Parket bij de Hoge Raad, 09-05-1986, AC0867 AG5358 AM8958, 12 578

Mr. Van Soest

Conclusie inzake:

De Staat der Nederlanden

tegen

Edelhoogachtbaar College,

1.1. Aan [A] N.V. (hierna te noemen [A]) zijn over de jaren 1971 tot en met 1976 voorlopige en definitieve aanslagen opgelegd in de verontreinigingsheffing rijkswateren, zulks met toepassing van de coëfficiënt, vastgesteld onder nr. 32 in de tabel afvalwatercoëfficiënten, behorende bij het Uitvoeringsbesluit verontreiniging rijkswateren, Stb. 1970, 536 (UVR), oorspronkelijke tekst.

1.2. [A] had aan het hoofd van het bureau verontreinigingsheffing rijkswateren (hierna te noemen het Hoofd) verzocht om vaststelling van een correctiefactor, welk verzoek het Hoofd had afgewezen. In de tegen deze afwijzing gerichte procedure wees Uw Raad (Derde Kamer) twee maal arrest, te weten op 13 maart 1974, BNB 1974/135 met noot H.J. Hofstra¹, en op 12 april 1978, BNB 1978/171², resulterend in de niet-ontvankelijkverklaring van [A] in haar verzoek, zulks wegens de onverbindendheid van de coëfficiënt.

1.3. Inmiddels had [A] de aanslagen door middel van, tegen een interest van 9½% per jaar, geleend geld voldaan.

1.4. Na het tweede, hiervóór onder 1.2 genoemde, arrest zijn de aanslagen verminderd en is het deswege te veel betaalde aan [A] teruggegeven.

1.5. [A] heeft van de Staat (thans eiser van cassatie) wegens onrechtmatige daad schadevergoeding — gesteld op 9½% per jaar – geëist.

1.6. Na de faillietverklaring van [A] hebben curatoren (thans verweerders in cassatie) de procedure overgenomen.

1.7. Op het hoger beroep van de Staat heeft het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 22 maart 1984, nr. 80 H/82, het toewijzende vonnis van de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage bevestigd.

1.8. Daartegen richt de Staat een, uit vier onderdelen bestaand, middel van cassatie.

2.1. Het Hof heeft overwogen ‘’ten aanzien van het recht’’, onder 8, blz. 4 v.):

‘’De Staat heeft ... betoogd dat een vordering uit onrechtmatige daad niet toelaatbaar is omdat dit niet strookt met de inhoud, de strekking en het stelsel van de belastingwetgeving ... Ook al is het in het belastingrecht communis opinio dat schadevergoeding op grond van artikel 1401 van het Burgerlijk Wetboek bij een ten gevolge van een onjuiste interpretatie van de wet opgelegde heffing uitgesloten is, dan nog (enz.). Het kan redelijk zijn de uitvoerende macht een zekere marge te gunnen bij de toepassing en interpretatie van voorschriften ... Waar twijfel over de interpretatie van feiten, omstandigheden en de inhoud van een regel altijd mogelijk is, is het redelijk dat de uitvoerende macht — uitgezonderd in geval van kwade trouw of ernstige zorgeloosheid — bij fouten niet zonder meer aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen.’’

2.2. Aldus geëxcerpeerd, geeft de overweging het uitgangspunt van het middelonderdeel aan, welk uitgangspunt door de Curatoren niet of nauwelijks wordt bestreden. Ik meen evenwel aan de beoordeling van het middelonderdeel niet toe te kunnen komen zonder mijn opvatting aangaande het uitgangspunt uiteen te zetten.

2.3. Het is vaste jurisprudentie van Uw Raad, dat een administratiefrechtelijke beschikking, waartegen bij een administratieve rechter beroep open staat, door de burgerlijke rechter als rechtmatig moet worden beschouwd indien dat beroep niet is ingesteld (zie laatstelijk HR 4 februari 1983, NJ 1985, 21, onder 3.2, blz. 118)

(‘’Bij die stand van zaken dient de burgerlijke rechter ervan uit te gaan dat de (beschikking) zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften.’’),

met noot M. Scheltema, onder 1, Ad a). In de Wet van 22 mei 1845, Stb. 22, op de invordering van 's Rijks directe belastingen (INV), is het aan deze regel ten grondslag liggende beginsel verbijzonderd in voorschriften als art. 10 INV

(‘’De verplichting tot betaling wordt niet geschorst door de indiening van bezwaarschriften tegen den aanslag’’)

en art. 15, lid 4, INV

(‘’Verzet tegen de tenuitvoerlegging van het dwangbevel kan nimmer gericht zijn tegen de wettigheid of de hoegrootheid van den aanslag’’).

