Parket bij de Hoge Raad, 14-04-1989, AD5725 AG6048 AN0368, 13.822

Mr. Mok

Conclusie inzake:

DE STAAT (Ministeries van Onderwijs en Wetenschappen en van Landbouw en Visserij)

tegen

Inhoud

1.1. Inzet van het geding

1.2. Samenvatting relevante inhoud van de wet

1.3. Totstandkoming van de wet

1.4. Inhoudelijke beoordeling van de wet

2.1. Initiële eis

2.2. Vonnis

2.3. Rechtsmiddelen

2.3.1. Sprongcassatie

2.3.2. Hoger beroep

2.4. Principaal cassatieberoep

2.5. Incidenteel cassatieberoep

3.1. Art. 120 Gw. en voorlopers

3.1.1. Voor 1983

3.1.2. De herziening van 1983

3.2. Art. 94 Gw. en voorlopers

3.3. Kern en consequenties van het systeem

3.4. Naar een ander systeem?

4.1. Algemeen

4.2. De wet in formele zin

4.2.1. Inleiding

4.2.2. De Grondwetsherziening van 1983

4.2.3. Voor- en tegenstemmen

4.2.4. Het arrest-landbouwvliegers

4.2.5. Contra legem-toepassing van algemene rechtsbeginselen

4.3. Grondwet en algemene rechtsbeginselen

4.4. Slotsom

5.1. Inleiding

5.2. Totstandkoming

5.3. Strekking

5.4. Rechterlijke toetsing wetgeving Rijksdelen

5.4.1. Grondslag

5.4.2. Statuutsbepalingen

5.4.2.1. Art. 49

5.4.2.2. Art. 43

5.4.3. Literatuur

5.4.4. Rechtspraak

5.4.5. Grondwetsherziening 1983

5.4.6. Beoordeling

5.4.7. Slotsom

6.1. Betekenis in het algemeen

6.2. Betekenis in het Statuut; de Grondwet van 1948

6.3. Slotsom

9.1. Algemeen

9.2. Gelijkheidsbeginsel

9.3. Willekeur

9.4. EVRM

9.5. Verdragsbepalingen inzake onderwijs

9.6. Slotsom

Edelhoogachtbaar college,

1.1. Inzet van het geding.

‘’Dit is niet de zaak van het Statuut. Dit is de zaak van tienduizenden studenten wier toekomst op het spel staat.’’ Aldus een citaat uit de pleitnotities van een van de raadslieden van de Landelijke Studentenvakbond en [verweerster 2] (hierna tezamen aan te duiden als: verweerders).

‘’Harmonisatiewet’’ is de bijnaam van de wet van 7 juli 1988 tot wijziging van de Wet op het wetenschappelijk onderwijs, de Wet op het hoger beroepsonderwijs, de Wet op de studiefinanciering en van nog enkele andere wetten¹.

Deze wet bracht o.m. wijziging in de totale duur gedurende welke een student die een tweede studie is begonnen aanspraak heeft op bepaalde, hierna (nummer 1.2.) te behandelen, financiële faciliteiten.

Waar het op neerkomt is dat studenten die aan een tweede studie waren begonnen voordat de Harmonisatiewet in werking trad, gedurende een kortere tijd op die faciliteiten kunnen rekenen dan het geval was toen zij hun tweede studie aanvingen.

In het hierboven opgenomen citaat spreekt de eerste raadsman van verweerders van ‘’tienduizenden studenten’’. Elders in hun pleitnotities spreken beide raadslieden van verweerders van ‘’35 000 studenten’’. Dat getal moet op een schatting berusten, hetgeen blijkt uit de notities van het pleidooi dat de raadsman van verweerders in cassatie heeft gehouden voor de president van de rechtbank. Hij heeft zich gebaseerd op het totaal aantal studenten (in ronde cijfers begroot op 350.000) en daarvan heeft hij eenvoudig tien procent genomen.

Waarom juist tien procent is niet geheel duidelijk, maar het doet er ook weinig toe. Naar het mij voorkomt wordt de problematiek niet anders, of het nu om 1.000, 10.000, 35.000 of 70.000 studenten gaat.

1.2. Samenvatting van de relevante inhoud van de wet.

De faciliteiten waarvan hierboven sprake was houden in dat men kan worden ingeschreven als ‘’voltijds’’ student voor een collegegeld van (thans) ƒ 1.750,- per jaar en dat men aanspraak heeft op studiefinanciering volgens de wet.

Een student wiens wettelijke studietijd verstreken is kan worden ingeschreven als ‘’auditor’’; hij moet dan een collegegeld betalen van (thans) ƒ. 2.450,- per jaar en hij heeft geen aanspraak op studiefinanciering.

Zoals gezegd hield de Harmonisatiewet een verslechtering in van de positie van de studenten die een tweede studie zijn begonnen. De normale maximale inschrijfduur als student (met faciliteiten) bedroeg en bedraagt zes jaar. Wanneer men voorheen binnen hetzelfde ‘’subsysteem’’ (HBO of WO) een tweede studie begon, kon de maximale studieduur met één jaar worden verlengd. Begon een student een tweede studie bij het andere subsysteem (eerste studie HBO, tweede studie WO, of omgekeerd) dan werden de jaren van de eerste studie niet meegeteld.

Volgens de nu geldende regeling (gewijzigd op grond van de Harmonisatiewet) is in beginsel de totale inschrijfduur als student (met faciliteiten) aan HBO en WO tezamen zes jaar, ongeacht of men een of meer studies volgt of heeft gevolgd.

Er is in één overgangsregeling voorzien. Zij die een studie in een van beide subsystemen met een diploma hebben beëindigd en in het studiejaar 1987/1988 bezig waren met een tweede studie in het andere subsysteem, krijgen voor die tweede studie in totaal vier jaar om als student ingeschreven te zijn.

De steen des aanstoots is het ontbreken van meer overgangsbepalingen ten gunste van hen die aan een tweede studie bezig waren toen de Harmonisatiewet tot stand kwam.

1.3. Totstandkoming van de wet.

In zijn pleidooi voor de Hoge Raad heeft de eerste raadsman van verweerders een waar requisitoir gehouden tegen de wijze waarop de Harmonisatiewet tot stand is gebracht. Hij heeft erop gewezen dat, juist op het punt waarom het in deze procedure gaat, het oordeel van zowel adviesorganen als de Onderwijsraad en de Raad van State, als dat van beide Kamers der Staten Generaal afwijzend was. De bewindslieden hebben echter door het uitoefenen van sterke politieke druk hun voornemens weten door te zetten.

Verweerders hebben niet met zoveel woorden betoogd dat, gezien de geschetste gang van zaken, de wijze van totstandkoming van de wet als ongrondwettig moet worden bestempeld. Ook al zou dit de strekking van hun betoog zijn, dan zou de rechter daaraan geen consequenties kunnen verbinden. In het Nederlandse staatsbestel staat het volgen van de grondwettige procedure bij de totstandbrenging van een wet in formele zin niet ter beoordeling van de rechter².

1.4. Inhoudelijke beoordeling van de wet.

De eerste raadsman van verweerders is in zijn pleidooi voor de Hoge Raad niet alleen van leer getrokken tegen de wijze van totstandkoming van de Harmonisatiewet, maar ook tegen de inhoud en bedoeling daarvan.

De genoemde pleiter heeft gesproken over de slechte kwaliteit van de wet als wetgevingsprodukt (I.1.), het onrechtvaardige karakter van de wet (I.2.–I.6.), het oneconomische karakter daarvan (m.n. XII.7.) en over het doel van het veilig stellen van de politieke toekomst van de minister van Onderwijs en Wetenschappen (II.3.).

Volgens art. 11 Wet AB mag de rechter in geen geval de innerlijke waarde van de wet beoordelen. Het is een veel gesmade bepaling, waarvan wij al als student hebben geleerd dat er niet staat wat men denkt dat er staat³. Indien dit wetsartikel echter iets te betekenen heeft (en ik meen dat dit het geval is), dan is het dat de rechter zich te onthouden heeft van de beoordeling van de rechtvaardigheid of van het economisch karakter, dan wel van het politieke doel van een wet.

Het gaat hier om een ander probleem dan dat van de toetsing van de wet in formele zin. Het verbod van beoordeling van de innerlijke waarde van een wet geldt voor de wet in materiële zin. De rechter mag een lagere wet toetsen op eventuele strijd met hogere (geschreven en soms ongeschreven) rechtsregels, maar ook bij lagere wetten mag hij niet treden in de innerlijke waarde daarvan, in de hier aangeduide zin.

2.1. Initiële eis.

Op 25 juli 1988, een drietal weken na de aanvaarding van het voorstel van de Harmonisatiewet door de Eerste Kamer, maar nog voordat deze wet in het Staatsblad was verschenen, hebben de Landelijke Studentenvakbond en een zevental studenten de staat in kort geding gedagvaard voor de president van de rechtbank in Den Haag.

De eis luidde dat de president de staat zou bevelen eisers ook na de inwerkingtreding van de Harmonisatiewet en de daarbij tot stand te brengen wetswijzigingen studiefinanciering te blijven verstrekken. Voorts werd geëist dat de president de staat zou bevelen de nieuwe wetsbepalingen inzake de beperking van de totale studieduur voor hen die een tweede studie waren begonnen⁴ niet toe te passen op eisers en evenmin op al diegenen die in het studiejaar 1987/1988 aan een instelling van wetenschappelijk onderwijs of hoger beroepsonderwijs, dan wel aan de Open Universiteit waren ingeschreven en voor wie gold dat hun eerder binnen het hoger onderwijs genoten onderwijsjaren of delen daarvan door de inwerkingtreding van de nieuwe wetsbepalingen, anders dan voorheen, wel zouden meetellen voor de berekening van de maximale inschrijvingsduur.

Deze eisen steunden op de volgende gronden:

2.2. Vonnis.

Bij vonnis van 11 augustus 1988⁶ heeft de president toetsing van de wet in formele zin aan (ongeschreven) algemene rechtsbeginselen afgewezen. Vervolgens overwoog de president dat art. 49 van het Statuut aan toetsing van de (Nederlandse) wet in formele zin aan het Statuut niet in de weg staat. Zou de rechter een toetsingsrecht niet erkennen, dan zou een machtsvacuüm ontstaan waarin het Statuut niet tot leven komt (r.o. 8.4).

De president heeft voorts overwogen het aannemelijk te achten dat art. 43 van het Statuut de overheid van de landen van het koninkrijk ook bindt tegenover hun burgers (r.o. 9.2) en derhalve rechtstreekse werking heeft.

Een en ander heeft de president ertoe gebracht de aangevallen bepalingen van de Harmonisatiewet te toetsen aan het in art. 43 Statuut opgenomen rechtszekerheidsbeginsel. Hij is tot de bevinding gekomen dat het door die wet niet eerbiedigen van de rechten van studenten die in het vorige studiejaar al met een tweede studie bezig waren, in strijd met het in art. 43 Statuut neergelegde rechtszekerheidsbeginsel en derhalve onrechtmatig is.

De president heeft de Staat verboden de hierboven (voetnoot 4) genoemde wetsartikelen alsmede art. 9, lid 5, van de Wet op de Studiefinanciering toe te passen op studenten die in het studiejaar 1987/1988 als student aan een instelling van hoger onderwijs waren ingeschreven en voor wie thans geldt dat hun eerder binnen het hoger onderwijs genoten onderwijsjaren (of delen daarvan) meetellen voor de berekening van de maximale inschrijvingsduur, terwijl dit onder de oude wetgeving niet zo was. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.3. Rechtsmiddelen.

2.3.1. Sprongcassatie.

De Staat heeft tegen het vonnis van de president beroep in cassatie ingesteld. Dit beroep steunt op art. 398, aanhef en onder 2°, Rv., de zgn. sprongcassatie⁷.

Uit de overeenkomst van sprongcassatie die, zoals de wet eist⁸, schriftelijk is vastgelegd en met bijbehorende correspondentie is overgelegd, blijkt dat die overeenkomst is aangegaan binnen de appeltermijn⁹.

Het cassatieberoep is in elk geval tijdig ingesteld. Buiten beschouwing kan blijven of voor de instelling van sprongcassatie tegen een vonnis in kort geding de zes-wekentermijn van art. 295, lid 4,, Rv. per analogiam geldt, dan wel de normale drie-maandentermijn van art. 402, lid 1, Rv.¹⁰.

