Parket bij de Hoge Raad, 08-11-1985, AC9158 AG5165, 12.627

Mr. Franx.

Conclusie inzake:

[eiser]

t e g e n

Iran-United States claims tribunal

Edelhoogachtbaar college,

‘’1. Allereerst zal de bevoegdheidsvraag behandeld worden. Tussen partijen staat als erkend of als onvoldoende weersproken vast, dat gedaagde, het ‘’Tribunal’’, is opgericht bij de ‘’Claims Settlement Agreement’’ door de Islamitische Republiek Iran en de Verenigde Staten van Amerika.

Genoemde overeenkomst is neergelegd in de Algerijnse regeringsverklaring van 19 januari 1981 inzake de regeling van vorderingen door de Verenigde Staten van Amerika en de regering van de Islamitische Republiek Iran, Trb 1981, 155, alsmede dat het ‘’Tribunal’’ een gemeenschappelijke instelling van de twee betrokken Staten is, met een aan het Volkenrecht ontleende rechtspersoonlijkheid.

Het ontwerp Verdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten van Amerika en de Islamitische Republiek Iran ter zake verleent het ‘’Tribunal’’ in de artikelen 17 tot en met 19 deze Immuniteit.

Blijkens de brief van de Secretaris-Generaal van Buitenlandse Zaken aan Secretaris-Generaal van het ‘’Tribunal’’ d.d. 2 februari 1983 (Prod. I bij pleitnota Mr. Hardenberg d.d. 7 februari 1983) heeft Nederland deze immuniteit met ingang van 18 mei 1981 reeds eerder aan het ‘’Tribunal’’ toegezegd, en het ‘’Tribunal’’ met ingang van die datum hier te lande toegelaten.

Het Tribunaal ging in hoger beroep. Het voerde tegen het vonnis van de kantonrechter twee grieven aan, waarvan de eerste opnieuw de immuniteit van jurisdictie van het Tribunaal inriep. [eiser] bestreed de grieven.

De rechtbank heeft bij vonnis van 9 juli 1984 (Praktijkgids 1984, p. 591, m.nt. Barnhoorn) het vonnis van de kantonrechter wegens gegrondbevinding van de eerste grief vernietigd en de Nederlandse rechter onbevoegd verklaard kennis te nemen van de door [eiser] ingestelde vorderingen. De dragende rechtsoverwegingen van het rechtbankvonnis luiden aldus:

‘’7. Partijen zijn het erover eens, dat de eerste vijf rechtsoverwegingen (de nummering van deze overwegingen in de grosse van het vonnis van de Kantonrechter is afkomstig van Mr. Hardenberg) van het beroepen vonnis juist zijn, met dien verstande, dat de immuniteit door de Nederlandse regering is erkend. De rechtbank verenigt zich met deze opvatting, neemt deze vijf overwegingen in voege als voormeld over en maakt die overwegingen tot de hare.

Voorts zijn partijen het erover eens, zoals namens [eiser] bij pleidooi is erkend, dat de door [eiser] verrichte vertaal- en tolkwerkzaamheden vallen onder acta jure imperii, omdat deze werkzaamheden behoren tot de essentiële werkzaamheden van het Tribunaal ten einde zijn taak naar behoren te kunnen vervullen. De rechtbank ziet niet in, hoe het sluiten van een arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en het Tribunaal tot acta jure gestionis gerekend kan worden, indien de werkzaamheden van [eiser] zo duidelijk acta jure imperii betreffen.

De rechtbank acht derhalve de Nederlandse rechter onbevoegd kennis te nemen van de door [eiser] ingestelde vorderingen.

De eerste grief is derhalve terecht voorgesteld, zodat het vonnis van de Kantonrechter moet worden vernietigd en alsnog de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter in deze moet worden uitgesproken.’’

[eiser] heeft cassatieberoep ingesteld. Hij voert tegen het vonnis van de rechtbank een middel aan, bestaande uit de onderdelen 1 tot en met 4.

Het middel bevat de stelling dat aan het Tribunaal geen immuniteit van jurisdictie toekomt en dat de rechtbank te dien aanzien van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan.