Naar het mij voorkomt, brengen deze voorschriften mede, dat de burgerlijke rechter de rechtmatigheid van belastingaanslagen aanvaardt niet alleen indien daartegen een administratiefrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan, maar ongebruikt is gebleven, maar ook indien die rechtsgang nog lopende is en indien hij is beëindigd met bevestiging van de desbetreffende belastingaanslag (vergelijk HR 7 februari 1919, Weekblad van het Recht (W) 10.393, blz. 3 met noot H.d.J., inzake onverschuldigde betaling; 24 juni 1960, NJ 1960, 491, inzake onrechtmatige daad; 21 februari 1964, NJ 1964, 208 met noot N.J. Polak³, inzake verificatie in faillissement; P. Meyjes, Fiscaal procesrecht, 3e druk door J. van Soest en J.W. van den Berge, 1984, blzz. 5 e.v.; ‘’Administratieve rechtsgangen’’, Belastingrechter, 2.1.1.5).

Daarmede is evenwel nog niets gezegd over de situatie waarin de administratiefrechtelijke rechtsgang is gevolgd en beëindigd met de vermindering van de desbetreffende belastingaanslag.

2.4. Kg. 9 april 1928, W 11.645, blz. 7⁴, overwoog,

‘’dat de wettelijke bepalingen ... hiervan uitgaan, dat een aanslag terecht of ten onrechte kan zijn gedaan, en de belastingwetten ... een uitvoerige regeling bevatten betreffende de rechtsmiddelen welke iemand, die meent ten onrechte te zijn aangeslagen, zal kunnen aanwenden ten einde redres te verkrijgen; ... dat eischer van die rechtsmiddelen gebruik blijkt te hebben gemaakt, aangezien ... hem ingevolge een beslissing van de Kroon het onverschuldigd betaalde is gerestitueerd; ... dat eischer niet heeft gesteld, dat met die terugbetaling na voormelde beslissing onnoodig lang is gewacht, hij ... evenmin heeft gesteld dat de behandeling van zijn aanslag in beroep onnoodig lang heeft geduurd, en almede niet dat de toepassing der (wet) tegen beter weten in is geschied, alleen met de bedoeling om renteloos kasgeld of rente te verkrijgen; ... dat mitsdien ten processe geen overtreding is gebleken van een publiekrechtelijk wettelijk voorschrift, evenmin dat de betrokken ambtenaren inbreuk hebben gemaakt op een recht van den eischer of in strijd hebben gehandeld met hun rechtsplicht, een belastingaanslag op de wet is gegrond en op zichzelf geen handeling is in strijd met de goede zeden, en eischer ook geen feiten heeft gesteld waaruit zou volgen dat die ambtenaren bij den belastingaanslag niet te goeder trouw kunnen hebben gemeend dat gedaagde belastingplichtig was overeenkomstig de voorschriften der betreffende belastingwet en zij niet hebben gehandeld met die zorgvuldigheid welke hun als goede ambtenaren betaamde, zoodat van eenige schuld aan de zijde van de Staat i.c. niet de rede is; dat een opvatting van een belastingwet, omdat zij in hoogere voorziening niet wordt gedeeld, die opvatting zonder meer nog niet als iets onrechtmatigs stempelt in den zin der wet’’.

2.5. Hofstra, Inleiding tot het Nederlandse belastingrecht, 5e druk, 1980, nr. 10.5, blz. 167, schrijft:

‘’Wat de ambtenaren in de normale toepassing van de belastingwet binnen de grenzen der redelijkheid verrichten kan ... naar zijn aard geen onrechtmatige overheidsdaad vormen. ... Het opleggen van een aanslag die achteraf door inspecteur (bezwaar) of rechter (beroep) te hoog wordt geacht vormt op zichzelf derhalve geen onrechtmatige daad. ... Van een op grond van art. 1401 BW tot schadevergoeding dwingend optreden van de belastingdienst zou, afgezien uiteraard van het geval dat de wettelijke bevoegdheden worden overschreden, slechts kunnen worden gesproken indien daarvan een volstrekt onredelijk en met beginselen van behoorlijk bestuur onverenigbaar gebruik wordt gemaakt.’’

2.6. Aangezien het in situaties als de hiervóór onder 2.3, laatste al., en 2.4–5 bedoelde, in de regel gaat om de schade, geleden door het tijdelijke gemis van geld, wordt het probleem veelal versimpeld tot de vraag, of een aangeslagene recht heeft op vergoeding van interest, indien hij een belastingaanslag betaald heeft en deze na bezwaar of in beroep verminderd wordt. Het is de heersende leer in de fiscaalrechtelijke literatuur, dat er geen wettelijk voorschrift is dat een dergelijk recht zou geven, dat een dergelijk voorschrift er ook niet zou kunnen komen zonder een spiegelbeeldige regeling voor de late inning door de fiscus van hetgeen hem naar materieel recht al eerder toekwam, en dat de lacune niet zeer bezwaarlijk is nu de administratieve regeling in uitstel van betaling voorziet (zie Erasmus, Invordering van belastingen, 3e druk, 1978, blz. 112 v.; ‘’Het Invorderingsrecht van de fiscus’’, Editie Vakstudie Belastingwetgeving (EVB), art. 3 INV, aant. 13b; vergelijk Hofstra, t.a.p.). Naar EVB, t.a.p., blz. 210, meldt,

‘’is ... in een enkel geval, waarin duidelijk van een verwijtbare handeling aan de zijde van de Administratie sprake was, wel eens een vergoeding wegens rentederving toegekend’’

(zie voor nadere gegevens V-N 23 november 1986, blz. 2360, punt 35).