Ik acht het beroep ontvankelijk.

2.3.2. Hoger beroep.

De Staat heeft tevens hoger beroep ingesteld, doch alleen voor wat betreft de niet in de sprongcassatie betrokken partijen. De landsadvocaat heeft bij pleidooi medegedeeld dat dit beroep wordt aangehouden in afwachting van het arrest van de Hoge Raad.

2.4. Principaal cassatieberoep.

Het door de Staat aangevoerde (principaal) middel van cassatie bestaat uit vijf onderdelen. Deze bevatten alle rechtsklachten; in onderdeel 4 is tevens een motiveringsklacht vervat.

Het principale middel keert zich in al zijn onderdelen tegen verschillende aspecten van de door de president verrichte toetsing van bepalingen in de Harmonisatiewet aan het Statuut en tegen de daaraan door de president verbonden gevolgtrekkingen.

2.5. Incidenteel cassatieberoep.

Verweerders hebben incidenteel beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van een middel, dat uit twee onderdelen bestaat, die zich beide keren tegen de beslissing van de president volgens welke een wet in formele zin, met inbegrip van de daaraan verbonden overgangsrechtelijke regels, door de rechter niet getoetst mag worden aan (ongeschreven) algemene rechtsbeginselen, i.h.b. het rechtszekerheidsbeginsel.

Het incidenteel beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal cassatieberoep gegrond wordt bevonden.

Ondanks dit voorwaardelijke karakter zal ik hierna het incidentele middel als eerste behandelen, omdat ik meen dat dit de verste strekking heeft. Zou nl. blijken dat het incidentele middel gegrond is en voorts dat de Hoge Raad in dat geval de zaak zelf zou kunnen afdoen door te beslissen wat de president had behoren te beslissen, dan zou behandeling van het principale middel verder overbodig zijn.

3.1. Art. 120 Gw. en voorlopers.

Bij de grondwetsherziening van 1848 is een bepaling, nl. die van art. 115, lid 2, die luidde: ‘’De wetten zijn onschendbaar’’ tot stand gebracht. De bepaling is vernummerd bij de grondwetsherzieningen van 1887, 1922, 1938 en 1953. Laatstelijk droeg zij het artikelnummer 131 (lid 2). Bij de algehele grondwetsherziening van 1983 is art. 131, lid 2, vervangen door het huidige art. 120.

Over het beginsel van de onschendbaarheid der wetten zei de memorie van toelichting bij het ontwerp van de grondwetsherziening van 1848¹¹

‘’Zij plaatst de wet boven alle bedenking; zij waarborgt haar tegen alle aanranding zoowel van de uitvoerende en regterlijke magt (…)’’.

De formulering ‘’De wetten zijn onschendbaar’’ stamt uit 1848, maar het daarmee uitgedrukte beginsel al uit 1814¹².

De opportuniteit van het verbod van rechterlijke toetsing van de wet in formele zin is door de jaren heen enigszins omstreden geweest. Tegenstanders waren bijv. Thorbecke, Opzoomer en Krabbe¹³. Buijs¹⁴ heeft beklemtoond dat men in de regel geen vrijbrief mocht zien om ongrondwettige wetten te maken. Het gaat er alleen om of de controle van de grondwettigheid door de wetgever zelf dan wel door de rechter wordt verricht. Voor beide systemen achtte hij wel iets te zeggen, hoewel hij tenslotte om redenen van rechtszekerheid een voorkeur voor het geldende systeem leek te hebben:

‘’Staan de waarborgen voor eene deugdelijke verklaring van de Grondwet, welke de wetgevende en rechterlijke macht aanbieden, ongeveer gelijk, dan is het belang van de rechtszekerheid een argument dat krachtig komt pleiten voor handhaving van het thans geldende beginsel. Hoezeer de gevoelens over de grondwettigheid van eene wet kunnen uiteenloopen, leeren de beraadslagingen van onze Staten-Generaal, want bij wetten van eenigen omvang is het meer regel dan uitzondering, dat tegen sommige van hare bepalingen grondwettige bezwaren worden aangevoerd. Openbaart datzelfde verschil van inzicht zich ook bij de rechterlijke macht — en waarom zou dat niet het geval zijn? — dan zullen allerlei uitspraken de kracht van allerlei wetten komen verzwakken. Wel zal de Hooge Raad ten slotte eenheid brengen in die verscheidenheid, maar tot zoo lang blijft de onzekerheid voortduren, terwijl ook na die eindbeslissing de burgers in twijfel verkeeren, hoe zij zich tegenover de veroordeelde maar toch nog altijd geldende wet hebben te gedragen.’’

Tot de twintigste-eeuwse voorstanders van het geldende systeem, behoorden Kranenburg¹⁵:

‘’Voor verschillende materies schijnt het echter wenselijk, dat de rechter zich van een beoordeling mag en moet onthouden; er zijn regelingen in de Grondwet, die het resultaat zijn van een politiek compromis (.…). Het is beter, dat de interpretatie daarvan bij de wetgever — dan bij de rechter is; men houde de rechterlijke macht zooveel mogelijk buiten de politiek. Niet omdat de Grondwet is publiek recht, is de wetgever in veel gevallen een betere uitlegger dan de rechter, maar omdat zij veel oplossingen van politieke strijd inhoudt.’’

en Van der Pot¹⁶:

‘’De bezwaren van het Amerikaanse stelsel zijn trouwens niet van belang ontbloot. Vooreerst kan het er toe leiden, dat de ongrondwettigheid van een wet eerst wordt vastgesteld, nadat zij reeds jaren lang heeft gewerkt en allerlei gevolgen heeft gehad, die dan achteraf hun rechtskarakter zouden verliezen. Bovendien betrekt het den rechter in kwesties van interpretatie van grondwetsartikelen, die veelal het resultaat zijn geweest van een politieken strijd (….)’’.¹⁷

3.1.2. De herziening van 1983.

Bij de voorbereiding van de Grondwetsherziening van 1983 is, zoals bekend, invoering van een beperkt toetsingsrecht (nl. aan in de Grondwet opgenomen grondrechten) bepleit in de ‘’Proeve’’ en in het Rapport van de Staatscommissie-Cals/Donner.

De regering heeft invoering van een dergelijk toetsingsrecht afgewezen, met inbegrip van de zgn. variant-Van Mierlo. Die variant hield in dat wanneer de Hoge Raad zou uitspreken dat de toepassing van een bepaalde wet evident in strijd met een grondrecht zou zijn, de organen van de wetgevende macht zich daarover binnen een bepaalde termijn zouden moeten beraden¹⁸.

Art. 120 van de Grondwet van 1983 is de voortzetting van de in eerdere versies van de Grondwet voorkomende regel van de onschendbaarheid van de wetten. De vraag of de nieuwe formulering betekenis heeft voor de toetsing van wetten in formele zin aan ongeschreven algemene rechtsbeginselen komt hieronder (nr. 4.2.1.) nog aan de orde.

3.2. Art. 94 Gw. en voorlopers.

Het huidige art. 94 Gw. komt in grote trekken overeen met het voordien geldende art. 66 (aangevuld met het vroegere art. 67, lid 2, voor besluiten). Beide bepalingen zijn, tengevolge van de aanneming van een amendement-Serrarens, in 1953 in de Grondwet gekomen¹⁹. De bedoeling van de invoering van deze grondwetsbepalingen in 1953 is geweest om een rechterlijk toetsingsrecht van binnenlandse wettelijke voorschriften aan rechtstreeks werkende bepalingen in verdragen en besluiten van internationale organisaties in te voeren. Dit moest, in afwijking van het toenmalige art. 131 (nu 120) Gw. ook gelden voor wetten in formele zin.

Deze uitzondering is strictissimae interpretationis:

‘’dat toch blijkens de geschiedenis van art. 66 (nieuw) met dit artikel bepaaldelijk bedoeld is den strijd te beslechten over de vraag, in hoeverre de Nederlandse rechter het Nederlands recht op strijd met het internationale recht mag toetsen, en deze toetsing uitdrukkelijk heeft willen beperken tot de gevallen van de in dat artikel vermelde zelfwerkende bepalingen van overeenkomsten; dat (….) de Hoge Raad derhalve zich niet mag begeven in de (.…) vraag, of de besluiten met het ongeschreven volkenrecht dan wel met niet 'een ieder verbindende bepalingen van overeenkomsten' in strijd zijn’’.²⁰

3.3. Kern en consequenties van het systeem.

De kern van het systeem van de ‘’onschendbare wetten’’, zoals de Grondwet dat tot 1983 uitdrukte, is dat de rechter, afgezien van uitzonderingen, wetten in formele zin niet mag toetsen aan hun verenigbaarheid met hogere rechtsregels.

Van die uitzonderingen bleek er hierboven een: die van art. 94 Gw. Of er nog andere uitzonderingen zijn, is de vraag waar het in de onderhavige procedure in wezen om draait. Die vraag komt hieronder nog aan de orde. Zoveel is echter wel zeker dat voor het bestreden vonnis in Nederland wetten in formele zin nooit door de rechter aan andere hogere rechtsregels dan verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties zijn getoetst.

Wetten in formele zin mogen niet in strijd zijn met hogere rechtsregels, zoals

Het is in het geldende systeem, zoals dat tot dusverre is opgevat, de taak van de wetgever ervoor te waken dat zulke strijd niet ontstaat. Hij, en niet de rechter, heeft hierover het laatste woord.

Er wordt wel verband gelegd tussen de afwezigheid van rechterlijke toetsing en het tweekamerstelsel²¹, maar heel duidelijk is dat niet.²²

Het gevolg van het in Nederland geldende systeem is dat voorzieningen voor toetsing van wetten ontbreken. Er is geen speciaal toetsingsgerecht en bij de samenstelling van de gewone rechterlijke macht behoeft geen rekening te worden gehouden met een politiek gekleurde taak, zoals toetsing van de wet in formele zin nu eenmaal vaak zal meebrengen (vergelijk het hierboven gegeven citaat van Buijs).

3.4. Naar een ander systeem?

Bij de grondwetsherziening van 1983 is, zoals bleek, de vraag of althans beperkte toetsing van de wet in formele zin aan de Grondwet mogelijk moest worden, uitvoerig besproken en tenslotte afgewezen. De eerste raadsman van verweerders heeft bij zijn pleidooi in cassatie nog betoogd dat er ten tijde van de behandeling in eerste lezing van die grondwetswijziging in de Tweede Kamer eigenlijk een meerderheid ten gunste van toetsing was. Wat daarvan zij, dit lijkt mij niet relevant. Niet alleen heeft de grondwetgever anders beslist, maar in de Tweede Kamer is ook geen initiatiefontwerp, amendement of zelfs maar motie ten gunste van rechterlijke toetsing ingediend, zulks in tegenstelling tot de gang van zaken bij de Grondwetsherziening van 1953.

De discussie over de wenselijkheid van rechterlijk toetsingsrecht was daarmee niet ten einde, maar deze heeft voor het geldende recht geen betekenis en kan hier daarom buiten beschouwing blijven.

Ettelijke buitenlandse voorbeelden leren dat rechterlijk toetsingsrecht zeer wel te verenigen is met een democratische rechtsstaat. Die toetsing behoeft dan echter wel enige regeling, zoals over de vragen: door wie wordt getoetst, wat wordt getoetst, waaraan wordt getoetst?

In verscheidene rechtsstelsels is voor de toetsing van wetten een speciaal rechterlijk college ingesteld, bijv. het Bundesverfassungsgericht in de Bondsrepubliek Duitsland en de Corte Costituzionale* in Italië. Dergelijke colleges kunnen met het oog op hun toetsingstaak, m.n. het politieke karakter daarvan, worden samengesteld. In de Verenigde Staten geschiedt toetsing door de gewone rechter, maar bij de samenstelling van de rechterlijke macht en zeker bij benoeming van leden van de Supreme Court, wordt met de politieke opvattingen van tot rechter te benoemen personen in sterke mate rekening gehouden.

Overgang naar een ander systeem vergt dus een daarbij passende infrastructuur. Reeds dat brengt mee dat zo'n overgang slechts langs legislatieve (constitutionele) en niet langs jurisprudentiële weg kan geschieden.