‘’De regtsmagt van den regter en de uitvoerbaarheid van regterlijke vonnissen en van authentieke akten worden beperkt door de uitzonderingen in het volkenregt erkend.’’

Het vraagstuk van de immuniteit van jurisdictie (of: van rechtsmacht) is aan deze wetsbepaling verbonden. Die immuniteit komt toe aan (o.a. ) vreemde Staten en aan publiekrechtelijke, rechtspersoonlijkheid bezittende internationale organisaties zoals de Verenigde Naties, de Raad van Europa, de Europese Gemeenschappen, de Europese Organisatie voor Ruimteonderzoek, de Europese Octrooi-organisatie, en vele andere (vgl. het kaartsysteem van het Asser-Instituut, code D.2.3). De immuniteit houdt in dat een Staat, enz., niet tegen zijn wil kan worden onderworpen aan de rechtsmacht van een andere Staat. De hier bedoelde immuniteit berust op het volkenrecht en is een uitzondering als bedoeld in art. 13 A Wet AB, zij het dat het leerstuk van de staatsimmuniteit al lang voordat in 1917 (Stb. 1917, 303) art. 13 A werd ingevoegd, bekend was als instituut van ongeschreven volkenrecht. Zie: W 10038 met de MvT op de wet van 1917 en het als bijlage bij de MvT opgenomen advies van de Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht; Voskuil in WPNR 1972 (nr. 5165) (in: ‘’Overzicht der Ned. Rechtspr. inz. ipr 1968–1969’’, p. 189–190), in NTIR 1972, p. 61 e.v. en in zijn preadvies voor de Ned. Ver. voor Internationaal Recht, Mededelingen nr. 68 mei 1973; Verheul, ‘’Aspekten van Ned. internationaal beslagrecht’’, (diss. 1968), p. 25–26; Schermers, ‘’Internationaal publiekrecht voor de rechtspraktijk’’ (1985), p. 179 e.v., 186 e.v.

De in de onderhavige zaak gerezen immuniteitsvraag valt niet onder enige van kracht zijnde verdragsregeling, ook niet onder de Europese Overeenkomst inzake de immuniteit van Staten (Trb. 1973, 43), die in art. 5 het beroep op immuniteit in een geschil over een arbeidsovereenkomst uitsluit. Zie over dit verdrag het preadvies van W.G. Belinfante voor de Ned. Ver. voor Internationaal Recht, 1973, Mededelingen nr. 67, p. 6.

Zoals de Staatscommissie in 1916 reeds opmerkte (W 10038, p. 2 links onderaan, sub IV), is art. 13 A in wezen overbodig, in die zin dat hetzelfde zonder die wetsbepaling zou gelden, krachtens het autonome — dat wil zeggen: door het nationale recht niet opzij te zetten (zie G.W. Maas Geesteranus in ‘’International law in the Netherlands’’ III, 1980, p. 239) — volkenrecht (aldus ook L. Erades in NJB 1964, p. 457–465). Men achtte een wettelijke regeling echter nuttig en praktisch noodzakelijk (W 10038, p. 2, middelste kolom, eerste volledige alinea). Vóór 1963 had art. 13 A voor de Hoge Raad het fundament voor controle op de toepassing van ongeschreven volkenrecht door de feitenrechters kunnen zijn, maar de HR heeft die weg niet willen inslaan en destijds niet gecasseerd wegens verkeerde toepassing of schending van ongeschreven volkenrecht, zoals Röling mismoedig schrijft in zijn noten onder HR 13 mei 1960, NJ 1960, 494, en HR 26 januari 1962, NJ 1962, 74. Zie ook de conclusie van wnd. A-G Erades voor HR 8 maart 1977, NJ 1978, 178, p. 652.

Zie hierover: Röling in zijn voornoemde noot (NJ 1960, p. 1157–1158); François, ‘’Grondlijnen van het volkenrecht’’ (1967), p. 565 e.v., en ‘’Handboek van het volkenrecht’’ II (1950), p. 76 e.v.; Voskuil, NTIR 1972, p. 63, en preadvies 1973, p. 27 e.v.; W.G. Belinfante, p. 34, preadvies 1973 Ned. Ver. voor Internationaal Recht, Meded. nr. 67, p. 6; de conclusie van A-G Berger voor HR 26 oktober 1973, NJ 1974, 361, met veel gegevens; en Van Panhuys in zijn noot onder dat arrest, p. 1008–1010; Higgins in NILR 1982, p. 265 e.v.