2.7. Hoewel de hiervóór onder 2.4.6 weergegeven jurisprudentie en literatuur, evenals de hiervoor onder 2.1 geëxcerpeerde overweging van het hof, naar toonzetting de autonomie van het belastingrecht benadrukken — een na bezwaar of in beroep te hoog bevonden belastingaanslag is geen onrechtmatige daad — kan men er naar de inhoud veeleer in lezen, hetgeen voor het administratieve recht in zijn algemeenheid geldt: een na bezwaar of beroep te belastend bevonden administratiefrechtelijke beschikking kan onder omstandigheden — nl. indien voldaan is aan alle elementen die naar stellig recht in art. 1401 BW besloten zijn — wel degelijk een tot schadevergoeding verplichtende onrechtmatige daad zijn.

2.8. Dienaangaande citeer ik uit ‘’Administratieve rechtsgangen’’, Algemeen deel (P.J.J. van Buuren):

‘’1.8.4.2. ... Om in een vordering gegrond op art. 1401 BW na een in de administratieve rechtsgang verkregen vernietiging te kunnen slagen, zal voldaan moeten zijn aan de normale vereisten voor aansprakelijkheid op grond van art. 1401 BW, zoals onrechtmatigheid, schuld (van het overheidsorgaan), causaal verband en schade. ...

1.8.4.3. ... M.i. bieden (de) arresten (laatstelijk HR 30 januari 1981, NJ 1982, 55) argumenten voor de stelling dat een overheidsorgaan in het algemeen schuld treft indien het vóór het nemen van zijn beslissing uitdrukkelijk is geconfronteerd met een andere zienswijze op de betekenis van of de toepasselijkheid van de van belang zijnde wettelijke voorschriften. En dat zal dikwijls het geval zijn indien voorafgaand aan het beroep op de administratieve rechter ... de beslissing op een bezwaarschrift ... genomen werd.’’

De door Van Buuren geanalyseerde jurisprudentie is voortgezet in HR 24 februari 1984, NJ 1984, 669 met noot J.A. Borman⁵, overwegende (onder 3.6, 4e al.):

‘’Nu de gemeente ... zich ervan bewust was althans had moeten zijn dat zij met haar aanzeggingen ... afweek van een recente beslissing van de Afd. rechtspraak, en geen redenen heeft aangevoerd, waarom te verwachten zou zijn dat de Afd. rechtspraak haar bij die beslissing ingenomen standpunt zou verlaten of in dit geval anders zou oordelen, behoort de door haar ... in het leven geroepen onzekerheid voor haar rekening te komen.’’

(zie voor beschouwingen en gegevens de conclusie van mijn ambtgenoot Franx, onder 2). Borman annoteert (onder 2, blz. 2304):

‘’Aansprakelijkheid voor de gevolgen van haast niet te voorkomen uitleggingsfouten bij het besturen is ... voor de administratie het schrikbeeld, niet het dragen van de consequenties van te vermijden onzorgvuldigheid.’’

2.9. Het hiervóór onder 2.3–8 gezegde samenvattend, betoog ik, dat een na bezwaar of in beroep te hoog bevonden belastingaanslag tot schadevergoeding verplicht, indien voldaan is aan alle elementen die naar stellig recht in art. 1401 BW besloten zijn. 's Hofs beperking tot kwade trouw en ernstige zorgeloosheid gaat mij te ver.

2.10. De hiervóór onder 2.1 geëxcerpeerde overweging heeft echter een keerzijde:

‘’De Staat heeft ... betoogd dat ... er geen goede grond is om verschil te maken tussen ... aanslagen die berusten op een onjuiste interpretatie door de fiscus van de belastingwetgeving, en aanslagen die berusten op een uitvoeringsregeling die in strijd is met een hogere regeling ... er (is), naar het oordeel van het hof, wel een verschil ... De wetgever behoeft zich ... slechts met de redactie van een regel bezig te houden en hij behoeft zich niet in te laten met de vaststelling van de soms ingewikkelde feiten en omstandigheden die vereist zijn voor de toepasselijkheid daarvan, en aan de produkten van die arbeid kunnen en mogen dan ook hoge eisen worden gesteld. Dit brengt mee dat, indien de wetgever enen regeling geeft die in strijd is met een bestaande regel van hogere orde, hem hiervan een verwijt gemaakt kan worden en hij, als aan de voor een onrechtmatige daad gestelde eisen is voldaan, de daardoor geleden schade diende te vergoeden.’’

