Parket bij de Hoge Raad, 11-06-1993, ECLI:NL:PHR:1993:14, 15.080

Rolnummer 15.080

Zitting 11 juni 1993

1. In cassatie is aan de orde de vraag of het hof terecht geoordeeld heeft dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de crediteuren van de op 16 juni 1983 failliet verklaarde vennootschap [A] b.v., van welke b.v. [eiser] ten tijde van het gewraakte handelen gedelegeerd commissaris was en de meerderheid van de aandelen hield. Het gewraakte handelen bestond in het aankopen door de b.v. van een aan [eiser] toebehorend onroerend goed voor de prijs van ƒ 240.000,--, terwijl dit goed na faillissement slechts ƒ 65.000,-- opbracht. De curator vordert het verschil tussen beide bedragen als schadevergoeding.

2. De rechtbank heeft — na een tussentijds appel, waarbij haar interlocutoir vonnis door het hof werd vernietigd — de vordering afgewezen. Daarentegen heeft het hof haar toegewezen. Het is van deze beslissing dat [eiser] thans (tijdig) in cassatie komt. Hij voert een uit zeven onderdelen bestaand cassatiemiddel aan, waarvan de eerste twee procesrechtelijke kwesties betreffen en de andere vijf de materiële kant van de zaak. De curator heeft tot verwerping geconcludeerd. Elk der partijen heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten.

3. Voor een goed begrip van de klachten in onderdeel 1 en 2 is het nodig kort het procesverloop te schetsen. De curator baseerde zijn vordering aanvankelijk op onrechtmatig handelen van [eiser] jegens de vennootschap. Naderhand heeft hij deze grondslag gewijzigd in een tweeledige, te weten primair een onrecht matige daad jegens de crediteuren van de vennootschap, subsidiair een onrechtmatige daad jegens de vennootschap.

4. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 7 oktober 1988 overwogen dat de primaire grondslag van de vordering onvoldoende ‘’onderbouwd’’ was en mitsdien buiten beschouwing moest blijven. Ten aanzien van de subsidiaire grondslag droeg zij [eiser] bewijs op van een aantal feiten en stellingen.

5. [eiser] appelleerde tussentijds. Zijn appelgrieven richtten zich, behoudens een niet meer ter zake doend formeel punt, tegen de overwegingen en beslissingen van de rechtbank omtrent de subsidiaire grondslag.

6. Het hof oordeelde in zijn arrest van 21 februari 1990 o.m. de beslissing van de rechtbank omtrent de primaire grondslag bij gebreke van incidenteel appel ‘’in deze procedure in hoger beroep’’ niet aan de orde (r.o. 4.4.1). Overigens weerhield dit het hof er niet van zich er toch over uit te laten. Zo merkte het in r.o. 4.12 de beslissing aan als een eindbeslissing en verwees het in de voorafgaande r.o. 4.9.1 en 4.9.2 o.m. naar HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 ter onderstreping van zijn overweging dat een art. 1401 BW (oud)-vordering wegens benadeling van crediteuren van de vennootschap zeer wel tot de bevoegdheden van de curator behoort en dat in het onderhavige geval de curator dit kennelijk met zijn primaire vordering ook had bedoeld. In onderdeel 2 van het cassatiemiddel wordt deze handelwijze van het hof gewraakt.

7. Het hof vernietigde het vonnis van de rechtbank, ontzegde aan de curator de vordering op de subsidiaire grondslag en verwees de zaak terug naar de rechtbank voor einduitspraak op de primaire grondslag.

8. De rechtbank deed vervolgens wat zij in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad omtrent eindbeslissingen moest doen: zij wees de vordering van de curator op de primaire grondslag af (eindvonnis 29 juni 1990).

