vermogensrecht bij echtscheiding’’ (1978), p. 90, noot 45. Tot zover de tekst van de wet. Blijkens de Memorie van Toelichting (als bijlage 22 opgenomen in Kluwers losbladige ‘’Burgerlijke Rechtsvordering’’) werd met art. 158 beoogd de voor partijen onder het oude recht bestaande mogelijkheid, bij overeenkomst (convenant) de economisch zwakste partij voorgoed van iedere vordering tot levensonderhoud te versteken — nl. door laatstgenoemde in het echtscheidingsgeding als gedaagde te doen optreden —, te bestendigen (HR 12 oktober 1973, NJ 1974, 271). De wetgever achtte de desbetreffende wens van partijen ‘’in sommige gevallen redelijk.’’ Het komt mij voor dat de wetgever in dit verband uitsluitend heeft gedacht aan overeenkomsten die (na het echtscheidingsvonnis of) staande huwelijk zijn gesloten. Voor zover voor de onderhavige zaak van belang heeft art. 158 dan ook slechts betrekking op overeenkomsten, gesloten tussen echtgenoten, met het oog op een reeds voorgenomen echtscheiding, dus deel uitmakende van een echtscheidingsconvenant, waarin partijen afspreken tot echtscheiding over te gaan en waarin zij rekening houdend met de op dat moment bestaande en de in de toekomst te verwachten omstandigheden, de gevolgen van hun echtscheiding regelen. Art. 158 ziet, met andere woorden, niet op een situatie waarin een echtscheiding niet meer is dan een abstracte, theoretische mogelijkheid. Dat dit ook de visie van de wetgever was blijkt m.i. uit meergenoemde Memorie van Toelichting, die nauw verband legt tussen de artt. 158 en 159. Het beding van niet-wijziging, bedoeld in art. 159 lid 1, beoogt de blijvende werking van het nihil-beding te verzekeren (behoudens toepasselijkheid van art. 159 lid 3) en is in die zin het sluitstuk van de onderhavige wettelijke regeling die, als gezegd, ertoe strekt het oude recht in gewijzigde vorm te bestendigen. Welnu, dit alles past slechts in het kader van een echtscheidingsconvenant, een overeenkomst die is gesloten tussen echtgenoten die willen gaan scheiden (vergelijke Minkenhof in het losbladige ‘’Personen- en Familierecht’’, aant. 3 ad art. 400, en P.A. Stein in zijn annotatie onder de arresten van 12 oktober 1973, 10 mei 1974 en 15 november 1974, in Ars Aequi 1975, p. 469 rechts). Zie over het controversiële nihil-beding ook: Pitlo/Kasdorp en Rood-De Boer, ‘’Het personen- en familierecht’’ (1979), p. 258–259.

De geachte pleiter voor de man heeft gewezen op HR 15 november 1974, NJ 1976, 122 (E.A.A.L.), waarin werd overwogen ‘’dat ….. voorop moet worden gesteld dat, zoals blijkt uit art. 158 …... en uit het eerste lid van art. 159 …..., de wetgever de echtgenoten in de regeling van de gevolgen van de echtscheiding op dit punt een grote vrijheid heeft willen laten.’’ In dat arrest was echter niet, zoals in de onderhavige zaak, aan de orde de verhouding tussen art. 158 en art. 400 lid 2 (welke laatstgenoemde bepaling, als gezegd, overeenkomsten waarbij van het volgens de wet verschuldigde levensonderhoud wordt afgezien, nietig verklaart), maar de verhouding ‘’tussen enerzijds de artt. 158 en 159 van Boek I BW en anderzijds het derde lid van art. 401.’’ De vooropstelling, die het arrest postuleert, geldt laatstbedoelde verhouding. Vergelijke over dit arrest Dijk-Lukács, losbladige ‘’Echtscheiding’’ 2 aant. 4 en 6 op art. 158. Dat neemt niet weg dat art. 158 ook ten opzichte van art. 400 lid 2, getuigt van de wens van de wetgever, de echtgenoten een zekere vrijheid te laten. Echter, de algemene regel is die van art. 400 lid 2: de nietigheid van een nihil-beding, terwijl art. 158 als lex specialis beperkt, althans niet buiten de door tekst en wetsgeschiedenis geïndiceerde grenzen, dient te worden geïnterpreteerd. Onttrekt men ook vóórhuwelijkse nihil-bedingen aan art. 400 lid 2, dan verklaart men in wezen deze bepaling, die buiten de postdivortiele alimentatie tussen man en vrouw praktisch geen betekenis heeft, geheel tot aanvullend recht.

Een en ander zo zijnde slaat art. 158 niet op vóórhuwelijkse alimentatiebedingen, althans niet op het normaaltype daarvan, waarbij de a.s. echtgenoten vóór het sluiten van het huwelijk geenszins reeds van plan zijn te gaan scheiden. Derhalve vallen ook die vóórhuwelijkse bedingen waarbij voor het geval van een eventuele echtscheiding wel een bepaald bedrag aan alimentatie voor (bv.) de vrouw wordt overeengekomen, m.i. buiten de werking van art. 158. Een voorbeeld hiervan is te vinden in Rechtbank 's-Gravenhage 20 maart 1974, NJ 1975, 235. Ook art. 400 lid 2 zal op die gevallen niet toepasselijk zijn, tenzij het overeengekomen bedrag dusdanig laag is dat de overeenkomst in wezen ontduiking van art. 400 lid 2 impliceert. In de geciteerde Haagse beslissing werd terecht een vóórhuwelijks alimentatiebeding geldig geacht. Deze geldigheid is dan niet, als ik het goed zie, rechtstreeks te funderen op art. 158 maar op analogische toepassing van die bepaling; een analogie die, voor wat het nihil-beding betreft, wordt uitgesloten door art. 400 lid 2. Hierbij moet worden bedacht dat huwelijkse voorwaarden uit hun aard elementen kunnen bevatten van een echtscheidingsconvenant, nl. regelingen die effect kunnen krijgen o.m. in geval van huwelijksontbinding door echtscheiding.

Volledigheidshalve vermeld ik het wetsontwerp nr. 14134, behelzende regelingen omtrent het effect van een overeenkomst als bedoeld in de artt. 158 en 159, Boek 1, BW op het verhaalsrecht van gemeenten in verband met verleende bijstand. De Memorie van Toelichting noemt, op blz. 4, veel literatuur over deze materie, en op blz. 5 een voorbeeld van een ‘’aanvaardbaar’’ nihil-beding, dat deel uitmaakt van een echtscheidingsconvenant en daarin nauw samenhangt met een overeengekomen boedelscheiding. Zie ook blz. 6, toelichting op art. II; HR 12 oktober 1955, NJ 1956, 42; Dijk-Lukács, a.w., aant. 5 op art. 158. Ook hierbij staat de wetgever blijkbaar niets anders voor ogen dan een overeenkomst, gesloten tussen echtgenoten die willen gaan scheiden. In dezelfde zin de Memorie van Toelichting op art. 1 waarin wordt opgemerkt dat het nihil-beding deel kan uitmaken van ‘’de getroffen vermogensrechtelijke regeling’’ als bedoeld in art. 155 lid 2: 1 BW.

Het middel in geen van zijn onderdelen gegrond bevindende concludeer ik tot verwerping van het beroep, met compensatie van de op de voorziening gevallen kosten nu partijen elkanders echtgenoten zijn, des dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,