2.11. HR 12 juni 1925, NJ 1925, 929, overwoog,

‘’dat ... het opkomen tegen de wettigheid van de verordening niet te scheiden is van het opkomen tegen de toepassing van de verordening op den aangeslagene, omdat de onverbindbaarheid der verordening toch slechts is de grond, waarop de aangeslagene zich richt tegen den met toepassing der verordening opgelegden aanslag; ... dat hij, die de verbindbaarheid der verordening, waarop de aanslag rust, bestrijdt, en deswege de onverschuldigdheid der belasting, waarvoor hij is aangeslagen, staande houdt, weliswaar als grond voor zijn bezwaar de ongeldigheid der verordening aanvoert, doch metterdaad zijn bezwaar tegen de wettigheid van den aanslag richt, zoodat ..., waar ... de rechter zich op grond van artikel 15 (INV) terecht onbevoegd verklaarde om kennis te nemen van den aanslag, hij zich ook daarom had te onthouden van een onderzoek, of de aanslag op eene wettige verordening berust’’

(in gelijke zin HR 27 februari 1924, NJ 1924, 289; zie voorts HR 6 mei 1925, 756, inzake onverschuldigde betaling).

2.12. HR 24 januari 1969, NJ 1969, 316 met noot H. Drion⁶, overwoog,

‘’dat de Staat onrechtmatig handelt indien een Staatssecretaris, orgaan van de Staat, door een (daad van materiële wetgeving) een verbod stelt op ... een handeling die ingevolge een bepaling van de Grondwet niet mag worden verboden; dat geen rechtsregel de toepasselijkheid van art. 1401 B.W. op de uitvaardiging van een dergelijke (regeling) uitsluit, beperkt of aan nadere vereisten onderwerpt, en ook de aard van de wetgevende functie van de overheid niet meebrengt dat art. 1401 bij onrechtmatig gebruik daarvan niet of slechts beperkt van toepassing zou kunnen zijn’’.

Drion annoteert (onder 3, blz. 884),

‘’dat een goede afbakening tussen regel (materiele wetgeving) en beschikking niet is te geven.'

Dat een als materiele wetgeving bedoelde regeling op grond van haar strijd met een hogere regeling een tot schadevergoeding verplichtende onrechtmatige daad kan zijn, is ook aanvaard in HR 6 mei 1983, NJ 1984, 361 met noot M. Scheltema⁷, inzake een Curaçaose verordening. Scheltema annoteert:

‘’Uit het arrest volgt ... wellicht, dat niet steeds het vaststellen van een onverbindende regeling een onrechtmatige daad oplevert’’.

HR 1 juli 1983, NJ 1984, 360 met noot M.S.⁸, overwoog:

‘’een ... verbod ..., daartoe strekkende dat de Staat zich ... heeft te onthouden van gedragingen die op de werking van (prijzenbeschikkingen) zijn gegrond, ... is in beginsel niet ongeoorloofd. (Het) zal echter in beginsel slechts in aanmerking komen, indien de beschikking ... onmiskenbaar onverbindend is, zodat van de betrokkenen, mede in verband met de daarvan voor hen te verwachten schade, niet kan worden gevergd dat zij zich naar de voorshands onmiskenbaar onrechtmatige uitvoering daarvan richten.’’

Scheltema annoteert, dat

‘’daden van wetgeving veelal niet (meer) in een andere categorie geplaatst kunnen worden dan andere overheidsbesluiten, ... dat het onderscheid vervliegt bij wetgeving door bestuursorganen’’.

2.13. De hiervóór onder 2.11–12 weergegeven reeksen arresten maken duidelijk, dat het onderscheid tussen daden van materiele wetgeving en administratiefrechtelijke beschikkingen zoals belastingaanslagen uit een oogpunt van de kwalificatie als tot schadevergoeding verplichtende onrechtmatige daad in beginsel irrelevant is.

2.14. 's Hofs motivering, waarom het onderscheid voor de thans aanhangige zaak wel van betekenis kan zijn, overtuigt mij niet. De tabel afvalwatercoëfficiënten, behorende bij het UVR, zou welhaast gebruikt kunnen worden als een schoolvoorbeeld van een geval waarin de wetgevende Kroon zich moest ‘’inlaten met de vaststelling van soms ingewikkelde feiten en omstandigheden’’.