9. De curator appelleerde, zowel van het tussenvonnis van 7 oktober 1988 (grieven I-III) als van het eindvonnis (grief IV). [eiser] appelleerde voorwaardelijk incidenteel en voerde twee grieven aan tegen het tussenvonnis. Eerst en vooral evenwel riep hij de niet-ontvankelijkheid in van de curator in diens principaal appel van het tussenvonnis. Hij deed dat, voorzover thans nog van belang, met het argument dat toen [eiser] appelleerde van het tussenvonnis, de curator meteen ook zijnerzijds zijn bezwaren tegen dat vonnis had moeten aanvoeren en dat hij daarmee niet had mogen wachten totdat, na tussentijds appel en terugverwijzing, de rechtbank eindvonnis wees.

10. Het hof heeft in zijn arrest van 19 februari 1992 dit niet-ontvankelijkheidsverweer verworpen. Hiertegen is onderdeel 1 gericht. Het bestrijdt de beslissing als rechtens onjuist, meer in het bijzonder als in strijd met de goede procesorde.

11. De in het onderdeel opgeworpen kwestie is nog niet eerder door de Hoge Raad beslist. Gepubliceerde lagere rechtspraak heb ik evenmin aangetroffen, met uitzondering wellicht van Hof Den Haag 19 juli 1984, NJ 1985, 760, dat een beslissing conform de in het onderdeel verdedigde opvatting lijkt in te houden. Zeker is dit evenwel niet, omdat de uitspraak alleen in ‘’kopje’’ is gepubliceerd. In de Nederlandse literatuur is, voorzover mij bekend, het onderwerp niet besproken.

12. Het verwante geval van dezelfde partij die ten tweede male tegen een tussenvonnis ten strijde wil trekken, is wèl besproken en ook in de rechtspraak beslist. Dat is verboden, ongeacht of de tweede keer dezelfde of andere bezwaren worden opgeworpen. Ik citeer de relevante overweging uit HR 16 oktober 1992, NJ 1992, 791:

‘’Daarom kan wie eenmaal, vóórdat eindvonnis is gewezen, in zijn hoger beroep tegen een tussenvonnis is ontvangen, in een later stadium van het geding niet meer tegen in dat tussenvonnis voorkomende eindbeslissingen opkomen, ook niet voorzover deze in een later vonnis zijn herhaald (vgl. HR 14 dec. 1973, NJ 1974, 347). Hij kan zich het recht daartoe ook niet voorbehouden.’’

13. De Hoge Raad had in 1973 ter motivering van deze beslissing volstaan met een beroep op de goede procesorde. In 1992 is hij uitvoeriger. Aan het geciteerde gaat de volgende redengeving vooraf:

‘’Tussentijds appel schaadt de continuïteit van het processueel debat en schaadt in zoverre het belang dat de wederpartij met het oog op de inrichting van haar stellingen heeft bij een ordelijk verloop van dat debat. Van de partij die in haar belang van de in de wet gegeven mogelijkheid tot het instellen van zulk een appel gebruik maakt, mag dan ook worden gevergd dat zij daarbij al haar bezwaren tegen de in het bestreden tussenvonnis gegeven eindbeslissingen aan de appelrechter voorlegt, óók die welke slechts mogelijkerwijs in een later stadium van het processueel debat belang krijgen.’’

15. Men kan, naar ik meen, uit de formulering van het geciteerde arrest van 1992 niet afleiden dat de beslissing zich ook uitstrekt tot een geval als het onderhavige, waarin de wederpartij van degene die eerder van het tussenvonnis heeft geappelleerd, hiervan later tegelijk met het eindvonnis in appel komt èn dit appel — zoals in casu — een andere kwestie betreft dan het eerste appel.

Deze laatste voorwaarde is van belang, omdat indien het door de curator ingestelde tweede appel wederom, dit wil zeggen evenals het eerste appel, op de subsidiaire grondslag betrekking had gehad, het mijns inziens wél onder het verbod van herhaald appel zou zijn begrepen.

16. Hoe te oordelen? Ik weeg de argumenten pro en contra af. Een argument pro is dat wanneer de wederpartij moet ‘’meegaan’’ in een tussentijds appel voorkomen wordt dat de tweede appelrechter moet vaststellen wat wèl al beslist is in het eerste appel en wat niet. Dat dit bepaald niet altijd even eenvoudig is, illustreert het onderhavige geval.