Aan deze pragmatische overweging is een principiële toe te voegen. Het spookbeeld van de ‘’dikastocratie’’²³ doemt op indien de rechter zichzelf een toetsingsrecht toekent. Hoe groot ook de vrijheid is die de rechter in onze tijd bij de toepassing en uitlegging van de wet heeft, van het verzetten van de wet (om een oud-vaderlandse uitdrukking te gebruiken dient hij zich verre te houden.

4.1. Algemeen.

Onder algemene rechtsbeginselen kan men verstaan:

‘’tendenzen, welke ons zedelijk oordeel aan het recht stelt, algemeenheden, met al de betrekkelijkheid, die dat algemene meebrengt, maar die toch niet te missen zijn.’’²⁴

De algemene rechtsbeginselen waaraan het bestuur zich ten opzichte van de bestuurden heeft te houden noemt men de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Algemene rechtsbeginselen die de wetgever in acht heeft te nemen worden wel aangeduid met termen als algemene beginselen van behoorlijke regelgeving²⁵.

Het komt voor dat algemene rechtsbeginselen worden gecodificeerd, bijv. in een verdrag of constitutie. Zij worden daarmee tot (geschreven) rechtsregels, zonder overigens hun karakter van beginsel te verliezen. Een voorbeeld is het gelijkheidsbeginsel, dat is neergelegd in art. 26 IVBPR en art. 1 Gw.

Wanneer men spreekt over de toetsing van de wet aan algemene rechtsbeginselen, dan bedoelt men daarmee gewoonlijk: aan ongeschreven algemene rechtsbeginselen. In die zin zal ik het begrip hieronder ook gebruiken.

4.2. De wet in formele zin.

4.2.1. Inleiding.

Voor toetsing van lagere wetgeving aan ongeschreven recht verwijs ik naar een eerdere conclusie en naar de aldaar en in de bijlage daarbij vermelde literatuur²⁶.

In de onderhavige zaak gaat het om de vraag of de wet in formele zin aan (ongeschreven) algemene rechtsbeginselen getoetst mag (en evt. moet) worden.

Verweerders in cassatie hebben in hun oorspronkelijke eis een dergelijke toetsing gevraagd. De president heeft deze in r.o. 7.2. van het bestreden vonnis kort en krachtig afgewezen, waarbij hij een arrest van het gerechtshof in Den Haag²⁷ heeft aangehaald.

4.2.2. De Grondwetsherziening van 1983.

Onder de Grondwetten zoals die sedert 1814, en zeker sedert 1848, golden, kon er geen twijfel aan bestaan dat de rechter de wet in formele zin niet mocht toetsen, waaraan dan ook. De wijziging van 1953, waarbij de toetsing aan verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties werd geopend, bracht daarin voor het overige geen wijziging.

Bij de Grondwetswijziging van 1983 werd echter de (taalkundig vreemde en al door Thorbecke gekritiseerde) formulering ‘’de wetten zijn onschendbaar’’ verlaten. De Grondwet zegt nu dat de rechter niet treedt in beoordeling van de grondwettigheid van wetten (in formele zin). Tekstueel is daarmee de beoordeling van overeenstemming van wetten in formele zin met algemene rechtsbeginselen niet meer uitgesloten.

Deze kwestie is bij de totstandkoming van de Grondwetsherziening besproken. In de memorie van toelichting²⁸ is gezegd:

‘’Volledigheidshalve zij nog gewezen op de opmerking van de Proeve (.…), dat, indien de wet niet 'onschendbaar' wordt verklaard, maar slechts de grondwettigheid van een wet aan het oordeel van de rechter wordt onttrokken — zoals ook het geval is bij het voorstel van de Regering — ruimte zou zijn geschapen voor de rechter, gezien de cassatiegronden van artikel 99 Wet RO met name voor de Hoge Raad, om zich te begeven in een beoordeling van het algemeen rechtskarakter van een wet. Met andere woorden: ruimte voor het onderzoek naar de vraag of een wet in overeenstemming is met algemene rechtsbeginselen, en voor een eventueel uit dien hoofde buiten toepassing laten van een wet. Wij merken echter op, dat wij met het verlaten van de huidige terminologie 'De wetten zijn onschendbaar' geenszins beogen bovenomschreven toetsingsbevoegdheid aan de rechter te geven en ook niet kunnen inzien dat dit uit de voorgestelde redactie zou zijn te lezen. Wel kunnen algemene rechtsbeginselen de interpretatie van de wet beïnvloeden.’’

In de m.v.a. aan de Tweede Kamer is daaraan, n.a.v. in het voorlopig verslag gestelde vragen, toegevoegd²⁹:

‘’Naar onze mening komt in de voorgestelde redactie van artikel 6.8.³⁰, zo beantwoorden wij een betreffende vraag van de C.D.A.-fractie, duidelijk tot uiting een verbod aan de rechter om de grondwettigheid van wetten te onderzoeken. Dit verbod is door de gebezigde woorden in artikel 6.8. zelfs pregnanter weergegeven dan door de thans in artikel 131 Grondwet gebezigde woorden: 'De wetten zijn onschendbaar'. Het artikel staat niet toe dat de rechter zich begeeft in een beoordeling van het algemene rechtskarakter van een wet.

Dat er door de thans voorgestelde redactie van artikel 6.8. zodanige ruimte voor de rechter zou zijn geschapen, gezien de cassatiegronden van artikel 99 Wet R.O., als waarop de leden aan het woord wezen, kunnen wij niet inzien. Indien artikel 6.8 kracht van wet zal hebben verkregen, is duidelijk dat de grondwetgever heeft bepaald dat de rechter zich niet in de hierboven bedoelde beoordeling mag begeven.

Op deze aangelegenheid zijn de leden van de fractie van D'66 eveneens ingegaan. Zij vroegen zich af of het niet de voorkeur verdient de passage op blz. 21 van de memorie van toelichting³¹ over de boven besproken aangelegenheid te herroepen om buiten twijfel te stellen dat de rechter zo nodig ruimte heeft een dwingend wetsvoorschrift in een concreet geval buiten toepassing te laten, wanneer het belang van een goede rechtspleging zulks vordert.

Hiertoe bestaat naar onze mening geen aanleiding. Het behoort tot het normale proces van rechtsvinding dat de rechter in een hem voorgelegd geval nagaat of een wettelijk voorschrift dient te worden toegepast. Toepassing kan achterwege blijven omdat het betreffende voorschrift strijdig is met een in de wet of in een verdrag geformuleerd algemeen rechtsbeginsel. In deze gevallen is er sprake van een toetsing, die buiten artikel 6.8 omgaat. In dit artikel gaat het uitsluitend om het verbod te treden in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten en verdragen. Het buiten toepassing laten van een wetsvoorschrift door de rechter mag niet geschieden op de grond, dat de rechter uitspreekt dat de wet ongrondwettig is. Daartegen wordt de formele wet beschermd door artikel 6.8.’’

In antwoord op vragen in het eindverslag van de Tweede Kamer stelde de Regering nog in de nota n.a.v. het eindverslag³²:

‘’De leden van de C.D.A.-fractie waren niet overtuigd van de noodzaak het beginsel 'de wetten zijn onschendbaar' zoals dat staat in artikel 131 Grondwet, pregnanter weer te geven. In dit verband wezen deze leden nogmaals op het in het voorlopig verslag gestelde met betrekking tot artikel 99 R.O. De voorgestelde tekst zou toelaten, dat de formele wetten door de rechter zouden kunnen worden getoetst aan het recht, iets dat artikel 131 Grondwet thans uitsluit.

Wij blijven aan de voorgestelde redactie de voorkeur geven, omdat zij een duidelijk voorschrift geeft aan de rechter, een voorschrift dat in het bestaande artikel 131 moeilijk is te lezen, al is het wel bedoeld. De formulering 'De rechter treedt niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten' geeft beter dan het huidige tweede lid van artikel 131 van de Grondwet de werkelijke bedoeling van het grondwetsvoorschrift weer. (….) Naar de bedoeling van de grondwetgever van 1848 heeft het voorschrift de strekking, buiten twijfel te stellen dat de beslissing van de vraag of de inhoud van de wet al of niet met de Grondwet overeenstemt, alleen aan de wetgever toekomt. Die betekenis is in het door ons voorgestelde artikel 6.8 duidelijk tot uitdrukking gebracht. Een andere betekenis dient niet aan de vervanging van de formulering 'De wetten zijn onschendbaar' gehecht te worden, met name niet de betekenis, dat de deur zou openstaan voor een toetsing door de rechter van de wet aan het recht (buiten de krachtens het voorgestelde artikel 5.2.2b nieuwe Grondwet toegelaten toetsing van de wet aan een ieder verbindende bepalingen uit internationale overeenkomsten).

Wij veronderstellen voorts, dat de aan het woord zijnde leden niet beogen voor de toekomst onmogelijk te maken, dat algemene rechtsbeginselen de interpretatie (en dientengevolge de toepassing) van de wet kunnen beïnvloeden. Dat is niet het geval bij het huidige artikel 131 Gw. en dit vloeit evenmin voort uit de redactie van het voorgestelde artikel.’’

Tenslotte citeer ik nog een uitlating van regeringscommissaris Simons bij de mondelinge behandeling van het ontwerp in eerste lezing, in antwoord op een vraag van het kamerlid Korte-Van Hemel of art. 6.8. de rechter de bevoegdheid geeft de wet aan het recht te toetsen³³:

‘’Artikel 6.8. handelt over het verbod van toetsing door de rechter, maar laat zich over die andere vraag niet uit. Het artikel spreekt uitsluitend over de grondwettigheid van de wet. Daaruit af te leiden dat de rechter de wet wél zou mogen toetsen aan het recht, gaat onzes inziens te ver. Verder wordt de verhouding tussen wet en recht zeker beïnvloed door algemene rechtsbeginselen.

Allereerst hebben deze hun werking voor de interpretatie van de wet. Dan kunnen zich gevallen voordoen — uitzonderingsgevallen — waarin zelfs een wetsbepaling op grond van algemene rechtsbeginselen door de rechter geacht wordt buiten toepassing te moeten blijven. Dat geldt thans en dat zal ook gelden bij het nieuwe artikel 6.8.; naar mijn mening niet meer, maar ook niet minder.’’

Uit bovenstaande citaten blijkt m.i. duidelijk dat de strekking van het nieuwe Grondwetsartikel 120 identiek is aan die van het voorafgaande art. 131. Er waren wel kamerleden die een ruimere toetsingsbevoegdheid, met name ook aan algemene rechtsbeginselen, wensten, maar de tegengestelde opvatting van de Regering, van wie het voorstel afkomstig was, lijkt hier doorslaggevend. Overigens heb ik niet de indruk dat de Staten-Generaal hier in meerderheid anders over dachten.

4.2.3. Voor- en tegenstemmen.

Kortmann³⁴ komt op grond van de parlementaire geschiedenis van de grondwetsherziening van 1983 tot de conclusie dat toetsing aan algemene rechtsbeginselen wel is toegestaan. Hij baseert zich daarbij op de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer, die hij echter selectief citeert. I.h.b. laat hij over art. 6.8. (131) de zin ‘’Het artikel staat niet toe dat de rechter zich begeeft in een beoordeling van het algemene rechtskarakter van een wet’’ weg. Voorts heeft hij miskend dat de zin ‘’Toepassing kan achterwege blijven omdat het betreffende voorschrift strijdig is met een in de wet of in een verdrag geformuleerd algemeen rechtsbeginsel’’, betrekking heeft op de (hierna te behandelen) contra legem-toepassing van algemene rechtsbeginselen bij de beoordeling van beschikkingen. Toetsing van de wet in formele zin van algemene rechtsbeginselen is voorts bepleit door Alkema³⁵, maar, naar het mij voorkomt, slechts de lege ferenda.