Vergelijkbare door de belastingrechter onverbindend bevonden daden van materiële wetgeving treft men aan in de jurisprudentie over de heffing van de gemeentelijke onroerend-goedbelastingen naar de oppervlaktemaatstaf (zie HR 18 januari 1984, BNB 1984/78 met noot Hofstra). Vergelijk voorts HR 23 januari 1985, BNB 1985/145 met noot F.W.G.M. van Brunschot (de verbindendheid van een ministeriële regeling hangt af van de verhouding tussen reiskosten binnen een afstand van 10 km en reiskosten tussen Rhoon en Rotterdam).

2.15. Uit het vorenstaande volgt, dat het middelonderdeel terecht opponeert tegen 's Hofs overweging, maar dat zulks niet tot cassatie kan leiden, nu het Hof een en ander doet uitmonden in de juiste overweging, dat de Staat, als door een daad van materiele wetgeving van een zijner organen aan de voor een onrechtmatige daad gestelde eisen is voldaan, de daardoor ontstane schade moet vergoeden.

2.16. Derhalve faalt het middelonderdeel.

3.1. Middelonderdeel 2 houdt in, dat de Kroon

‘’niet telkens in haar activiteiten (behoort) te worden belemmerd door de mogelijkheid van schadevergoedingsacties, wanneer zij aanleiding vindt in het algemeen belang daden van wetgeving uit te vaardigen, die de belangen van particulieren kunnen aantasten’’.

3.2. Van Buuren, t.a.p., nr. 1.8.4.2, behandelt de vraag,

‘’of de onrechtmatigheid in administratiefrechtelijke zin ook leidt tot de conclusie van onrechtmatigheid in civielrechtelijke zin. Dat laatste behoeft om twee redenen niet steeds het geval te zijn.

3.3. Van de door Van Buuren beschreven verschillen is in het thans aanhangige geval geen sprake. Het is niet twijfelachtig, dat de regeling waarop het UVR gebaseerd is, mede de strekking heeft de belangen van de heffingsplichtigen te beschermen. En de onrechtmatigheid in administratiefrechtelijke zin berustte in dit geval niet op strijd met algemene beginselen, maar op strijd met de wet.

3.4. Ten betoge, dat er in dit geval van verschil sprake zou zijn, beroept de Staat zich op de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG).

HvJ EG 25 mei 1978, Jurisprudentie 1978, blz. 1209⁹, overwoog (‘’Ten aanzien van het recht’’, onder 5),

‘’dat ... de beginselen die in de rechtsstelsels der lidstaten de aansprakelijkheid van de overheid beheersen voor de door normatieve handelingen aan particulieren toegebrachte schade ... weliswaar van Lid-Staat tot Lid-Staat aanzienlijk verschillen, doch dat men toch kan vaststellen dat de normatieve handelingen, waarin keuzen van economisch beleid zijn weergegeven, slechts bij uitzondering en in bijzondere omstandigheden tot aansprakelijkheid van de overheid leiden; dat deze restrictieve opvatting wordt verklaard door de overweging dat de wetgevende macht, zelfs ingeval de geldigheid van haar handelingen aan rechterlijke toetsing is onderworpen, niet telkens in haar voorbereidingen mag worden belemmerd door de mogelijkheid van schadevergoedingsacties, wanneer zij aanleiding heeft, in het algemeen belang normatieve maatregelen te nemen, die de belangen van particulieren kunnen aantasten’’;

(onder 6)

‘’dat in een normatief kader ... dat wordt gekenmerkt door de uitoefening van een voor de uitvoering van het gemeenschappelijke landbouwbeleid onontbeerlijk ruime discretionaire bevoegdheid, de Gemeenschap ... slechts aansprakelijk kan worden gesteld, indien de betrokken instelling de grenzen harer bevoegdheden klaarblijkelijk ernstig heeft miskend’’

(zie voorts HvJ EG 5 december 1979, Jurisprudentie 1979, blzz. 3497 en 3583¹⁰, vergelijk nog HvJ EG 17 december 1981, Jurisprudentie 1981, blz. 3211).

Aan de hand van hetzelfde criterium werd wel tot schadevergoeding besloten in HvJ EG 4 oktober 1979, Jurisprudentie 1979, blzz. 2955, 3017 en 1091.

Zie over een en ander W. van Gerven, SEW, januari 1976, jaargang 24, blzz. 2 e.v.; P.J.G. Kapteyn en P. VerLoren van Themaat, Inleiding tot het recht van de Europese Gemeenschappen, 3e druk, 1980, blz. 206; T. Heukels, AA, mei 1983, jaargang 32, blz. 417 e.v.

Schermers, t.a.p., blz. 36, wijst erop, dat de door het HvJ EG geconstateerde beginselen ook in Nederland gelden, te weten voor wetten in formele zin, zodat de Europese jurisprudentie zich wel laat verenigen met de Nederlandse jurisprudentie die ik hiervóór onder 2.12 vermeldde.