Het is echter niet altijd gemakkelijk, een bepaalde handeling van een Staat te determineren (kwalificeren) als overheidshandeling dan wel als niet-overheidshandeling. Ik moge dit als algemene problematiek verder laten rusten en volstaan met een verwijzing naar het leerstuk van de onrechtmatige overheidsdaad.

Wat daar van zij, naarmate de Staten steeds meer allerlei rechtshandelingen gingen verrichten in de privaatrechtelijke sfeer en aan het (internationale) handels- en maatschappelijke verkeer gingen deelnemen, verloor de absolute immuniteitsleer aan invloed en werd de behoefte aan een bruikbaar criterium voor relativering van de immuniteit groter. Het begrip ‘’functionele immuniteit’’ werd gangbaar (zij het niet onbecritiseerd; zie G.W. Maas Geesteranus, t.a.p.). Zie hierover Röling NJ 1960, p. 1157–1158. Hij wijst erop dat duidelijke afbakening niet gemakkelijk is en dat naast de aard van de rechtshandeling ook de aard van de staatswerkzaamheid een rol kan spelen.

De strekking van ‘’functionele immuniteit’’ is, in de termen van HR 25 november 1977, NJ 1978, 186 (P.J.M. de Waart), te voorkomen dat het doelmatig functioneren van het publiekrechtelijk lichaam zou worden bemoeilijkt door tegen dat lichaam gerichte procedures of andere rechtsmaatregelen. Immuniteit bestaat ‘’within the scope of the performance of its task’’, zoals het in veel verdragen — en ook in art. 17 lid 1 ontwerpverdrag nopens het Tribunaal (tekst: zie de concl. van antw. in eerste aanleg, p. 2) — heet (zie Barnhoorn in zijn noot onder het kantonrechtervonnis, PG 1983, p. 636). Vgl. Seidl-Hohenveldern, ‘’Die Immunität internationalen Organisationen in Dienstrechtsstreitfällen’’ (1981), p. 31.

Wat betreft de functionele immuniteit van het Tribunaal, gewezen zij op het antwoord van de minister van Buitenlandse Zaken op in de Tweede Kamer gestelde vragen over het Tribunaal, zitting 1982–1983, ‘’Aanhangsel van de Handelingen’’ nr. 2–140, onder 3 (overgelegd bij concl. v. antw. in eerste aanleg), p. 283–284:

‘’Het scheidsgerecht is derhalve een gemeenschappelijke instelling van de twee betrokken Staten, met een aan het volkenrecht ontleende rechtspersoonlijkheid. Uit dien hoofde geniet het en genieten zijn leden, de ten aanzien van volkenrechtelijke organisaties gebruikelijke immuniteit van rechtsmacht nodig voor de volvoering van de taken waartoe de organisatie is opgericht.’’

Pleiter voor het Tribunaal heeft als voorbeeld van een buiten de functionele immuniteit liggend geval genoemd een tuinman: diens werk zou met de taak van het Tribunaal als zodanig niets uitstaande hebben gehad (pleitnota Mr. Hardenberg in hoger beroep, d.d. 18 juni 1984, p. 11).

‘’O. omtrent de onderdelen a en b van middel I: dat onderdeel a inhoudt dat als in het volkenrecht erkende uitzondering op de rechtsmacht van de rechter dient te worden aanvaard dat een vreemde Staat niet tegen zijn wil aan de rechtsmacht van een andere Staat onderworpen kan worden;

dat echter geen regel van volkenrecht meebrengt dat de aan een vreemde Staat toekomende immuniteit van jurisdictie in zo absolute zin zou moeten worden verstaan als in het onderdeel wordt gesteld;

dat toch in de internationale verdragspraktijk, in de literatuur en in de rechtspraak van de nationale rechters een tendens valt waar te nemen om de gevallen waarin een Staat zich voor een buitenlandse rechter op immuniteit kan beroepen, te beperken;