Een meerderheid van de schrijvers meent (evenals, zoals bleek, het gerechtshof in Den Haag, zie noot 27) dat bij de grondwetsherziening van 1983 niet beoogd is toetsing van de wet in formele zin aan algemene rechtsbeginselen mogelijk te maken. Daartoe behoren Van Kreveld, Van der Burg, Van Buuren, J.E.M. Polak en schrijver dezes.³⁶

4.2.4. Het arrest-landbouwvliegers.

In het eerder genoemde (zie noot 26) arrest inzake de landbouwvliegers heeft de Hoge Raad overwogen:

‘’6.1. Het tweede onderdeel stelt de vraag aan de orde of naar Nederlands recht algemeen verbindende voorschriften (wetten in materiële zin) door de rechter kunnen worden getoetst aan algemene rechtsbeginselen. Het hof heeft deze vraag, voor wat betreft voorschriften als de onderhavige, bevestigend beantwoord.

Dit antwoord — voor zover in de onderhavige zaak van belang — is in zoverre juist dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de rechter een zodanig, niet door de formele wetgever gegeven voorschrift onverbindend en in verband daarmee de vaststelling en uitvoering daarvan onrechtmatig kan oordelen op de grond dat sprake is van willekeur (….)’’.

Waar het hier om gaat zijn de woorden: ‘’niet door de formele wetgever gegeven’’. Van Buuren (t.a.p.) heeft verdedigd dat deze woorden een beperking vormen die ‘’een substantiële betekenis heeft en niet een beperking is die de Hoge Raad in een volgend arrest zou moeten laten vallen’’. Daarmee ben ik het eens. Ik lees de geciteerde woorden als een opzettelijk obiter dictum met een signaal-functie. Het is juist dat het in de zaak-landbouwvliegers niet ging om een wet in formele zin, maar om een ministeriële regeling. Ik veronderstel echter dat de Hoge Raad, indien hij zich alleen had willen beperken tot het gegeven geval, woorden als ‘’een voorschrift als het onderhavige’’ had gebruikt en niet uitdrukkelijk gewag had gemaakt van een door de formele wetgever gegeven voorschrift.

In deze opvatting is de vraag of de rechter een wet in formele zin mag toetsen aan een (ongeschreven) algemeen rechtsbeginsel al door de Hoge Raad beslist, zodat de beslissing in het bestreden vonnis terzake juist is.

4.2.5. Contra legem-toepassing van algemene rechtsbeginselen.

Namens verweerders is erop gewezen dat de rechter, m.n. de Hoge Raad, de wet in formele zin al eerder heeft getoetst aan algemene rechtsbeginselen. Daarbij is gewag gemaakt van de zgn. doorbraak-arresten van de derde kamer uit 1978 en op het arrest-Arucar van de civiele kamer uit 1986.

Hier is m.i. sprake van een misverstand. In de doorbraak-arresten³⁷ is het volgende overwogen:

‘’dat immers onder omstandigheden strikte toepassing van de wet, waaruit de belastingschuld rechtstreeks voortvloeit, in die mate in strijd kan komen met een of meer beginselen van behoorlijk bestuur, dat die toepassing achterwege dient te blijven;

dat in het algemeen de vraag onder welke omstandigheden dit laatste zich voordoet van geval tot geval moet worden beantwoord door afweging van het beginsel dat de wet moet worden toegepast tegen een of meer in aanmerking komende beginselen van behoorlijk bestuur;

dat het een beginsel van behoorlijk bestuur is dat de administratieve verwachtingen, welke zij bij een belanghebbende ten aanzien van een door haar te volgen gedragslijn heeft opgewekt en waarop deze zich in redelijkheid tegenover haar mag beroepen, honoreert.’’

Het gaat hier om toetsing van beschikkingen die in overeenstemming zijn met de wet maar in strijd met door het bestuur opgewekte verwachtingen.

Er zijn twee belangrijke verschillen met een situatie, als die welke zich in de onderhavige zaak voordoet. In de eerste plaats is er geen sprake van toetsing van de wet. Waar het om gaat is dat het bestuur het vertrouwen heeft gewekt dat een burger gunstiger zou worden behandeld dan uit de wet voortvloeit. In de tweede plaats gaat het om vertrouwen dat het bestuur, dat voor de beoordeelde beschikking verantwoordelijk is (dat kan in belastingzaken de inspecteur zijn, maar ook de bewindsman), zelf heeft gewekt. Er is nooit beslist dat ook door de wetgever gewekt vertrouwen van belang kan zijn en met name niet dat de burger bij verandering van wetgeving aan de vroegere (voor hem gunstiger) wet in rechte vertrouwen kan ontlenen.

Men mag aannemen dat de eerder weergegeven passages uit de parlementaire geschiedenis van de grondwetsherziening van 1983 (geschreven in 1980, enkele jaren na de doorbraak-arresten), waarin gesteld wordt dat de rechter in een hem voorgelegd geval kan beslissen dat een wettelijk voorschrift achterwege moet blijven omdat toepassing in strijd zou zijn met (om.) een algemeen rechtsbeginsel, op de doorbraak-arresten zijn geïnspireerd. De beslissing in het civiele arrest-Arucar³⁸ sluit hier precies bij aan. Uit de noot van Scheltema (p. 3069 sub 6) onder dit arrest citeer ik nog:

‘’De erkenning van de (echte) contra legem-toepassing van de beginselen van behoorlijk bestuur vermindert de behoefte aan een toetsing van de regelgeving zelf aan het ongeschreven recht.’’

4.3. Grondwet en algemene rechtsbeginselen.

Naar mijn mening moet art. 120 Gw. zo worden verstaan dat het de rechter niet alleen niet is toegestaan wetten in formele zin aan de Grondwet te toetsen, doch dat hij evenmin het recht heeft tot toetsing aan algemene rechtsbeginselen. Die opvatting lijkt door de Hoge Raad in het arrest-landbouwvliegers ook te zijn aangehangen.

Dit vindt ook steun in de parlementaire geschiedenis van de Grondwet van 1983. Bovendien zou niet aannemelijk zijn ‘’dat de rechter de wet aan algemene rechtsbeginselen mag toetsen, op voorwaarde dat deze niet in de Grondwet zijn opgenomen.’’³⁹

Nu zou men de tegenwerping kunnen maken dat algemene rechtsbeginselen in de hiërarchie van rechtsregels van hoger orde zijn dan de Grondwet. Lagere regels dan die beginselen zouden daarom aan de beginselen moeten worden getoetst, waarbij niet van belang is wat een van die lagere regels (de Grondwet) over toetsing zegt.

Zoals Koopmans signaleerde⁴⁰:

‘’Er is, veel sterker dan vroeger, het gevoel ontstaan dat juristen, ook als zij deel uitmaken van de overheidsorganisatie, er niet alleen maar zijn om zich met wettelijke voorschriften bezig te houden; zij beschikken, uit kracht van hun professionele tradities, over meer dan dat, vooral over rechtsbeginselen en zelfs over een zeker idee van recht waar zij, door de aard van die traditie, aan vast moeten houden. We houden ons minder bezig met 'Law in a changing society' en meer met 'taking rights seriously' (.…)’’.

Dat alles mag waar zijn, maar er zijn toch grenzen. Absolute voorrang van algemene rechtsbeginselen, ook al zijn deze ongeschreven, brengt ons terug naar het natuurrecht. Zo'n ontwikkeling moet naar mijn mening afgewezen worden. Zij is in strijd met eisen van rechtszekerheid (i.v.m. de onderhavige zaak een pikant gegeven) en in strijd met het democratisch beginsel.

In strijd met eisen van rechtszekerheid acht ik zo'n ontwikkeling omdat ongeschreven rechtsbeginselen moeilijker grijpbaar en moeilijker zichtbaar zijn dan positief recht, maar zich juist gemakkelijker lenen tot rechterlijke interpretatie en adaptatie. Hebben zulke regels een absolute gelding en een absolute voorrang, dan weten de rechtsgenoten nooit helemaal waar zij aan toe zijn.

Strijd met het democratisch beginsel acht ik aanwezig omdat in het geschetste systeem de benoemde rechter het laatste woord heeft en niet de wetgever. Bij toetsing van de wet aan de Grondwet behoudt de wetgever, in zijn gedaante van grondwetgever, de mogelijkheid zo nodig de Grondwet te wijzigen, om op deze wijze door de rechterlijke macht uitgezette lijnen terug te buigen. Bij toetsing aan algemene rechtsbeginselen, met als legitimatie die beginselen zelf, zou deze mogelijkheid afwezig zijn.

In dit verband wijs ik ook nog op de opvatting van Van Buuren⁴¹, die zegt dat rechtsbeginselen geen absolute betekenis hebben en dat bij hun toepassing en implementatie een afweging van maatschappelijke belangen moet worden gemaakt. Tot die afweging is de wetgever vanuit zijn positie beter gelegitimeerd dan de rechter vanuit diens positie.

4.4. Slotsom.

Uit het bovenstaande volgt dat naar mijn mening het (voorwaardelijk) incidentele middel, dat in zijn beide onderdelen van een andere dan de hier verdedigde opvatting uitgaat, ongegrond is.

5.1. Inleiding.

Afwijzing van het incidentele middel, zoals hierboven voorgesteld, brengt mee dat de beslissing van de president, inhoudende dat de Harmonisatiewet, althans voor zover deze studenten die aan een tweede studie waren begonnen in een slechtere positie brengt dan waarop zij mochten rekenen bij de aanvang van hun studie, in strijd is met het in het Statuut neergelegde rechtszekerheidsbeginsel, en derhalve buiten toepassing moet blijven, aan de hand van het daartegen gerichte principaal voorgestelde middel moet worden onderzocht.

Toetsing aan het Statuut van wetten van een van de rijksdelen had in de ongeveer 34 jaar dat het Statuut van kracht is, nog niet eerder plaatsgevonden. Men mag hier wel spreken van een trouvaille, een trouvaille bovendien die in elk geval effectief is gebleken om het beoogde doel te bereiken, ongeacht de uitkomst van dit cassatieberoep.

Het spreekt vanzelf dat de president van de rechtbank hier in een heel andere positie verkeert dan de Hoge Raad. De president weet nog twee rechterlijke instanties boven zich (waaraan niet afdoet dat een daarvan i.c. is overgeslagen) en kan daarom gemakkelijker een proefballon oplaten. Dat laatste geldt te sterker indien verwacht mag worden dat het oplaten van zo'n ballon een stuk maatschappelijke onrust kan wegnemen.

De positie van de Hoge Raad is daarom een heel andere, omdat zijn beslissing (hoewel het Nederlandse recht formeel het precedentstelsel niet kent) een sterke precedentwerking zal hebben. Zou de Hoge Raad beslissen in dezelfde zin als in het bestreden vonnis is geschied, dan zou een voor Nederland ongekende mogelijkheid van toetsing van wetten in formele zin zijn geopend. Een uitspraak van deze aard zou in zeer veel sterkere mate dan de eerder genoemde fiscale arresten uit 1978 aanspraak maken op het predikaat ‘’doorbraak-arrest’’.

Daarbij is nog te bedenken dat weliswaar ingrijpen van de (Rijks)wetgever door wijziging van het Statuut niet uitgesloten zou zijn, maar in de praktijk niet zeer waarschijnlijk.

Na het bekend worden van het bestreden vonnis heeft zich daarover een uitvoerige discussie ontwikkeld. Deze heeft zich ten dele in de dagbladpers afgespeeld, ten dele ook in de juridische vakpers. De ‘’sub iudice’’-regel is wel definitief ten grave gedragen, met alle voor- en nadelen van dien.

Op de achtergrond van de discussie heeft duidelijk meegespeeld of de deelnemers daaraan voor- of tegenstanders van het bestaande toetsingsverbod van de wet in formele zin zijn, terwijl ook elementen van waardering van de Harmonisatiewet waarschijnlijk een rol hebben gespeeld. Het lijkt mij daarom beter aan deze discussie voorbij te gaan. Ik volsta met het vermelden van enkele vindplaatsen⁴².

5.2. Totstandkoming.

Het Statuut, te beschouwen als een partiele dekolonisatieregeling voor Suriname en de Nederlandse Antillen, is afgekondigd bij proclamatie van 29 december 1954 (Stb. 1954, 596).

Het is later enige malen gewijzigd, o.m. in samenhang met de onafhankelijkheid van Suriname in 1975 en met de verkrijging van een zelfstandige status binnen het Koninkrijk door Aruba in 1985.