3.5. Ik meen ook, dat bij afweging van de beleidsvrijheid die de Kroon behoeft bij de haar opgedragen wetgeving in materiele zin, tegen de rechtsbescherming van de burger tegen de schade die hij lijdt doordat zij de haar gestelde wettelijke grenzen overschrijdt, de rechtsbescherming moet prevaleren.

Overheidsbevoegdheden zijn er om gehanteerd te worden en soms kunnen zij niet ongebruikt gelaten worden. Maar dat is geen vrijbrief om de schade, ontstaan door de uitoefening van vermeende bevoegdheden, die later blijken niet te bestaan, voor rekening van de gelaedeerde te laten.

3.6. Derhalve faalt middelonderdeel 2.

4.1. Het Hof heeft aangaande een beroep van de Staat op verschoonbare dwaling overwogen (onder 9, blz. 7),

‘’dat de Staat, bekend met de toentertijd op dit gebied bestaande gegevens, als bij uitstek deskundige op dit gebied, redelijkerwijs de omstandigheden op grond waarvan de Hoge Raad ... de coëfficiënt ... verbindende kracht heeft ontzegd had behoren te onderkennen, althans de gebreken van die coëfficiënt had behoren te voorzien’’.

Het Hof adstrueert deze overweging met gegevens uit de hiervóór onder 1.2. vermelde procedure.

4.2. De toenmalige advocaat-generaal Berger betoogde in zijn conclusie voor HR 24 januari 1969, NJ 1969, 316 (blz. 883):

‘’De Overheid, die zelf de burger tegemoet treedt met de onmogelijke fictie: ‘’Een ieder wordt geacht de wet te kennen’’, kan geen aanspraak op bijzondere consideratie maken, indien schuld aan wetskennis ter beoordeling staat. Wanneer de Overheid door het gebruikmaken van haar verordenende bevoegdheid de wet schendt, impliceert dit, behoudens zeer bijzondere omstandigheden, de schuld van het orgaan... De Overheid dient, wanneer er redelijke twijfel aan de rechtmatigheid ener verordening bestaat, de voorgenomen maatregel achterwege te laten en zo zij die niettemin neemt, het risico van hare onverbindendheid te dragen ... Nu het Hof feitelijk en derhalve in cassatie onaantastbaar ... de schuld van de Staatssecretaris ten dezen heeft vastgesteld, volgt daaruit diens aansprakelijkheid en deswege die van de Staat.’’

Drion, t.a.p., annoteert (onder 7):

‘’Wellicht vreesde men dat de HR de schuldvraag als een feitelijke zou beschouwen. Maar er zijn genoeg voorbeelden van uitspraken waarin hij het antwoord op de vraag wel in cassatie toetsbaar achtte. ... Met het Hof 's-Gravenhage 16 dec. 1965, N.J. 1967, 63 zou ik de mogelijkheid van de verschoonbare rechtsdwaling bij de Staat niet bij voorbaat uit willen sluiten, maar redelijke twijfel is daarvoor niet voldoende: zeker de overheid hoort bij de mogelijkheid van twijfel voor eigen risico te dwalen over de wetmatigheid van haar optreden.’’

4.3. HR 15 juni 1979, NJ 1980, 261 met noot Scheltema, overwoog (blz. 790, Ad 2):

‘’Het Hof heeft de afwezigheid van schuld aan de kant van de gemeente ... verworpen met een beroep op hetgeen (volgt): ‘’Op (de) datum waarop ... de bouwvergunning feitelijk is afgegeven, was de gemeente bekend met de ... visie welke later door de Kroon is bevestigd. Bij het bestaande verschil van inzicht ... had de gemeente voor zoveel nodig goedkeuring aan GS dienen te vragen en kan zij zich bij gebreke daarvan niet op afwezigheid van schuld beroepen.’’ Deze overweging ... geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting’’.

4.4. HR 30 januari 1981, NJ 1982, 55, overwoog (onder 5, blz. 169, rechterkolom):

‘’omdat de Welstandscommissie zich in haar advies niet had beperkt tot de welstandsaspecten van het bouwplan was het op zijn minst aan gerede twijfel onderhevig of de raad dit advies wel mocht volgen; daarop wees een van de raadsleden in de raadsvergadering; door desalniettemin de gronden van het advies ... te bezigen als grond voor de weigering van de aanvrage heeft de gemeenteraad zich welbewust blootgesteld aan de kans dat deze weigeringsgrond rechtens onjuist zou zijn, gelijk inderdaad het geval is. (Het Hof) geeft door in deze omstandigheden schuld aan te nemen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.’’

4.5. Het hiervóór onder 2.8 geciteerde arrest betreft een situatie waarin de overheid afweek van de jurisprudentie van de administratieve rechter die zij kende, althans had moeten kennen. Van Buuren gaat in het hiervóór onder 2.8 geciteerde betoog verder door ook reeds een bij bezwaar naar voren gebrachte zienswijze als een voldoende waarschuwing te beschouwen.

