Parket bij de Hoge Raad, 17-06-1988, AC3786 AG5891, 13.311

Mr. Asser

Conclusie inzake:

tegen:

Westland/Utrecht Hypotheekbank NV

Edelhoogachtbaar College,

1.2. Op 17 april 1980 heeft eiser tot cassatie onder 1 — [eiser 1] — bij verweerster tot cassatie — de WUH — een aanvraag ingediend voor een hypothecaire geldlening van ƒ 265.000,-. Bij die aanvraag was een door [eiser 1] ingevulde en ondertekende gezondheidsverklaring van dezelfde datum gevoegd. Op de gezondheidsvraag e. in het aanvraagformulier ‘’Lijdt u of hebt u geleden aan stoornissen/afwijkingen van hart en/of bloedvaten, van de stofwisseling (b.v. suikerziekte) (enz.)’’ heeft [eiser 1] met ‘’neen’’ geantwoord. In de gezondheidsverklaring heeft [eiser 1] eveneens ‘’neen’’ geantwoord op de vraag of hij leed aan (onder meer) suikerziekte (vraag 5 onder b).

1.3. Naar aanleiding van deze aanvraag hebben partijen bij notariële akte van 2 juni 1980 een overeenkomst gesloten, waarbij de WUH aan [eiser 1] en eiseres tot cassatie onder 2 — [eiseres 2] — een hypothecaire geldlening tot genoemd bedrag heeft verstrekt. Op deze overeenkomst zijn van toepassing de ‘’Algemene Bepalingen voor kwijtschelding van hypothecaire geldleningen’’ van de WUH, die betrekking hebben op het verlenen van kwijtschelding door de WUH van een schuld krachtens geldlening bij overlijden of algehele blijvende arbeidsongeschiktheid van in casu [eiser 1]. In art. 5 lid 1 van deze Algemene Voorwaarden staat onder meer:

‘’kwijtschelding vindt niet plaats indien de comparant (dat is [eiser 1]): a. onware verklaringen heeft afgelegd of onjuiste gegevens heeft verstrekt in het door hem ondertekende hypotheekaanvraagformulier, in de door hem ondertekende gezondheidsverklaring of bij de medische keuring’’.

1.4. [eiser 1] is arbeidsongeschikt in de zin van deze Algemene Bepalingen geworden en heeft samen met [eiseres 2] bij dagvaarding op verkorte termijn van 26 mei 1982 de WUH gedagvaard voor de Amsterdamse Rechtbank met een vordering tot veroordeling van WUH om de genoemde hypothecaire schuld kwijt te schelden. De WUH verweerde zich in deze, verder ook te noemen eerste procedure met te stellen dat op grond van art. 5 van genoemde Algemene Bepalingen geen kwijtschelding behoefde plaats te vinden omdat [eiser 1] in de gezondheidsverklaring ten onrechte (onder meer) niet heeft vermeld dat hij lijdt aan suikerziekte, wat hem sinds 1976 bekend is. Bij tussenvonnis van 29 september 1982 oordeelde de rechtbank het van beslissende betekenis of [eiser 1] heeft geweten of heeft kunnen begrijpen dat de WUH, indien zij ervan op de hoogte zou zijn geweest dat [eiser 1] (onder meer) reeds sedert 1976 leed aan suikerziekte, de onderhavige overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben willen sluiten. Zij was van oordeel dat [eiser 1] zulks niet behoefde te weten noch te begrijpen, indien juist is dat — wat [eiser 1] en [eiseres 2] gesteld hadden — de bij hem in 1976 geconstateerde suikerziekte zo licht was, dat hiervoor geen medische behandeling noch medicijnen noodzakelijk waren en slechts een beperkt dieet behoefde te worden gevolgd om gewichtsafname te verkrijgen, waarna volgens de hem behandelende arts deze ziekte weer zou verdwijnen. [eiser 1] en [eiseres 2] kregen van de rechtbank alsnog de gelegenheid — die hun wegens het bref-délai-karakter van die procedure had ontbroken — bij akte bewijsstukken over te leggen ter staving van wat zij hadden gesteld omtrent (onder meer) de genoemde suikerziekte. Bij akte na interlocutoir vonnis hebben [eiser 1] en [eiseres 2] een aantal medische verklaringen overgelegd.