dat deze ontwikkeling met name beïnvloed is door het feit dat in vele landen de Staat meer en meer activiteiten is gaan ontplooien op het gebied van het door het privaatrecht beheerste maatschappelijke verkeer, en in verband daarmee op voet van gelijkheid rechtsbetrekkingen aangaat met particulieren;

dat het in zodanige gevallen redelijk voorkomt aan de wederpartij van de betreffende Staat eenzelfde rechtsbescherming te verlenen als wanneer zij met een privaat persoon zou hebben gehandeld;

dat op grond van een en ander moet worden aangenomen dat de immuniteit van jurisdictie, welke naar hedendaags volkenrecht aan een vreemde Staat toekomt, zich niet uitstrekt tot gevallen waarin een Staat op de wijze als hierboven bedoeld is opgetreden.’’

Aldus is ten onzent relativering van de immuniteit aanvaard. Opmerkelijk is dat in het arrest de Latijnse terminologie van de acta jure imperii en jure gestiones niet wordt gebezigd. In plaats daarvan geeft de Hoge Raad een omschrijvend criterium (in het Nederlands) waarin annotator Van Panhuys twee voorwaarden onderkent: (1) een activiteit op het gebied van het door het privaatrecht beheerste maatschappelijke verkeer, en (2) het in verband met een dergelijke activiteit op voet van gelijkheid rechtsbetrekkingen met particulieren aangaan.

Ik moge opmerken dat voorwaarde (1) geheel opgaat in en daarom geen zelfstandige betekenis heeft naast voorwaarde (2) die immers het bestaan van een activiteit als bedoeld sub (1) veronderstelt. Toch is de dubbeltelling verhelderend: behalve een (op voet van gelijkheid met een of meer particulieren aangegane) rechtsbetrekking (2) is ook vereist dat die rechtsbetrekking is aangegaan in verband met iets wat daarmee niet samenvalt, en wel: een activiteit, enz. (1). In voorwaarde (1) lees ik de eis dat de ‘’activiteit’’ niet mag zijn de uitoefening van de publiekrechtelijke taak. Het sluiten van een ‘’gewone’’, civielrechtelijke arbeidsovereenkomst is wel een rechtsbetrekking als bedoeld sub (2), maar behoeft niet ‘’in verband’’ te staan ‘’met’’ een activiteit als bedoeld sub (1). Anders gezegd: zo'n arbeidsovereenkomst kan zijn gesloten ‘’in verband met’’ uitoefening van de publiekrechtelijke taak en valt dan onder de immuniteit. Het ‘’verband’’ tussen arbeidsovereenkomst en ‘’activiteit’’ is in dat geval hierin gelegen, dat de wederpartij bij de arbeidsovereenkomst werkzaamheden dient te verrichten die strekken of bijdragen tot uitoefening van de publiekrechtelijke taak. Anders gezegd: als de vreemde Staat, enz., arbeidscontractanten in zijn dienst heeft, dan vallen geschillen over de desbetreffende arbeidsovereenkomsten alleen dan niet onder de immuniteit van jurisdictie indien de betrokken werknemers niet de publiekrechtelijke taak van die Staat uitoefenen.

Het vorenstaande betekent in wezen dat de HR de opvatting van Röling, vermeld in het voorafgaande (nr. 3), heeft aanvaard: naast de aard van de rechtshandeling — de arbeidsovereenkomst (2) — is de aard van de activiteit van de Staat met het oog waarop die arbeidsovereenkomst is gesloten (1), van belang. Is die activiteit (1) een ‘’actum jure imperii’’, dan geldt dat ook voor de civielrechtelijke arbeidsovereenkomst (2) — als ik het stelsel van de Hoge Raad tenminste mag vertalen in de terminologie van het klassieke schema ‘’acta jure imperii’’ — ‘’acta jure gestiones’’.