Partijen hebben gedebatteerd over feiten, stellingen en aansprakelijkheden zonder te onderscheiden tussen de primaire en de subsidiaire grondslag. Veel van wat gezegd is had op beide betrekking. De rechtbank overweegt over deze feiten, stellingen en aansprakelijkheden op basis van de subsidiaire grondslag. Daartegen keert [eiser] zich met 10 grieven in het tussentijds appel. Moet dan gezegd worden dat al hetgeen op die manier aan de appelrechter is voorgelegd als afgedaan is te beschouwen ook bij een beoordeling van het geschil op de primaire grondslag? En gaat dat zelfs op wanneer, zoals in casu, de meeste grieven niet behandeld zijn, omdat zij door de gegrondbevinding van grief 10 volgens het hof hun belang verloren hebben? Het hof is in het tweede appel deze mening toegedaan en laat om die reden de grieven II en III van het principaal appel en het gehele incidentele appel buiten behandeling.

17. In het verlengde hiervan ligt het volgende: mag de partij die al eerder van het tussenvonnis geappelleerd heeft, in het tweede appel van dit vonnis incidenteel appelleren? Het antwoord is neen. Het zou in strijd zijn met het verbod van herhaald appel. Onder omstandigheden kan dit evenwel leiden tot een ongelijke positie van partijen in het tweede appel. Mogelijk is immers dat in het tussenvonnis — ik spits het toe op het onderhavige geval — omtrent de primaire grondslag overwegingen waren opgenomen die ongunstig waren voor [eiser], zij het dat ze de eindbeslissing niet veranderden. [eiser] had deze overwegingen dan zekerheidshalve in zijn appel moeten betrekken op straffe van er later niet meer op te mogen terugkomen.

18. Toch is dit geen argument pro de in het onderdeel verdedigde stelling. Degene die tussentijds appelleert, moet daarin met het oog op de belangen van de wederpartij alles betrekken wat mogelijk relevant ìs of wòrdt. Het is zijn risico wanneer hij bepaalde aspecten vergeet, over het hoofd ziet of qua mogelijke relevantie anders taxeert. De Hoge Raad heeft dit duidelijk aangegeven in zijn arrest van 1992: zie de onder 13 i.f. geciteerde passage.

19. Deze sanctie is zodanig dat ik er een zwaarwegend argument contra aan ontleen. Tussenvonnissen worden in de meest verschillende stadia van de procedure gewezen. Soms is de zaak al bijna helemaal rond, maar bestaat nog slechts behoefte aan een paar inlichtingen of aan een bewijslevering omtrent één specifiek onderdeel. Andere keren wordt reeds in een vrij vroeg stadium een tussenvonnis gewezen. Veel ligt dan nog open, dit wil zeggen van veel staat nog niet vast of en, zo ja, in welke mate en in welke context het ooit relevant zal worden. Wanneer dan een van de partijen tussentijds appelleert en de wederpartij verplicht is ook harerzijds (incidenteel) te appelleren, wordt de last voor deze wederpartij wel erg, zo niet extra zwaar. Zij weet immers nog nauwelijks waartegen zij zich moet keren, terwijl zij wel het risico draagt wanneer achteraf zou blijken dat zij niet de juiste grieven heeft geformuleerd.

Ook anderszins is dit wellicht het geval. Gesteld dat het hof de beslissing van de rechtbank omtrent de subsidiaire grondslag had bekrachtigd, zou het dan voor het geval de vordering op die grondslag naderhand toch afgewezen wordt, alvast met het oog daarop de primaire grondslag hebben behandeld — ervan uitgaande dat de curator had geappelleerd — of had het die kwestie laten rusten (op dezelfde wijze als het thans de meeste van de 10 grieven in het eerste appel niet behandeld heeft)? Ik vermoed dat de meeste rechters het laatste zullen doen. In een systeem als het onderdeel bepleit zou dat echter niet meer mogen. Maar als het dan toch gebeurt: komt het dan voor rekening van de wederpartij?