1.5. Kort nadat die akte was genomen ging de WUH van dit tussenvonnis in hoger beroep bij het Amsterdamse Hof. Zij kreeg gelijk. Het hof vernietigde bij arrest van 26 mei 1983 het vonnis en wees de vordering af. Het oordeelde, kort gezegd, dat het door de rechtbank aangelegde criterium onjuist was, omdat voorwaarde voor het recht op kwijtschelding was dat [eiser 1] in het aanvraagformulier en de gezondheidsverklaring geen onware verklaringen had afgelegd of onjuiste gegevens verstrekt en dat hiervan wel sprake was zodat die voorwaarde niet vervuld was, nu [eiser 1] nagelaten had (onder meer) de hem bekende suikerziekte te vermelden. Daarop liet het hof de volgende rechtsoverweging (4.5) volgen, die thans een belangrijke rol speelt:

‘’Indien de aandoening of ziekte zo onbeduidend zouden zijn geweest dat [eiser 1] bij de beantwoording van de vragen redelijkerwijs niet had behoeven te bedenken dat zij behoorden tot de ziekteverschijnselen waarnaar hem werd gevraagd, dan zou Westland Utrecht zich misschien niet te goeder trouw op eerderbedoelde bepaling mogen beroepen. Uit de medische verklaringen die ten processe zijn overgelegd blijkt echter dat vooral de suikerziekte waaraan [eiser 1] leed en nog lijdt geenszins onbetekenend was’’.

1.6. Dit arrest is in kracht van gewijsde gegaan.

1.7. Bij dagvaarding van 26 maart 1984 hebben [eiser 1] en [eiseres 2] het thans gevoerde geding ingeleid voor de Amsterdamse Rechtbank. Zij vorderden opnieuw veroordeling van de WUH tot kwijtschelding van de hypothecaire schuld en thans ook terugbetaling van een bedrag ƒ 130.000,- dat zij aan de WUH — onder protest — hadden voldaan uit de opbrengst van inmiddels door hen verkocht verhypothekeerd onroerend goed.

1.8. Bij conclusie van antwoord² heeft de WUH onder meer gesteld dat in het arrest van 1983 is uitgemaakt dat [eiser 1] en [eiseres 2] geen beroep op kwijtschelding konden doen omdat [eiser 1] zijn suikerziekte niet had vermeld bij de beantwoording van de vragen in de voor de hypothecaire geldlening in te dienen aanvraagformulieren en dat zij, nu dat arrest gezag van gewijsde had gekregen, niet ontvankelijk dienden te worden verklaard.

1.9. Na verder debat heeft de rechtbank bij vonnis van 23 oktober 1985 ten aanzien van het beroep van de WUH op het gezag van gewijsde van het arrest van 1983 en de daaruit voortvloeiende niet ontvankelijkheid van [eiser 1] en [eiseres 2] geoordeeld (r.o. 3):

‘’In beginsel is juist dat een goede procesorde zich verzet tegen het herhalen van een vordering met een zelfde strekking tegen een zelfde wederpartij.

Hierover zou slechts anders kunnen worden gedacht, indien eisers in het onderhavige geding feiten en omstandigheden hebben aangevoerd waarmee het hof bij het geven van zijn beslissing indertijd geen rekening heeft kunnen houden’’.

De rechtbank heeft vervolgens onderzocht of van zodanige feiten en omstandigheden gesproken kon worden naar aanleiding van de stelling van [eiser 1] en [eiseres 2] ‘’dat uit nieuwe medische informatie is gebleken dat de suikerziekte waarvoor [eiser 1] indertijd een arts raadpleegde, een lichte vorm van diabetes is, die — zou [eiser 1] hiervoor dieet zijn gaan houden — bij een bevolkingsonderzoek niet zou zijn gevonden’’ (r.o. 4). Daartoe beriepen [eiser 1] en [eiseres 2] zich op twee door hen overgelegde brieven van de arts [betrokkene 1] te Dalfsen van 25 november 1983 en 7 februari 1984. Daaromtrent heeft de rechtbank vervolgens overwogen (r.o. 7–9):

‘’7. In de voor het hof gevoerde appelprocedure werden door eisers — toen gedaagden in hoger beroep — overgelegd verklaringen van de internist [betrokkene 2] (…), van de zenuwarts [betrokkene 3] (…) en van de huisarts [betrokkene 4] (…).

1.10. Van dit vonnis gingen [eiser 1] en [eiseres 2] in hoger beroep bij het Hof te Amsterdam. Bij memorie van antwoord heeft de WUH van haar kant incidenteel hoger beroep ingesteld met de volgende grief:

‘’Ten onrechte heeft de Rechtbank incidenteel geintimeerden in hun vordering niet niet-ontvankelijk verklaard’’.