De rechtbank heeft in r.o. 7 de eerste vijf rechtsoverwegingen van het kantonrechtervonnis overgenomen en daarover klaagt het middel niet. Aldus is de door de kantonrechter in beginsel aanvaarde immuniteit van het Tribunaal ook in cassatie uitgangspunt. Het debat gaat slechts over de vraag of die immuniteit zich ook uitstrekt tot de vordering van [eiser]. Die vraag is door de kantonrechter ontkennend en door de rechtbank bevestigend beantwoord. De rechtbank heeft daarbij het sluiten van de arbeidsovereenkomst tussen pp. gerekend tot de acta jure imperii en zulks beslissend geacht voor de immuniteitsvraag. Aldus heeft de rechtbank een functioneel criterium aangelegd, daarbij blijvende binnen het stelsel van HR 26 oktober 1973 meergenoemd (zie het vorenstaande, nr. 4).

Volledigheidshalve teken ik aan dat de kantonrechter in r.o. 3 van zijn vonnis vaststelt dat ‘’een mondelinge overeenkomst’’ tussen partijen is gesloten. De kantonrechter zegt er niet bij wat voor overeenkomst dat was: een arbeidsovereenkomst? Zie ook r.o. 6 van zijn vonnis. Opmerkelijk is echter dat eerder in r.o. 3 melding wordt gemaakt van een ‘’schriftelijk arbeidscontract’’. Zou de ‘’mondelinge overeenkomst’’ die daarvoor in de plaats kwam, opeens een andere kwalificatie kunnen hebben? De rechtbank is in ieder geval in r.o. 7 — veronderstellenderwijs? — uitgegaan van een arbeidsovereenkomst en daar is in cassatie geen klacht tegen ingebracht.

In r.o. 7 heeft de rechtbank tot uiting gebracht, dat aan voorwaarde (1) niet is voldaan: de arbeidsovereenkomst met [eiser] is door het Tribunaal gesloten in verband met een behoorlijke vervulling van zijn publiekrechtelijke taak (‘’activiteit’’) en dus niet in verband met een ‘’activiteit’’ als bedoeld in voorwaarde (1). Reeds op grond hiervan is het beroep van het Tribunaal op zijn immuniteit terecht gedaan en de beslissing van de rechtbank juist.

Namens het Tribunaal (pleitnota Mr. Hardenberg in hoger beroep, d.d. 18 juni 1984, p. 10) is als argument voor de immuniteit gewezen op de omstandigheid, dat de taak van [eiser] bestond in het vertalen van vertrouwelijke stukken. Ik moge opmerken dat bedoelde vertrouwelijkheid ook zonder immuniteit kan worden beschermd, bijv. door het aanvaarden van een verschoningsrecht als getuige (art. 1946 lid 2 sub 3 BW, art. 218 Sv.) en van beperkingen op de stelplicht van partijen. Anderzijds kan er immuniteit zijn in gevallen waarin van vertrouwelijkheid geen sprake is.

Schermers merkt in zijn ‘’Inleiding tot het internationale institutionele recht’’ (1985), nr. 792 (p. 245), op dat de internationale organisatie de immuniteit van jurisdictie nodig heeft

‘’omdat de nationale rechter haar handelingen te veel uit een nationaal oogpunt zou bekijken en daardoor niet geheel objectief kan oordelen.’’

De waarde van dit argument (dat ook werd gebezigd in de Amerikaanse uitspraak inzake Broadbent v. Organ. of Am. States, vermeld in The American Journal of International Law, 1984, p. 223) voor een arbeidsgeschil als het onderhavige lijkt me twijfelachtig, gelet op het reeds genoemde art. 5 Europese Overeenkomst inzake de immuniteit van Staten (Trb. 1973, 43). Bovendien kan men zich afvragen of de objectiviteit beter is gediend met de veel voorkomende statutaire regelingen van internationale organisaties waarin is bepaald, dat arbeidsgeschillen tussen personeelsleden en de desbetreffende organisatie worden berecht door (een orgaan van) die organisatie zelf, die dan dus rechter in eigen zaak is.

Hebben volkenrechtsbeoefenaren toch een andere benadering van dit soort problemen dan civielrechtjuristen?

Onderdeel 2 begaat dezelfde verwarring tussen ‘’activiteit’’ en ‘’rechtsbetrekking’’.

Onderdeel 3 stuit eveneens af op het voorafgaande.

Onderdeel 4, dat niet aangeeft in welk opzicht het bestreden vonnis in motivering te kort schiet, kan niet tot cassatie leiden.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,