5.3. Strekking.

De strekking van het Statuut blijkt uit de preambule. De drie rijksdelen, thans Nederland, de Nederlandse Antillen en Aruba, hebben een nieuwe rechtsorde aanvaard, ‘’waarin zij de eigen belangen zelfstandig behartigen en op voet van gelijkwaardigheid de gemeenschappelijke belangen verzorgen en wederkerig bijstand verlenen’’.

Gemeenschappelijke belangen worden aangeduid als aangelegenheden van het Koninkrijk. Deze zijn, niet uitputtend, genoemd in art. 3, lid 1, van het Statuut.

Ten aanzien van Aruba zal (art. 62, lid 1) de in het Statuut neergelegde rechtsorde met ingang van 1 januari 1996 eindigen.

Volgens art. 5, lid 2, van het Statuut neemt de Grondwet de bepalingen van het Statuut in acht. Volgens art. 48 nemen de landen bij hun wetgeving en bestuur de bepalingen van het Statuut in acht. Eerstgenoemde bepaling is te beschouwen als een instructie aan de grondwetgever. Er staat geen sanctie op. De tweede bepaling is een instructie aan de wetgever en het bestuur van elk van de drie landen. Daar staat in zoverre wel een sanctie op dat volgens art. 50, lid 1, wetgevende en bestuurlijke maatregelen van de Nederlandse Antillen en Aruba, die in strijd zijn met het Statuut (en ook met een rijkswet of algemene maatregel van rijksbestuur) door de Kroon kunnen worden geschorst en vernietigd.

5.4. Rechterlijke toetsing wetgeving rijksdelen.

5.4.1. Grondslag.

In het bestreden vonnis heeft de president van de Haagse rechtbank overwogen dat het Statuut zich niet over het toetsingsrecht uitlaat. Dat geldt zijns inziens ook voor het al genoemde art. 48, evenals voor art. 49, dat luidt:

‘’Bij Rijkswet kunnen regels worden gesteld omtrent de verbindendheid van wetgevende maatregelen, die in strijd zijn met het Statuut, een internationale regeling, een Rijkswet of een algemene maatregel van Rijksbestuur.’’

Ondanks het feit dat zo'n rijkswet niet tot stand is gekomen heeft de president uit dit art. 49, vooral ook in het licht van zijn totstandkomingsgeschiedenis, afgeleid dat de rechter het recht heeft wetten (in formele zin) van elk van de rijksdelen aan het Statuut te toetsen.

Ook bij toetsing aan het Statuut doen zich de vragen voor:

Ad a.

Deze vraag zou ik als volgt willen beantwoorden: alle met rechtspraak belaste organen in een van de rijksdelen, zowel behorend tot de gewone rechterlijke macht als tot de administratiefrechtelijke macht. Wanneer een vraag van toetsing in het kader van burgerlijke of strafrechtspraak in een van de drie huidige rijksdelen aan de orde komt, kan de toetsing in laatste instantie altijd worden onderworpen aan het oordeel van de Hoge Raad; zo nodig (als geen gewone cassatie openstaat), bijv. ingevolge art. 100 Wet RO, d.m.v. cassatie in het belang van de wet.

De vraag of behalve rechterlijke organen ook bestuurlijke organen, buiten het geval van art. 50, lid 1, tot toetsing gerechtigd zouden zijn, laat ik buiten beschouwing, omdat deze vraag voor de onderhavige zaak niet van belang is.

Ad b.

De vraag wat getoetst zou kunnen worden, is m.i. niet los te zien van de strekking van het Statuut, die hierboven, aan de hand van de preambule, is weergegeven.

Ik zou deze vraag als volgt willen beantwoorden. Voor zover wettelijke voorschriften van een van de landen aan het Statuut getoetst kunnen worden, geldt dit alleen voor zulke voorschriften, die betrekking hebben op gemeenschappelijke belangen. Een andere afbakening zou in strijd zijn met het door het Statuut beoogde interne zelfstandigheid van elk van de rijksdelen.

Ad c.

De vraag waaraan eventueel getoetst kan worden, zou ik willen beantwoorden naar analogie van art. 94 Gw.: aan een ieder verbindende bepalingen van het Statuut (en mogelijk ook, maar daar gaat het hier niet om, rijkswetten en algemene maatregelen van Rijksbestuur).

Men zou ook kunnen zeggen dat wettelijke voorschriften van een van de rijksdelen alleen getoetst kunnen worden aan zulke bepalingen in het Statuut die een waarborgsom inhouden of, liever nog, aan bepalingen waaraan de burgers rechten kunnen ontlenen.

Naar mijn mening komen die bepalingen in het Statuut die kennelijk alleen zijn gericht tot de wetgevende of bestuurlijke overheid van elk van de rijksdelen niet als toetsingsnorm in aanmerking.

Hierop heeft onderdeel 2 van het principale middel betrekking. Aangezien in het bestreden vonnis is getoetst aan art. 43 van het Statuut, zal de strekking daarvan nader moeten worden onderzocht.

5.4.2. Statuutsbepalingen.

5.4.2.1. Art. 49.

Over dit artikel is in de Toelichting op het Statuut⁴³ het volgende meegedeeld:

‘’Het toetsingsrecht van de rechter ten aanzien van wettelijke maatregelen in de landen aan de regels van Rijksrecht is een aangelegenheid met verschillende facetten. Het lijkt niet raadzaam hieromtrent in het Statuut zelf te voorzien. De praktijk zal moeten leren welke voorziening of voorzieningen het meest aanbevelenswaardig zijn. Dit artikel opent de mogelijkheid, dat de Rijkswet ten aanzien van dit onderwerp regels geeft. Gedeeltelijk is thans reeds in dit onderwerp voorzien in de Grondwet, te weten voor zover het internationale regelingen betreft. Deze bepaling van de Grondwet geldt voor het gehele Koninkrijk.’’

In het voorlopig verslag van de Tweede Kamer werd de vraag gesteld:

‘’Heeft de rechter toetsingsrecht ten aanzien van wettelijke maatregelen, die in strijd zijn met het Statuut, een internationale regeling, een Rijkswet of een algemene maatregel van Rijksbestuur?

De leden, hier aan het woord, waren geneigd deze vraag bevestigend te beantwoorden. De rechter heeft volgens de Grondwet, zoals deze thans luidt, immers het toetsingsrecht, behalve wanneer dit uitdrukkelijk is verboden.’’⁴⁴

Op deze vraag antwoordde minister Kernkamp van Overzeese Rijksdelen in de memorie van antwoord:

‘’De vraag omtrent het toetsingsrecht wordt bevestigend beantwoord.’’⁴⁵

Bij de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer vroeg de heer Lemaire⁴⁶:

‘’(.…) art. 49. Deze bepaling heeft betrekking op wetgevende maatregelen in strijd met het Statuut, een internationale regeling, een Rijkswet of een algemene maatregel van Rijksbestuur. Die strijdige maatregelen zijn — zo is duidelijk — krachteloos. Op een vraag, welke ik in het Voorlopig Verslag deed opnemen, antwoordt de Regering, dat zij door de rechter kunnen worden weggetoetst. Waarom rept dan art. 49 over te stellen regels — ik citeer — ‘’omtrent de onverbindendheid’’ van die toetsbare, gebrekkige wetsprodukten? Ziehier een duister punt (…)’’.

Minister Kernkamp antwoordde⁴⁷:

‘’De geachte afgevaardigde heeft voorts gevraagd, waarom in art. 49 van het Statuut gesproken wordt van verbindendheid van wetgevende maatregelen, die in strijd zijn met het Statuut, een internationale regeling, een Rijkswet of algemene maatregel van Rijksbestuur. Wellicht ware het verkieslijker geweest te spreken van ‘’al of niet verbindendheid’’. De gekozen redactie zal echter geen misverstand veroorzaken.’’

Even later voegde de minister daaraan nog toe⁴⁸:

‘’Men vergete bovendien niet, dat het Statuut een beperkte strekking heeft. Het hoofddoel is regeling van de onderlinge verhouding in het Koninkrijk. Het komt slechts op het terrein van de staatsinrichting van de landen door enkele hoofdbeginselen vast te leggen; overigens worden de landen in de regeling van hun eigen aangelegenheden zoveel mogelijk vrij gelaten.’’

Art. 49 en hetgeen daarover tijdens de parlementaire behandeling is opgemerkt hebben destijds al aanleiding gegeven tot nogal wat commentaar en discussie. Hierop kom ik in nr. 5.4.3. terug.

5.4.2.2. Art. 43.

Over art. 43 zei de Toelichting op het Statuut (p. 15 r.k.; S & J 1–I, p. 280):

‘’De zorg voor de verwezenlijking in de landen van de fundamentele menselijke rechten en vrijheden, de rechtszekerheid en de deugdelijkheid van het bestuur is een taak van de landen. Het is echter in het belang van het Koninkrijk, dat deze taak inderdaad wordt vervuld. Het Koninkrijk moet de daarvoor geëigende maatregelen kunnen nemen, indien in een land deze rechten en vrijheden, deze rechtszekerheid en dit behoorlijk bestuur niet bestaan. Uiteraard moet bij de beoordeling van de deugdelijkheid van het bestuur volledig rekening worden gehouden met de middelen, waarover het land beschikt. Het spreekt voorts vanzelf, dat niet het te kort schieten van enig landsorgaan alleen zulk een maatregel kan medebrengen. Slechts wanneer in het land zelf geen redres van een ontoelaatbare toestand mogelijk zou blijken te zijn, kan het nemen van een maatregel in overweging komen. Een uitputtende opsomming van de maatregelen, die in aanmerking kunnen komen is niet te geven. De wijze, waarop moet worden gereageerd, hangt af van de omstandigheden. Slechts kan als algemeen beginsel worden gesteld, dat ingrijpen niet verder mag gaan dan de omstandigheden strikt noodzakelijk maken. Voorts dient, zoals reeds opgemerkt, het ingrijpen steeds gericht te zijn op zo spoedig mogelijk herstel van de normale toestand. De Landsregelingen zelf zijn voor het Koninkrijk onaantastbaar. (…)’’

De betekenis van het begrip rechtszekerheid in art. 43 Statuut komt hieronder in nr. 6.2 ter sprake.

Op te merken is overigens dat art. 43 de welhaast klassieke formulering heeft van een niet rechtstreeks werkende bepaling (‘’Elk der landen draagt zorg ...’’)48a.

5.4.3. Literatuur.

In een kort na de totstandkoming van het Statuut beschreven beschouwing schreef A.J. Haakman⁴⁹ dat de rechter zowel de Grondwet als andere wetgevende maatregelen aan het Statuut zal moeten toetsen, n'en déplaise art. 49. Hij baseerde zich daarbij op art. 5 van het Statuut. Een eerste kritische beschouwing verscheen kort daarop van de hand van Van der Hoeven⁵⁰. Hij verbaasde zich over de laconieke wijze waarop het onderwerp toetsing bij de voorbereiding van het Statuut was besproken. Hij noemde de algemene regel van het toenmalige art. 131, lid 2, Gw (thans 120 Gw) een grondbeginsel van ons staatsrecht, waarop eerst kort tevoren t.g.v. de aanvaarding van het amendement-Serrarens op behoedzame wijze een uitzondering was gemaakt. Het plotseling invoeren van het toetsingsrecht van de rechter en wellicht ook van de administratie van de wet in formele zin aan o.m. het Statuut leek hem onaanvaardbaar.

Kort daarop kwam Van den Bergh⁵¹, in krassere bewoordingen, tot eenzelfde conclusie als Van der Hoeven, maar niet geheel op dezelfde gronden. Het door minister Kernkamp aan de Tweede Kamer in de m.v.a. (hierboven geciteerde) antwoord noemde hij een ‘’departementaal ongelukje’’. In een reactie hierop concludeerde Van der Hoeven dat het voor hem hoofdzaak bleef

‘’dat de zeer reële politieke omstandigheid, dat rijkswetgever en Nederlandse (lands)wetgever in wezen samenvallen, voor Nederland ieder toetsingsrecht dient uit te sluiten — natuurlijk onverkort de overige argumenten, die tegen het toetsingsrecht pleiten.’’⁵²

De opvatting van Van den Bergh vond bestrijding bij Logemann⁵³ die overigens een genuanceerd standpunt innam. Hij stelde dat Van den Bergh er aan voorbij had gezien dat het Koninkrijk der Nederlanden in zijn nieuwe vorm geen eenheidsstaat is, maar sterk federale trekken vertoont. Wanneer de Nederlandse wetgever of grondwetgever zich zouden begeven op het gebied van de rijksaangelegenheden, dan zouden zij daarmee de medezeggenschap van de andere partners aantasten.