1.11. Het hof gaf bij arrest van 23 oktober 1986 wederom de WUH gelijk en wel door de incidentele grief gegrond te achten, op grond daarvan het vonnis (behoudens voor wat betreft de kostenveroordeling) te vernietigen en [eiser 1] en [eiseres 2] alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen.

1.12. [eiser 1] en [eiseres 2] hebben tijdig cassatieberoep tegen dit arrest ingesteld met twee middelen, die elk zijn opgebouwd uit een aantal onderdelen. Bij antwoord heeft de WUH geconcludeerd tot verwerping, waarna partijen haar standpunten schriftelijk hebben toegelicht.

2.1. Alvorens op de middelen in te gaan zou ik in het algemeen een paar opmerkingen willen maken over het gezag van gewijsde dat in dit geding zo'n centrale plaats inneemt³.

2.2. ‘’1. Beslissingen aangaande de rechtsbetrekking in geschil, vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, hebben in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht.

aldus het eerste en derde lid van het op 1 april j.l. van kracht geworden art. 67 Rv, dat het recht dat voordien op basis van art. 1954 BW was ontwikkeld beoogt weer te geven⁴. Niet aanstonds is duidelijk wat wordt bedoeld met ‘’beslissingen aangaande de rechtsbetrekking in geschil’’. In de MvT⁵ wordt dit met onder meer het volgende toegelicht:

‘’De onduidelijke inhoud van artikel 1954 (dezelfde zaak en dezelfde oorzaak) heeft in de loop der jaren geleid tot de jurisprudentie van de Hoge Raad ingevolge waarvan een beroep op het gewijsde in een later geding geoorloofd is indien het alles beheersende geschilpunt hetzelfde is, onverschillig of wat geëist wordt hetzelfde is. In overeenstemming daarmee verleent het eerste lid van artikel 67 bindende kracht aan beslissingen aangaande rechten of verplichtingen van partijen voor zover zij aan de conclusies van het vonnis, waarvan het gezag wordt ingeroepen, ten grondslag lagen’’.

Even verder⁶ wordt daar gezegd:

‘’Het gezag van gewijsde kan door de betrokken partijen worden ingeroepen in een ander geding, aan hetwelk geheel of ten dele dezelfde rechtsbetrekking te gronde ligt als waarover het gewijsde zich heeft uitgesproken. Beroept de gedaagde er zich op dat hetzelfde op dezelfde gronden wordt gevorderd, dan volgt op deze zgn. exceptie van gewijsde zaak afwijzing van de eis’’.

In zijn annotatie onder HR 15 februari 1963, NJ 1964, 423 schrijft Veegens naar aanleiding van de toelichting van de Staatscommissie op het door haar ontworpen art. 67⁷:

‘’Blijkens de toelichting heeft de Staatscommissie de tegenwoordig heersende opvatting in de wet willen vastleggen. Zij geeft de jurisprudentie van de H.R. aldus weer, dat het ‘’alles beheersende gezichtspunt’’ in beide gedingen hetzelfde moet zijn. Inderdaad wordt het identiteitscriterium in het arrest van 19 nov. 1926 (…), NJ 1927, (lees:) 1426 (E.M.M.) met deze woorden omschreven. In een vroeger arrest van 30 juni 1916 (…), NJ 1916, 859 heet het de ‘’vraag, waardoor beide gedingen worden beheerst’’.

Deze toelichting zou misverstand kunnen wekken. Er is geen grond onherroepelijk besliste punten, die niet alles beheersend zijn, van het gezag van gewijsde uit te zonderen, b.v. het rentepercentage van een bij vonnis geconstateerde geldlening. Latere arresten spreken dan ook van de ‘’vraag’’ die tevoren beslist is, H.R. 29 april 1926 (…), N.J. 1926, 1061 (P.S.) en 31 oktober 1930 (…), N.J. 1931, 13 (P.S.) en van de ‘’rechtsverhouding’’, H.R. 6 april 1951, N.J. 1952, no. 28 en 30 mei 1952, N.J. 1953, no. 406, of de ‘’rechtsbetrekking’’ die het onderwerp van het geschil heeft gevormd, H.R. 14 dec. 1955, N.J. 1956 no. 211, en bovenstaand arrest. Zij omvat alle beslissingen over rechtsvragen, die de rechter heeft moeten nemen om de hem voorgelegde vordering te berechten, Asser-Anema-Verdam, 5de druk, blz. 347’’.⁸