4.6. In het onderhavige geval gaat het echter om een wetsuitlegging die de Kroon bij de uitvaardiging van de algemene maatregel van bestuur niet onder ogen had gezien en die ook niet van de zijde van [A] tegenover het Hoofd was voorgedragen.

4.7. Niettemin heeft het Hof met klem van redenen overwogen, dat de Kroon zich van de discrepantie tussen haar besluit en de grenzen van haar wettelijke bevoegdheid bewust had moeten zijn. Een dergelijke vaststelling achteraf heeft uiteraard haar specifieke bezwaren, maar zij is inherent aan het probleem, dat in 1984 moet worden vastgesteld, of er in 1970 een verschoonbare rechtsdwaling is geweest. Naar het mij voorkomt, heeft het hof overtuigend gemotiveerd, dat en waarom de Kroon in 1970 ten minste twijfel had moeten koesteren aan de rechtsgeldigheid van de vaststelling van de coëfficiënt, en dat is voldoende om het beroep op verschoonbare rechtsdwaling te verwerpen.

4.8. Nu zijn er wel aanwijzingen, dat Uw Raad de schuldvraag volledig toetst indien alle relevante feiten in cassatie vaststaan (vergelijk de conclusies van mijn ambtgenoten Franx voor HR 26 november 1982, NJ 1983, 269, onder 3, en mevrouw Biegman-Hartogh voor HR 11 november 1983, NJ 1984, 331, onder 4; ‘’Onrechtmatige Daad I (C.H.M. Jansen), nr. 187), maar, naar het mij voorkomt, is in ieder geval bij de beoordeling achteraf, of een overheidsorgaan in verschoonbare rechtsdwaling verkeerd heeft, het desbetreffende oordeel zo zeer verweven met de feiten en omstandigheden van het geval, dat in cassatie volstaan moet worden met de toetsing, of de rechter die over de feiten oordeelt, bij een juiste rechtsopvatting tot zijn oordeel heeft kunnen en mogen komen (vergelijk nog HR 13 februari 1981, NJ 1981, 441 met noot C.J.H. Brunner, met de conclusie van de toenmalige advocaat-generaal Haak).

4.9. Op grond van het hiervóór onder 4.7–8 betoogde meen ik dat middelonderdeel 3 niet tot cassatie kan leiden.

5.1. De Staat heeft aangevoerd, dat [A] de schade had kunnen voorkomen door uitstel van betaling te vragen. De discussie tussen de partijen daarover heeft voornamelijk betrekking gehad op de vraag, of dat uitstel, zo het gevraagd was, al dan niet verleend zou zijn.

Min of meer los daarvan heeft de Staat nog aangevoerd (conclusie van dupliek in eerste aanleg, onder 4.4, blz. 8 v.): [A]

‘’heeft mogelijk zelf getwijfeld aan de juistheid van haar standpunt. Dat zou kunnen verklaren waarin zij geen uitstel van betaling heeft gevraagd. Immers, als ([A]) door de belastingrechter in het ongelijk was gesteld, had zij over de bedragen waarvoor uitstel verleend zou zijn, moeten betalen de rentepercentages vastgesteld overeenkomstig art. 17 Invorderingswet en wellicht vond ([A]) lenen aantrekkelijker.’’

5.2. De Rechtbank heeft overwogen (blz. 7):

‘’De (Leidraad Invordering) bepaalt weliswaar enerzijds, dat in het algemeen op verzoeken om uitstel van betaling gunstig kan worden beschikt, doch stelt daarvoor anderzijds de (voorwaarde) dat er geen sterke aanwijzingen moeten zijn dat het bezwaar-, beroep- of verzoekschrift in hoofdzaak ongegrond is of enkel is ingediend om betalingsfaciliteiten te krijgen. De Rechtbank acht het te dezen niet gerechtvaardigd, dat de benadeelde ... haar schadevergoeding geheel of ten dele zou kunnen worden ontzegd door haar te verwijten ..., dat zij heeft nagelaten de schadetoebrenger ... te verzoeken van schadetoebrengende handelingen jegens haar af te zien, nog daargelaten, dat, gezien de houding van (de Staat) in de zogenaamde correctiefactorprocedure ... en het feit, dat (de Staat) in die procedure tot tweemaal toe door het Gerechtshof te 's-Gravenhage in het gelijk is gesteld, te verwachten was, dat (de Staat) op een verzoek van ([A]) om uitstel van betaling geoordeeld zou hebben dat er sterke aanwijzingen waren dat het verzoek casu quo de bezwaren van ([A]) in hoofdzaak ongegrond waren’’.

5.3. In hoger beroep heeft de Staat blijkens de Memorie van grieven, onder 3, blz. 4, alle verweren uit de eerste aanleg gehandhaafd. Ook de Curatoren hebben blijkens de Memorie van antwoord, onder 6, blz. 3, al het in eerste instantie aangevoerde in hoger beroep overgenomen.