Ook nog in 1955 distantieerde Kranenburg⁵⁴ zich van het standpunt van Van den Bergh. Ook hij meende dat ernstige bezwaren tegen het zonder meer invoeren van het toetsingsrecht aan het Statuut, kunnen worden gemaakt. Het stellen van regels bij Rijkswet op grond van art. 49 kon daarom niet achterwege blijven. ‘’Zolang echter deze rijkswet niet tot stand is gekomen zal men niet art. 131 al. 2 bij analogie kunnen toepassen, waar men art. 49 Statuut juist heeft opgenomen, omdat men het systeem van het grondwetsartikel niet vanzelfsprekend vond.’’

In 1957 verscheen de zesde druk van het Handboek van Van der Pot. Deze auteur (p. 114) deelde het standpunt van Van den Bergh, maar niet diens argumentatie. Hij verwees naar art. 5, lid 1, Statuut volgens welk o.m. de wetgevende macht in aangelegenheden van het Koninkrijk, voor zover het Statuut hierin niet voorziet, wordt geregeld in de Grondwet van het Koninkrijk. Daarmee werd, zo meende hij, ook verwezen naar het toenmalige art. 131, lid 2, Gw. Men krijgt overigens de indruk dat Van der Pot zich in het geheel niet kon voorstellen dat binnenlandse wetten van een der rijksdelen, m.n. Nederland, aan het Statuut getoetst zouden kunnen worden.

Het eveneens in 1957 verschenen commentaar op het Statuut van Van Helsdingen⁵⁵ opende in zoverre nieuwe gezichtspunten, dat de auteur nauw betrokken was geweest bij de totstandkoming van het Statuut.

Van Helsdingen deelt o.m. het volgende mee. De Conferentie van 1948 heeft in resolutie IX als haar oordeel uitgesproken dat ter toetsing van (o.m.) landswetten een rijkshof diende te worden ingesteld.

In het ‘’Werkstuk’’ van februari 1952 was te lezen:

‘’Bepalingen van enige regeling in een der landen, die in strijd zijn met (…) het Statuut, rijkswetten of algemene maatregelen van rijksbestuur zijn niet verbindend’’.

Ter toelichting was opgemerkt dat deze bepaling de rechter de bevoegdheid gaf de daar bedoelde regelingen te toetsen.

Ter Conferentie van 1952 had over het toetsingsrecht een moeilijke gedachtenwisseling plaatsgehad. De Nederlandse delegatie was er huiverig voor daartoe strekkende bepalingen op te nemen, maar zekerheid of zij kon worden gemist bestond ook niet. En vervolgens:

‘’Geleidelijk aan won in de Nederlandse delegatie de gedachte veld dat het niet raadzaam zou zijn de gecompliceerde kwestie van het toetsingsrecht in het Statuut zelve reeds tot oplossing te brengen; doch dat het evenmin raadzaam was daarover geheel te zwijgen. Het kwam juister voor in het Statuut de mogelijkheid te openen hieromtrent regels bij rijkswet te stellen (…)

Verschil van mening bestond of de mogelijkheid van toetsing van rijkswetten aan het Statuut daarin zou zijn op te nemen. Gezien de afwijking van de Grondwetsbepalingen zou dat niet onbedenkelijk zijn.

De Nederlandse delegatie deed tenslotte het voorstel als een afzonderlijk artikel een bepaling ter zake op te nemen met de tekst van het huidige artikel 49.’’

Tijdens het overleg in de ‘’Kleine Commissie’’ is het punt wederom niet grondig doorgepraat. ‘’Het artikel werd als declaratoir gekwalificeerd; een artikel vol voetangels en klemmen.’’ Men meende dat het Nederlandse adagium ‘’de wetten zijn onschendbaar’’ niet kon gelden in geval van strijd met het Statuut. Tenslotte werd met het voorgestelde art. 49 ingestemd. Ter Conferentie van 1954 is de kwestie niet ter sprake gekomen.

5.4.4. Rechtspraak.

Door verweerders is bij pleidooi in cassatie het volgende gesteld:

‘’Overigens heeft de belastingkamer van Uw Raad al impliciet beslist dat het rechterlijk toetsingsrecht bestaat. In een arrest uit 1986 was de vraag aan de orde of de Nederlandse Wet dividendbelasting zich verdraagt met een rijkswet: de Belastingregeling voor het Koninkrijk. Hof en Hoge Raad (op dit punt geen ambtshalve cassatie) gaan er van uit dat de belastingplichtige zich kan beroepen op de BRK, ook als de Wet dividendbelasting daarvan afwijkt. Annotator Hoogendoorn gaat uitvoerig op het punt van toetsing in. Als toetsing van een Nederlandse wet aan een rijkswet mogelijk is, moet dat a fortiori gelden voor toetsing aan het Statuut (zie: art. 48 en 49 Statuut).’’⁵⁶

Het gerechtshof in Den Haag had in die zaak overwogen:

‘’dat de Wet Div. B. '65 dient te worden toegepast met inachtneming — zo nodig — van het bepaalde in art. 11 BRK.’’⁵⁷

De Hoge Raad heeft zich hier (in r.o. 4.1) achter gesteld.

M.i. is in die zaak van toetsing geen sprake. De BRK is eenvoudig toegepast op een geval waarvoor zij is bedoeld. Men zou ten hoogste kunnen spreken van het (hier) geven van voorrang aan de BRK. De grond van die voorrang blijkt echter noch uit de uitspraak van het hof noch uit het arrest van de Hoge Raad. Er zou ook sprake geweest kunnen zijn van toepassing van het lex-specialis-beginsel.

Dat annotator Hoogendoorn iets anders wil betogen kan ik in zijn noot niet lezen. Hij citeert eerst (zonder kritiek) de al genoemde slotsom in het Handboek van Van der Pot/Donner ‘’dat een beroep voor de Nederlandse rechter op het Statuut of rijkswet tegen de bepalingen van Grondwet of wet vooralsnog moet falen’’. Daar voegt hij aan toe:

‘’Kan de figuur van 'lex specialis' als oplossing fungeren? Wij mogen bedenken, dat rechtszekerheid een groter goed is dan rechtsverfijning.’’

5.4.5. Grondwetsherziening 1983.

Bij de voorbereiding van de totstandkoming van de geldende versie van de Grondwet is de toetsing van (Nederlandse) wetten in formele zin aan het Statuut ter sprake geweest bij de bespreking van de klassieke en sociale grondrechten in eerste lezing in de Eerste Kamer. Het kamerlid Voute (VVD), die namens een minderheid van zijn fractie invoering van het recht van toetsing van wetten in formele zin aan de Grondwet bepleitte, somde toen een aantal gevallen op, waarin zijns inziens reeds toetsingsrecht bestond. Daartoe behoorde toetsing van de wetten aan het Satuut en toetsing van de Grondwet aan het Statuut⁵⁸.

In zijn antwoord is regeringscommissaris Simons wel ingegaan op enkele met het Statuut samenhangende problemen (waaronder de betekenis van art. 43 van het Statuut), maar niet op de stellingen van de heer Voute inzake de bestaande toetsingsmogelijkheden⁵⁹.

5.4.6. Beoordeling.

5.4.6.1. Mede in het licht van een eerder geciteerde uitlating van minister Kernkamp bij de parlementaire behandeling van het ontwerp van het Statuut kan art. 49 worden gelezen als: ‘’Bij rijkswet kunnen regels worden gesteld omtrent de al dan niet verbindendheid van wetgevende maatregelen, die in strijd zijn met het Statuut (…)’’.

De tekst van dit artikel brengt ons overigens niet veel verder. Men kan het in redelijkheid zo lezen, dat zolang geen rijkswet als daar bedoeld tot stand is gekomen — en zo'n rijkswet is niet tot stand gekomen — wetgevende maatregelen die in strijd zijn met het Statuut desondanks verbindend zijn. Dit laatste geldt dan uiteraard onverminderd art. 50, lid 1, dat echter alleen van toepassing is (voor zover hier van belang) op wetgevende maatregelen van de Nederlandse Antillen en Aruba.

De tekst van art. 49 sluit echter ook de tegengestelde opvatting niet uit. Die tegengestelde opvatting zou men in haar meest extreme vorm aldus kunnen formuleren: zolang een rijkswet als bedoeld in art. 49 niet tot stand is gekomen, zijn wetgevende maatregelen die in strijd zijn met het Statuut niet verbindend.

Toegespitst op de situatie op dit moment (geen rijkswet als bedoeld in art. 49) en op Nederlandse wetten in formele zin, kan men zowel verdedigen dat de rechter zulke wetten aan het Statuut mag (en moet) toetsen als dit niet het geval is.

Argumenten pro toetsing zijn:

Overigens merk ik op dat het fameuze zinnetje in de m.v.a. niet per se in strijd is met de opvatting dat (in de huidige situatie) niet getoetst kan worden. Het zou ook kunnen betekenen: de rechter mag toetsen, wanneer de in art. 49 bedoelde rijkswet tot stand is gekomen en binnen de daarin uitgezette grenzen.

Indien de Hoge Raad beslist dat in de huidige situatie de wet in formele zin niet door de rechter aan het Statuut getoetst kan worden, is de discussie op dit punt, voor wat de onderhavige procedure betreft, ten einde.

Onderdeel 1 van het principale middel slaagt dan.

5.4.6.2. Er is echter ook een tussenweg. Deze houdt in dat de rechter wetten van de rijksdelen, met inbegrip van Nederlandse wetten in formele zin, aan het Statuut mag en in voorkomende gevallen moet toetsen, maar niet onbeperkt. De hierboven, in nr. 5.4.1., gestelde vragen b en c moeten eerst beantwoord worden. De tussenoplossing luidt dan: de rechter kan (en moet) daarvoor in aanmerking komende landswetten aan daarvoor in aanmerking komende Statuutsbepalingen toetsen.

Ik ga nu eerst op het laatste punt in. Onverbindendheid heeft immers alleen effect, indien de rechter deze kan vaststellen. Daartoe zal de rechter alleen kunnen komen indien een wettelijke bepaling die voor zijn beslissing van belang is, in strijd is met een Statuutsbepaling waaraan de burgers rechten kunnen ontlenen.

Onjuist lijkt mij daarom de opvatting dat de wetgevende maatregelen (van een rijksdeel) die in strijd zijn met enige bepaling van het Statuut zonder meer en altijd onverbindend zijn.

Vervolgens komt de vraag aan de orde of elke wetgevende maatregel van een van de rijksdelen, dus m.n. elke Nederlandse wet, die in strijd is met een Statuutsbepaling, waaraan de burgers rechten kunnen ontlenen, onverbindend is, althans onverbindend moet worden verklaard, althans buiten toepassing moet worden gelaten.

Ook die vraag zou ik ontkennend willen beantwoorden. Het toetsen van elke landswet aan daarvoor in aanmerking komende Statuutsbepalingen is in strijd met de strekking van het Statuut volgens welke de rijksdelen hun eigen bepalingen zelfstandig behartigen. Bepalingen in Nederlandse wetten komen derhalve alleen voor toetsing in aanmerking voor zover die wetten ‘’gemeenschappelijke belangen verzorgen’’. Ik verwijs naar wat ik hierboven (nr. 5.3.) over de strekking van het Statuut heb gesteld.

Deze laatste oplossing, waarbij de toetsing tot ‘’federale’’ belangen wordt beperkt, voorkomt ook het ontstaan van een paradoxale situatie. Sedert 25 november 1975 geldt het Statuut niet meer voor Suriname. Met ingang van 1 januari 1996 zal het Statuut niet meer gelden voor Aruba. Zouden de Nederlandse Antillen, het dan enig overgebleven rijksdeel buiten Europa, op een gegeven moment verkiezen het rijksverband te beëindigen, dan zal, naar men moet aannemen, het Statuut voor het Koninkrijk ophouden te gelden. Dat zou betekenen dat Nederland voor zuiver binnenlandse wetten in formele zin, waarbij geen federale belangen in het geding zijn, een zeker intern (binnen het Koninkrijk geldend) toetsingsrecht kent, zolang het Statuut geldt, maar terug zal keren tot het stelsel van art. 120 Gw. zodra het laatste overzeese rijksdeel de onafhankelijkheid heeft verkozen.