Ik zou hier nog aan toe willen voegen dat in HR 11 mei 1939, NJ 1939, 979 (EMM) wordt gesproken van ‘’geschilpunten welke in dat (vorige; A.) geding tot beslissing zijn gekomen’’.⁹ In zijn Gezag van gewijsde zegt Veegens¹⁰ over de objectieve omvang van het gezag van gewijsde dat dit toekomt aan die gedeelten van de inhoud van het vonnis waarin de rechter aan bepaalde feiten bepaalde rechtsgevolgen heeft verbonden. In zijn samenvatting¹¹ formuleert hij het zo:

‘’Gezag van gewijsde is inherent aan alle proces- en materieelrechtelijke beslissingen die noodzakelijk zijn ter bepaling van de concrete rechtsverhouding van pp. en het dictum dragen’’.

2.3. Wanneer ik mij nu verder beperk tot het vonnis waarbij een vordering is afgewezen dan komt de vraag op of de eiser zijn vordering opnieuw kan instellen. Hier raken wij o.m. de kwestie of een algemeen beginsel in ons procesrecht is te vinden dat inhoudt een verbod van herhaling, de regel ‘’ne bis in idem’’. Of naast het gezag van gewijsde zo'n regel bestaat is omstreden. Sommigen¹² zien voor die regel geen bestaansreden, anderen¹³ juist wel, terwijl weer anderen¹⁴ ‘’ne bis in idem’’ een uitdrukking achten van de zogenaamde negatieve werking van het gezag van gewijsde. Ik stip deze discussie slechts aan omdat in de conclusie van antwoord in eerste aanleg naast het uitdrukkelijk beroep op het gezag van gewijsde aan de regel ‘’ne bis in idem’’ wordt gerefereerd.

2.4. Tenslotte nog dit. Wat mr Lely op blz. 8 en ook blz. 15 van zijn schriftelijke toelichting schrijft kan de indruk wekken dat in het geval dat een vordering bij gebrek aan bewijs is afgewezen, volgens Veegens¹⁵ een nieuwe vordering kan worden ingesteld als nieuw bewijsmateriaal ter beschikking komt. Veegens bestrijdt dit echter t.a.p., waar hij zegt:

‘’Door een afwijzend vonnis wegens gebrek aan bewijs wordt met het gezag van gewijsde vastgesteld dat de beweerde rechtsverhouding op de aangevoerde gronden niet bestaat. Dezelfde rechtsverhouding kan wederom worden beweerd op andere gronden. Ook hier kan een impliciete beslissing in het eerste vonnis voorkomen.

Abstract-logisch zou kunnen worden gesteld dat alleen een onbewezenverklaring van het beweerde recht door het bijgebrachte bewijsmateriaal is uitgesproken en bijgevolg een herhaalde vordering steunende op nieuwe bewijsmiddelen kan worden toegelaten. Praktisch-juridisch gaat dit niet aan, omdat op deze wijze van het gezag van gewijsde niets zou overblijven’’.

Het lijkt me van belang dit te signaleren omdat [eiser 1] en [eiseres 2] nu juist het onderhavige geding zijn aangevangen omdat zij menen over nieuw ‘’bewijsmateriaal’’ te beschikken.

2.5. In r.o. 4.2 aanhef en laatste alinea van het thans bestreden arrest heeft het hof overwogen dat de onderhavige kwijtscheldingsvordering bij zijn eerder arrest is afgewezen op de grond dat

‘’vooral de suikerziekte waaraan [eiser 1] leed geenszins zo onbetekenend was, dat Westland Utrecht zich niet te goeder trouw op eerderbedoelde bepaling (dat is art. 5 lid 1 van de Algemene Bepalingen) zou mogen beroepen’’.

2.6. In r.o. 4.3 geeft het hof het geschilpunt weer dat in de onderhavige procedure door [eiser 1] en [eiseres 2] aan de orde was gesteld¹⁶, nl. de vraag of de suikerziekte zo onbeduidend was dat [eiser 1] bij de beantwoording van de vragen van de gezondheidsverklaring redelijkerwijs niet had behoeven te bedenken, dat deze behoorde tot de ziekteverschijnselen, waarnaar hem werd gevraagd en de WUH daarom handelt in strijd met de goede trouw, indien het beroep op art. 5 van de Algemene Bepalingen wordt gehandhaafd.