Uitdrukkelijk is op het punt van het uitstel in het appelstadium alleen gediscussieerd over de haalbaarheid ervan.

5.4. Het Hof heeft zich met de geciteerde overweging van de Rechtbank verenigd en daaraan toegevoegd (onder 10, blz. 8),

‘’dat [A] weliswaar verplicht was haar schade te beperken, maar dat dit niet wil zeggen dat zij dit nu ook op de meest zuinige wijze moest doen. Daar [A] in redelijkheid — mede gezien de houding van de Staat, die tot deze langdurige procedure geleid heeft — kon besluiten op de geldmarkt te lenen, kunnen de daaraan verbonden kosten als te vergoeden schade worden beschouwd.’’

5.5. Middelonderdeel 4 culmineert in de stelling:

‘’Van een heffingsplichtige mag worden verwacht dat hij, wanneer hij van mening is dat een te hoge aanslag wordt opgelegd en zich deswege in bezwaar of beroep voorziet, de nodige stappen onderneemt om tot tijdelijke opschorting van de betalingsverplichting te geraken, zeker nu een verzoek om uitstel van betaling in een dergelijk geval gebruikelijk is.’’

5.6. Gegeven het bestaan van de hiervóór onder 2.6 aangeduide administratieve regeling, zou het tegenstrijdig zijn uit de omstandigheid, dat de fiscus op een bezwaar afwijzend beslist en zich in beroep tegen het standpunt van de appellant verweert, af te leiden, dat hij ook wel het uitstel van betaling zou weigeren: een dergelijk beleid zou de gehele regeling illusoir maken.

De Rechtbank heeft intussen, zij het in een overweging die geformuleerd is als ten overvloede gegeven, nader aangegeven, waarom zij uit de door de Staat in de hiervóór onder 1.2 vermelde procedure ingenomen houding, in verband met andere gegevens, afgeleid heeft, dat het uitstel, indien gevraagd, zou zijn geweigerd.

5.7. Het Hof voegt daar het een en ander aan toe, waarin ik een reactie lees in het bijzonder op het hiervóór onder 5.1 geciteerde uit de Conclusie van dupliek van de Staat.

5.8. HR 21 november 1940, NJ 1941, 425 met noot P. Scholten, betrof de schade, geleden door iemand die in verband met het tijdelijke gemis van een hem door wanprestatie van zijn wederpartij onthouden auto, een andere auto had gehuurd,

‘’dat (niet) afdoende is, dat op den duur het huren van een andere auto veel hogere uitgaven vergt dan het aanschaffen van een auto in huurkoop, daar de ... getroffen maatregel moet beoordeeld worden niet naar hetgeen achteraf bezien de goedkoopste weg ware geweest, doch naar den toestand, waarin (de schuldeiser) zich bevond, toen hij door (de wanprestatie) in de noodzakelijkheid kwam tijdelijk in het gemis te voorzien’’.

Scholten annoteert (onder 1, blz. 613):

‘’In het onderhavige geval beslist de H.R., dat wanneer de crediteur van elders tracht te voorzien in het door de wanprestatie ontstane gemis, dat daarbij de goedkoopste methode heeft te kiezen. ... de vraag of de goedkoopste weg is gekozen, moet worden beoordeeld aan de hand van het subjectief inzicht van den crediteur op het moment waarop hij de keus deed. Zoolang hij daarbij slechts subjectief te goeder trouw is te werk gegaan, zal hem van de gedane keuze geen grief gemaakt kunnen worden.’’

5.9. Naar het mij voorkomt, geldt het zojuist gezegde evenzeer voor schadevergoeding wegens onrechtmatige daad.

5.10. Derhalve is, op zichzelf beschouwd, niet juist, 's Hofs overweging, dat [A] niet verplicht was de schade op de meest zuinige wijze te beperken. Indien de gelaedeerde het in zijn macht heeft, de schade te beperken of te voorkomen, moet hij op het tijdstip waarop hij daartoe maatregelen moet nemen, de maatregel kiezen die, naar de beoordeling op dat tijdstip, de schade het meest beperkt. Gelezen in verband met hetgeen volgt, en met de stelling van de Staat waarop de overweging reageert, komt het mij echter voor, dat het Hof het niet anders bedoeld heeft: beoordeeld naar het tijdstip waarop [A] besloot de belastingaanslagen te betalen, kon zij, met inachtneming van haar proceskansen en van de hoogte van de bij verschillende opties te betalen interest, redelijkerwijs besluiten tot lenen en betalen.

5.11. Ik meen derhalve, dat 's Hofs overwegingen, als een geheel beschouwd, de beslissingen kunnen dragen en dat het hof ook op dit punt het stellige Nederlandse recht niet geschonden heeft.

5.12. Derhalve faalt middelonderdeel 4.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,