Beperkt men de (eventuele) toetsing tot die landswetten die gemeenschappelijke belangen raken, dan doet dit paradoxale effect zich niet voor. Van gemeenschappelijke belangen, zoals hier bedoeld, is immers slechts sprake zolang het Koninkrijksverband tussen Nederland en ten minste een van de rijksdelen overzee bestaat.

Daarmee behoeft de vraag beantwoording of de Harmonisatiewet gemeenschappelijke belangen verzorgt. Die vraag zou ik wederom ontkennend willen beantwoorden. Het gaat om het verschuldigde collegegeld voor het volgen van onderwijs aan inrichtingen van hoger onderwijs in Nederland en om de financiering van de studie aan zulke inrichtingen. Dat ook studenten uit de Nederlandse Antillen en Aruba in Nederland zulk onderwijs kunnen volgen, en dan ook voor studiefinanciering in aanmerking komen (reeds omdat zij de Nederlandse nationaliteit bezitten⁶⁰), doet aan het intern-Nederlandse karakter van de betrokken regelingen niet af.

5.4.7. Slotsom.

5.4.7.1. Naar mijn mening is toetsing van wetten in formele zin een zo ingrijpende voorziening dat daartoe welbewust en expliciet besloten moet worden. Bij het nemen van zo'n constitutioneel besluit zou dan voorts de vraag bespreking verdienen of voor de toetsing speciale voorzieningen dienen te worden getroffen, zoals de instelling van een toetsingshof. Van dat laatste is bij de voorbereiding van de totstandkoming van het Statuut ook wel eens sprake geweest, maar men heeft deze kwestie verder laten rusten.

Ik meen voorts dat er onvoldoende grond is voor de constatering dat bij de totstandkoming van het Statuut een welbewust en expliciet besluit tot toetsing van wetten aan het Statuut (en eventueel aan rijkswetten etc.) is genomen. Het probleem is onderkend en besproken, maar men krijgt toch de indruk dat men het voor zich uit heeft geschoven, resulterend in de vermelding van een speciale rijkswet in art. 49. Naar mijn mening kunnen Nederlandse wetten in formele zin daarom, zolang een rijkswet als bedoeld in art. 49 niet tot stand is gekomen, door de rechter niet aan het Statuut worden getoetst. Dat betekent dat onderdeel 1 van het middel terecht is voorgesteld.

5.4.7.2. Subsidiair ben ik van mening dat, ook al zouden Nederlandse wetten wel aan het Statuut getoetst kunnen worden, dit, gezien de strekking van het Statuut, toch alleen kan gelden voor zodanige wetten die betrekking hebben op gemeenschappelijke belangen van de verschillende delen van het Koninkrijk. De litigieuze Harmonisatiewet is niet een zodanige wet. Een klacht die hierop betrekking heeft is naar het mij voorkomt, in onderdeel 1 van het principale middel, in samenhang met onderdeel 5 daarvan, te lezen. Deze onderdelen slagen derhalve in deze subsidiaire opvatting.

5.4.7.3. Tenslotte meen ik, eveneens subsidiair, dat ook al zouden Nederlandse wetten met inbegrip van wetten in formele zin, aan bepalingen van het Statuut kunnen worden getoetst dit alleen geldt voor die bepalingen van het Statuut, waaraan de burgers rechten kunnen ontlenen. Art. 43 richt zich uitdrukkelijk slechts tot ‘’elk der landen’’. De daarin gegeven opdracht aan elk van die landen zorg te dragen voor (o.m.) de rechtszekerheid, betekent geenszins dat daarmee de rechtszekerheid een rechtstreeks werkende norm is, waaraan landswetten getoetst kunnen worden.

Daaruit volgt dat ook onderdeel 2 van het principale middel slaagt.

6.1. Betekenis in het algemeen.

Het rechtszekerheidsbeginsel wordt in Nederland wel genoemd als een van de beginselen van behoorlijk bestuur, die dan weer een verbijzondering zijn van algemene rechtsbeginselen.

De inhoud van dit rechtszekerheidsbeginsel en zijn verhouding tot het vertrouwensbeginsel staan echter niet vast. Donner⁶¹ van het beginsel van de rechtszekerheid.

Nicolai schrijft dat het inhoudelijk verschil tussen het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel niet duidelijk is⁶².

Volgens het rapport ABAR⁶³ zijn de schrijvers het niet eens over het antwoord op de vraag in hoeverre er een onderscheid moet worden gemaakt tussen het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel.

Bij Van Wijk/Konijnenbelt en Van Male⁶⁴ vindt men een indeling, waarbij het rechtszekerheidsbeginsel het vertrouwensbeginsel omvat. Tot het rechtszekerheidsbeginsel behoren dan de eis dat de wetten duidelijk moeten zijn, dat de bestaande regels worden toegepast, dat terugwerkende kracht van besluiten ten nadele van de justitiabelen verbonden is, alsmede de eis (vertrouwensbeginsel) dat burgers mogen vertrouwen op de duurzaamheid van besluiten waarvan zij afhankelijk zijn, op het nakomen van toezeggingen en op het voldoen aan verwachtingen die van overheidswege zijn gewekt.

In 't Veld/Koeman⁶⁵ menen dat het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel wel nauw verstrengeld maar toch te onderscheiden zijn. Volgens deze auteurs beoogt het rechtszekerheidsbeginsel de justitiabele duidelijkheid te verschaffen over de vraag waar hij aan toe is. Daarvan is het beginsel dat gerechtvaardigde verwachtingen moeten worden gehonoreerd, te onderscheiden.

Ik zou er van uit willen gaan dat het beginsel dat gerechtvaardigde verwachtingen behoren te worden gehonoreerd onderdeel vormt van het rechtszekerheidsbeginsel. Voorts meen ik dat er van kan worden uitgegaan dat de litigieuze bepalingen van de Harmonisatiewet inbreuk maken op door de voorafgaande wetgeving opgewekte (en dus gerechtvaardigde) verwachtingen⁶⁶.

Hieruit kunnen echter geen andere conclusies worden getrokken dan dat de wetgever, door de Harmonisatiewet vast te stellen zoals is geschied, in dit opzicht in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel heeft gehandeld.

6.2. Betekenis van het Statuut.

Art. 43 van het Statuut berust op en komt voort uit de artt. 207 en 208 van de Grondwet van 1948.

Art. 207 liep vooruit op de totstandbrenging van het Statuut en sprak over het, op de grondslag van de uitkomst van het reeds gepleegde en nog te plegen gemeen overleg met en tussen vertegenwoordigers van de bevolkingen, vestigen van een nieuwe rechtsorde ‘’een en ander onder waarborgen voor de rechtszekerheid, de fundamentele menselijke rechten en vrijheden, en deugdelijk bestuur’’. Art. 208, lid 4, bevatte een dergelijke bepaling voor de Nederlands-Indonesische Unie. Het valt op dat de gebezigde begrippen dezelfde zijn als die, welke voorkomen in art. 43 van het Statuut, zij het in iets andere volgorde. De parlementaire geschiedenis van de grondwetswijziging van 1948 maakt duidelijk dat men bij de redactie van de geciteerde bepalingen van de artt. 207 en 208 hoofdzakelijk (of misschien uitsluitend) gedacht heeft aan het staatsbestel en de staatsinrichting van de overzeese rijksdelen (Suriname en de Nederlandse Antillen) en van Indonesië. In het voorlopig verslag van de Tweede Kamer werd opgemerkt:

‘’het ontwerp is in overwegende mate niet van juridische, maar van politieke aard.’'⁶⁷

De regering sprak dit in de memorie van antwoord niet tegen. Overigens lag het accent in de kamerstukken op de situatie in Indonesië en op de vraag in hoeverre Nederland een zekere mate van verantwoordelijkheid diende te behouden voor de rechtsorde en rechtszekerheid in Indonesië. In die zin sprak bijv. het kamerlid Joekes (sr) bij de mondelinge behandeling:

‘’Ik wijs in de eerste plaats op hetgeen voorkomt in art. 207 en daarna nogmaals in art. 208, lid 4, daar waar gesteld is, dat de Unie de rechtszekerheid, de fundamentele menselijke rechten en vrijheden zal waarborgen. Dat acht ik in overeenstemming met de overeenkomst van Linggadjati, ofschoon het woord 'rechtszekerheid' daarin niet is opgenomen, maar deze is zozeer verbonden met de fundamentele menselijke rechten, dat men het daarin begrijpen kan.’’⁶⁸

Het komt mij voor dat een door de raadsman van verweerders in zijn pleidooi geciteerde uitlating van de regering in de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer hieraan niet afdoet. Die uitlating was:

‘’Naar de opvatting van de Regering zal een waarborg voor de rechtszekerheid, de fundamentele menselijke rechten en vrijheden, en deugdelijk bestuur allereerst gelegen moeten zijn in de wetgeving, en aldus van de verschillende sferen der rechtsorde zelve en met name van de lagere sferen dier rechtsorde een karakteriserend kenmerk moeten uitmaken.’’⁶⁹

Inmiddels kan men naar mijn mening toch niet met stelligheid concluderen dat het begrip rechtszekerheid, zoals dat is gehanteerd in de Grondwet van 1948 en, in navolging daarvan, in art. 43 van het Statuut, een totaal ander begrip is dan het rechtszekerheidsbeginsel als algemeen rechtsbeginsel (i.h.b. algemeen beginsel van behoorlijk bestuur), zoals dat heden ten dage wordt gehanteerd. Het beginsel volgens welk, enigszins populair maar wel duidelijk uitgedrukt, de burgers moeten weten waar zij aan toe zijn, kan men opvatten als een onderdeel van het veel ruimere begrip, zoals dat in 1948 in de Grondwet en vervolgens in het Statuut is neergelegd.

6.3. Slotsom.

Onder ‘’rechtszekerheid’’ in art. 43 van het Statuut heeft men, zo blijkt mede uit samenhang met artt. 207 en 208 van de destijds geldende Grondwet, veel meer bedoeld dan datgene wat men heden ten dage onder het ‘’rechtszekerheidsbeginsel’’ brengt. Het is ook wel mogelijk dat destijds vooral is gedacht aan andere aspecten van rechtszekerheid, dan die welke met het huidige begrip rechtszekerheidsbeginsel worden aangeduid.

Dat neemt niet weg dat er onvoldoende aanleiding is om te concluderen dat er sprake is van twee totaal verschillende begrippen, die toevallig met hetzelfde woord worden aangeduid. Ook het beginsel dat gerechtvaardigde verwachtingen die de overheid bij burgers heeft gewekt, dienen te worden gehonoreerd, kan onder ‘’rechtszekerheid’’ in art. 43 worden begrepen.

Onderdeel 3 van het principale middel, dat overigens naar zijn aard een subsidiair karakter heeft (het heeft alleen zin als de onderdelen 1 en 2 falen) loopt op het bovenstaande vast.

Het uitvoerige vierde onderdeel van het principale middel verdedigt dat, zo de rechter al wetgeving in formele zin mag toetsen aan het rechtzekerheidsbeginsel van art. 43 Statuut, hij dit alleen marginaal mag doen. Daarbij zou hij dan moeten vaststellen dat de wetgever bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot zijn besluit heeft kunnen komen. De belangen die hier afgewogen moeten worden zijn die van enerzijds bezuiniging, anderzijds het honoreren van gerechtvaardigde verwachtingen.

Ook dit onderdeel heeft naar zijn aard een subsidiair karakter. Juist daardoor is een waardering van de grondslag van dit onderdeel bijzonder moeilijk.

Het onderdeel keert zich in wezen tegen rechterlijke toetsing van wetgeving in formele zin. Het spreekt wel vanzelf dat de betrokken belangen afgewogen moeten worden. De afweging is in sterke mate van politieke aard en dient daarom door politieke organen te geschieden. De aan het onderdeel ten grondslag liggende gedachte is, naar het mij voorkomt, dat juist daarom de rechterlijke toetsing van die afweging alleen maar marginaal kan zijn.