2.7. Het ging aldus om letterlijk dezelfde vraag als het hof in r.o. 4.5 van zijn arrest van 1983 had behandeld. Het komt mij voor dat [eiser 1] en [eiseres 2], door de formulering van het hof in de dagvaarding over te nemen ook juist die vraag in dit geding ter beoordeling hebben willen voorleggen.

2.8. Het hof heeft in r.o. 4.4 van het thans bestreden arrest geoordeeld dat [eiser 1] en [eiseres 2] de WUH niet nogmaals in rechte kunnen betrekken terzake van dezelfde vordering waarover reeds onherroepelijk te hunnen nadele is beslist, zulks met beoordeling van dezelfde geschilpunten zoals de graad van beduidendheid van de suikerziekte waaraan [eiser 1] leed. Op grond hiervan oordeelt het hof in r.o. 4.5 de incidentele grief gegrond.

2.9. Middel I nu berust, als ik het goed zie, kort gezegd op de stelling dat het beroep van de WUH op het arrest van 1983 in het kader van het incidenteel appel een beperkte strekking had, aangezien de WUH slechts van beslissende betekenis wilde doen zijn of al dan niet nieuwe feiten waren aangevoerd waarmee het hof destijds geen rekening had kunnen houden, nu de WUH zich met dit door de rechtbank gehanteerde criterium verenigde.

2.10. Het lijkt me dat het hof het beroep van WUH op het gezag van gewijsde van het arrest van 1983 niet in die zin heeft opgevat. Het hof was kennelijk van oordeel dat de WUH, naast wat zij ter toelichting van haar incidentele grief had aangevoerd in het bijzonder aangaande het door de rechtbank gebezigde criterium, haar beroep op het gezag van gewijsde zoals bij antwoord in eerste aanleg gedaan, handhaafde. Dat is niet onbegrijpelijk als ik zie dat in het begin van de toelichting van de incidentele grief¹⁷ wordt gesteld dat de WUH in eerste instantie vóór haar overige weren had aangevoerd dat en waarom [eiser 1] en [eiseres 2] in hun vorderingen niet kunnen worden ontvangen. Bovendien luidde de incidentele grief algemeen en werd ook in het incidenteel appel de niet-ontvankelijkverklaring gevorderd.

2.11. Het middel mist dus feitelijke grondslag en moet reeds daarom falen.

2.12. Middel II gaat naar ik meen van een onjuiste opvatting uit omtrent het gezag van gewijsde. Het berust op de stelling dat in beide zaken het ‘’alles beheersende’’ geschilpunt identiek moet zijn. Voorzover het middel aldus ervan uitgaat dat alleen gezag van gewijsde bestaat op het belangrijkste geschilpunt maar niet ook met betrekking tot andere geschilpunten die aan de orde zijn gekomen en waarvan de beslissing mede de uitspraak draagt, berust het op een onjuiste rechtsopvatting, naar uit wat ik hierboven heb betoogd moge blijken.

2.13. Maar afgezien daarvan, in beide zaken was zeker het ‘’alles beheersende geschilpunt’’ de vraag of de WUH zich terecht beriep op art. 5 van de Algemene Bepalingen. In het kader daarvan zijn in de eerdere zaak een aantal stellingen behandeld, waaronder het punt dat thans ook weer in dat zelfde kader aan de orde is gesteld. Het ‘’alles beheersende geschilpunt’’ is in beide zaken dus identiek. Het lijkt me dat dit uit het oog wordt verloren door de steller van het middel. De onderdelen 1 t/m 9 falen daarom.

2.14. De onderdelen 10 en 11 stranden omdat de lezing die het hof in r.o. 4.2 geeft van zijn beslissing in r.o. 4.5 van het arrest van 1983, nl. dat het daar overwogene een geschilpunt behandelde dat in dat geding aan de orde was en de beslissing in dat arrest droeg niet onbegrijpelijk is in het licht van met name de stukken uit de eerste zaak¹⁸ en in cassatie niet met vrucht worden bestreden¹⁹.

2.15. De onderdelen 12 en 13 falen. Het ontgaat mij wat in de onderhavige zaak het rechtens relevant verschil is tussen een beroep op een bepaling en de handhaving van dat beroep.

2.16. Nu geen van beide middelen slaagt bereik ik de volgende conclusie.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,