Hier komt men echter in de problemen. Ook marginale toetsing van belangenafweging, als waarom het hier gaat, behoudt een politiek karakter. Wanneer immers de rechter zou beslissen dat rechtszekerheid zo zwaar weegt, dat de wetgever in redelijkheid bezuinigingsbelangen niet zwaarder kan laten wegen, dan betekent dit toch dat politieke organen hun werk moeten overdoen. Er zal immers beslist moeten worden over de financiële consequenties van die beslissing.

De vraag lijkt mij dan ook niet zozeer in welke omvang de rechter wetgeving zou moeten toetsen, maar welke rechter met dergelijke toetsing zou moeten worden belast. Zoals hiervoor (nr. 3.4.) al is betoogd, pleegt in staten waar men het rechterlijke toetsingsrecht voor wetten in formele zin kent, daarmee bij de samenstelling van het daarmee belaste rechterlijke college rekening te worden gehouden. In verschillende staten, zoals de BRD en Italië, is daartoe een speciaal constitutioneel hof in het leven geroepen. Heeft men eenmaal een toetsingssysteem met een rechterlijk college dat daartoe is samengesteld (hetgeen in de praktijk zal betekenen dat politieke factoren bij benoemingen een sterke rol spelen), dan is niet zonder meer in te zien waarom de toetsing uitsluitend marginaal zou mogen zijn. Heeft men daarentegen een stelsel dat in beginsel niet op toetsing is gericht, dan stuit zelfs marginale toetsing op bezwaren.

Voorts wijs ik erop dat de rechterlijke toetsing van wetten op grond van art. 94 Gw. niet uitsluitend marginaal is.

Naar mijn mening kan het vierde onderdeel, dat overigens nauwelijks zelfstandige betekenis heeft, niet tot cassatie leiden.

Het vijfde onderdeel van het principale middel verwijt de president niet te zijn ingegaan op de vraag of de omstreden bepalingen van de Harmonisatiewet onmiskenbaar onverbindend zijn.

Hier wordt, gezien het feit dat het hier een kort geding betreft, aangehaakt bij een eerder arrest van Uw Raad⁷⁰.

Het lijkt mij duidelijk dat de litigieuze bepalingen van de Harmonisatiewet in de opvatting van de president onmiskenbaar onverbindend zijn. Waar het om gaat is of de president de bedoelde bepalingen van de Harmonisatiewet mocht toetsen aan het begrip rechtszekerheid van art. 43 Statuut. Indien men die vraag bevestigend beantwoordt komt het m.i. niet meer aan op het gebruik van de toverformule ‘’onmiskenbaar onverbindend’’.

Zoals eerder betoogd ligt de zaak anders, indien men zich op het standpunt stelt dat de rechter weliswaar Nederlandse wetten in formele zin aan het Statuut mag toetsen, doch dat die toetsingsbevoegdheid beperkt is tot wetten die geacht kunnen worden gemeenschappelijke belangen in de zin van het Statuut te behartigen. In die opvatting had de president dienen te overwegen dat de Harmonisatiewet, althans de litigieuze onderdelen daarvan, behoren tot de wettelijke bepalingen die aan het Statuut getoetst mogen worden. Dit had dan tot uitdrukking moeten komen in een overweging waaruit blijkt dat de betrokken wettelijke bepalingen toetsbaar zijn en de toets niet kunnen doorstaan. Dit had bijvoorbeeld onder woorden gebracht kunnen worden met behulp van de genoemde formule uit het arrest-Staat/LSV.

Onderdeel 5 van het middel heeft daarmee in zoverre betekenis, dat het in samenhang met onderdeel 1, in de hier veronderstelde beperkte toetsingsmogelijkheid, geacht kan worden zich te richten tegen het feit dat de president zonder meer heeft aangenomen dat de Harmonisatiewet voor toetsing aan het Statuut in aanmerking kwam.

Op zichzelf genomen treft onderdeel 5 m.i. echter geen doel.

9.1. Algemeen.

De raadslieden van verweerder hebben bij hun pleidooi in cassatie een aantal gronden herhaald, die zij in prima hadden aangevoerd ter ondersteuning van de vorderingen. Dit zijn gronden waaraan de president niet is toegekomen, omdat hij de vorderingen reeds toewees op de door hem aanvaarde grond dat de litigieuze bepalingen van de Harmonisatiewet de toetsing aan art. 43 van het Statuut niet konden doorstaan.

Indien de Hoge Raad laatstbedoelde beslissing vernietigt, komen de overige in prima ter ondersteuning van de vordering aangevoerde gronden opnieuw aan de orde. Deze zijn naar mijn mening alle van juridische aard en vergen geen nader feitenonderzoek. De Hoge Raad kan daarover in beginsel beslissen. Aanvaarding van een of meer van de hier bedoelde gronden zou ertoe kunnen leiden dat het bestreden vonnis, ondanks doeltreffendheid van het principale middel, in stand gelaten wordt.

9.2. Gelijkheidsbeginsel.

Allereerst wordt betoogd dat de litigieuze bepalingen in de Harmonisatiewet in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel, zoals geformuleerd in art. 26 IVBPR (en in art. 1 Gw., maar daaraan mag in geen geval worden getoetst).

Naar mijn mening verbiedt art. 26 IVBPR ongelijke behandeling van mensen op grond van bepaalde criteria waardoor mensen zich van elkaar onderscheiden, zoals ‘’ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst en overtuiging’’.

Verweerders doelen echter op een ongelijke behandeling van andere aard, namelijk ongelijke behandeling in de tijd. Zij hebben er op doen wijzen dat bij enige vorige gevallen van wijziging in de wetgeving wel zodanige overgangsbepalingen zijn gemaakt, dat gerechtvaardigde verwachtingen zijn gehonoreerd. Bij de Harmonisatiewet is dat niet (in volle omvang) geschied.

Op een dergelijke vorm van ongelijke behandeling ziet art. 26 m.i. niet. Hier gaat het niet om ongelijke behandeling van mensen op grond van bepaalde kenmerken of eigenschappen. Sterker nog: het is heel goed mogelijk dat het (ten dele) om dezelfde studenten gaat, die in 1986 bij de invoering van de 6-jaren regel in het HBO door een overgangsbepaling zijn ontzien en in 1987 bij de Harmonisatiewet niet.

Er is derhalve geen sprake van discriminatie in de zin van art. 26 IVBPR.

9.3. Willekeur.

Tevens wordt geklaagd over willekeur. Niet wordt echter aangegeven dat in enige verdragsbepaling in de zin van art. 94 Gw. een verbod van willekeur is te lezen. De klacht over willekeur kan derhalve alleen betekenen dat de Harmonisatiewet in strijd zou zijn met een (ongeschreven) algemeen rechtsbeginsel dat een verbod van willekeur inhoudt, dan wel dat in het Statuut een verbod van willekeur moet worden gelezen.

In de eerste veronderstelling is er samenval met de materie die in het incidentele middel aan de orde is gesteld, in de tweede veronderstelling met de materie die in het principale middel aan de orde is gesteld.

De klacht over willekeur komt hier derhalve geen zelfstandige betekenis toe.

9.4. E.V.R.M.

De volgende stelling luidt dat indien de rechter de wet in formele zin niet mag toetsen aan de Grondwet of algemene rechtsbeginselen, tekort wordt gedaan aan het recht op toegang tot de rechter van art. 6, lid 1, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens.

Zoals de klacht in cassatie is voorgedragen⁷¹ mag men er in lezen dat naar de mening van verweerders geen strijd met art. 6, lid 1, EVRM zou bestaan, indien in Nederland de wet in formele zin aan algemene rechtsbeginselen getoetst zou mogen worden. De beweerde strijd met dit art. 6, lid 1, is derhalve een sequeel van een eventueel verbod van toetsing aan algemene rechtsbeginselen en een argument om de wet in formele zin wel aan algemene rechtsbeginselen te kunnen toetsen.

Dat betekent dat er een sterke samenhang bestaat tussen de hier besproken klacht en het incidentele middel. Evenwel maakt het incidentele middel geen gewag van strijd met het grondwettelijk systeem (art. 120 Gw. indien dit ook betrekking heeft op algemene rechtsbeginselen) met art. 6, lid 1, EVRM.

Onder die omstandigheden acht ik het in strijd met een goede procesgang deze kwestie bij pleidooi in cassatie (opnieuw) aan de orde te stellen. Gezien de samenhang met de inhoud van het incidentele middel en gezien het feit dat het incidentele middel geen gewag maakt van eventuele strijd met art. 6, lid 1, EVRM, mocht de Staat verwachten dat verweerders op dit punt niet meer terug zouden komen.

Voor het overige meen ik dat de hier bedoelde klacht ook inhoudelijk niet doeltreffend is. Zowel tegen beslissingen inzake studiefinanciering, met inbegrip van verdere weigering van zulke financiering, als tegen beslissingen inzake inschrijving aan een instelling (waarvan de hoogte van het collegegeld afhangt) staat beroep open bij de in de desbetreffende wetten voorziene beroepscolleges. Voor wat de studiefinanciering betreft is dat het College van beroep studiefinanciering⁷². Er is niet gesteld en er is op het eerste gezicht ook geen reden om aan te nemen dat een van deze colleges niet voldoet aan het criterium ‘’een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie’’ van art. 6, lid 1, EVRM.

Dat betekent dat de student die het niet eens is met een beslissing inzake (weigering van) studiefinanciering of die het niet eens is met de inschrijving als auditor (voor een hoger collegegeld), wel degelijk een recht van toegang tot de rechter heeft. Aldaar kan hij zijn rechten verdedigen, met inbegrip van het doen van een beroep op het tweedegraads vertrouwensbeginsel (toepassing van het vertrouwensbeginsel contra legem).

9.5. Verdragsbepalingen inzake onderwijs.

Tenslotte is nog een beroep gedaan op strijdigheid van de litigieuze bepaling in de Harmonisatiewet met verdragsbepalingen waarin het recht op onderwijs en het recht op toegankelijk onderwijs zijn erkend. Genoemd zijn:

Het meest concreet heeft de tweede raadsman van verweerders de uitwerking van het recht op onderwijs in art. 13 van het Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele rechten (IVESC⁷³) genoemd.

Over deze verdragsbepalingen zal ik kort zijn. Ik laat buiten beschouwing in hoeverre zij behoren tot de een ieder verbindende bepalingen van art. 94 Gw. Daarbij teken ik aan dat de Universele Verklaring daartoe in ieder geval niet behoort en dat de formulering van art. 13 IVESC (‘’de Staten die partij zijn bij dit Verdrag erkennen ...’’) ten minste niet in die richting wijst.

Er is naar mijn inzicht in geen van de genoemde verdragsbepalingen bij benadering een aanduiding te vinden die studerenden een recht op studiefinanciering vanwege de overheid voor een bepaalde periode garandeert, laat staan voor een periode voor meer dan zes jaar garandeert, nog minder een overgangsregeling garandeert wanneer een periode van meer dan zes jaar tot zes jaar wordt teruggebracht.

9.6. Slotsom.

Geen van de door verweerders tegen de omstreden bepalingen van de Harmonisatiewet aangevoerde klachten kan er toe leiden dat de Hoge Raad het beroep tegen het vonnis van de president om ambtshalve aangevoerde rechtsgronden verwerpt.

Bovenstaande beschouwingen leiden ertoe dat het bestreden vonnis op het principaal beroep wordt vernietigd.

In een geval van sprongcassatie, a fortiori in kort geding, is het zeer gewenst dat de Hoge Raad de zaak, indien enigszins mogelijk, zelf afdoet. In het onderhavige geval lijkt mij dit mogelijk, aangezien geen van de ter ondersteuning van de oorspronkelijke vorderingen aangevoerde gronden doeltreffend is gebleken.

Vernietiging op het principaal beroep en verwerping van het incidenteel beroep leidt tot veroordeling van verweerders in de cassatiekosten. De kosten van de eerste instantie, waarin de president de Staat heeft veroordeeld, dienen eveneens ten laste van verweerders te komen, doch alleen voor zover zij die hebben veroorzaakt. In dit verband herinner ik er aan dat niet alle oorspronkelijke eisers bij de sprongcassatie zijn betrokken. De door de overige oorspronkelijke eisers in eerste instantie veroorzaakte kosten dienen voorshands ten laste van de Staat te blijven.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,