20. Ik meen dat de ene partij het niet in de hand mag hebben haar wederpartij met dit soort risico's op te zadelen. Het zou kunnen uitnodigen tot chicanes: snel tussentijds appel in de hoop daarmee een deel van het debat af te snijden. Ook voor de appelrechter is het niet wenselijk met dergelijke nog niet uitgekristalliseerde zaken geconfronteerd te worden. Het leidt tot extra, vaak onnodig werk en desavoueert de functie van appel als een volwaardige tweede kans en een gelegenheid tot heroverweging. Alleen wanneer in eerste aanleg nog slechts een staartje van de beslissing zou resteren, kan dit anders zijn. In een dergelijke situatie zou het soms misschien goed zijn wanneer de zaak in één hand komt. Dat voorkomt verbrokkeling en mogelijk tegenstrijdige beslissingen en bespaart in ieder geval tijd en kosten.

21. Evenwel is het naar mijn mening niet mogelijk dit onderscheid in een hanteerbaar en scherp kriterium onder te brengen en dat is wel nodig. Het procesrecht kan niet zonder duidelijke en preciese kriteria. Telkenmale vindt men dit terug in de rechtspraak. Vergelijk recent bijvoorbeeld HR 16 april 1993, RvdW 1993, 93). Daarom zal, nu hieraan niet voldaan kan worden, één lijn getrokken moeten worden. Wat mij betreft is dit de lijn dat de wederpartij van degene die tussentijds appelleert niet verplicht is harerzijds eveneens (incidenteel) te appelleren.

22. Ik meen dat dit ook het meest in overeenstemming is met de langzaam veld winnende gedachte om tussentijds appel zo veel mogelijk uit te sluiten, bijvoorbeeld door het afhankelijk te maken van toestemming van de rechter op dezelfde wijze als thans voor rekestprocedures is voorzien in art. 429n lid 3 Rv. Een stelsel als door onderdeel 1 verdedigd, waarin het gewicht van een tussentijds appel niet af-, maar toeneemt, strookt hiermee niet. Zie ook het Duitse recht dat tussentijds appel zelfs (vrijwel) helemaal uitsluit, dit wil zeggen niet eens afhankelijk stelt van rechterlijke toestemming. Om deze reden heb ik daar in de literatuur en rechtspraak omtrent de onderhavige problematiek niets aangetroffen. Zie o.m. Stein-Jonas, Zivilprozessordnung, 1984, par. 303 III en par. 511 en 512; Rosenberg-Schwab, Zivilprozessrecht, 1986, par. 58 III en IV en par. 136.

23. Ter vermijding van misverstanden teken ik aan dat het feit dat art. II sub G van het voorontwerp van wet tot aanpassing van Rechtsvordering in verband met de integratie van kantongerecht en rechtbank (april 1993) nog steeds het huidige systeem van appel van tussenvonnissen handhaaft aan het voorgaande niet afdoet, omdat de kwestie van het appel (helaas) daarbij niet op de agenda stond anders dan in het kader van de integratie: een technische aanpassing en geen principiële heroverweging.

24. Een ander nadeel tenslotte van het door onderdeel 1 verdedigde stelsel is dat ook de rechtsfiguur van de eindbeslissing een toenemende betekenis krijgt en in de relatie eerste aanleg-appel op een soortgelijke manier als scherprechter voor de ontvankelijkheid gaat fungeren als in art. 399 Rv voor de cassatie is voorzien. Ook dat acht ik, gelet op de moeilijkheidsgraad van de rechtsfiguur, bepaald geen wenselijke ontwikkeling.

25. Onderdeel 2 wraakt, als gezegd, de hiervoor onder 6 beschreven handelwijze van het hof in zijn eerste arrest. Het verwijt het hof de lijdelijkheid met voeten te hebben getreden, in strijd te hebben gehandeld met zijn plicht om eerlijk, onpartijdig en onafhankelijk recht te doen, zich schuldig te hebben gemaakt aan een verboden aanvulling van de feiten en zijn bevoegdheid tot evocatie te hebben misbruikt.

26. Ik stel voorop dat, hoewel gericht tegen het arrest van 21 februari 1990 en het cassatieberoep dateert van 19 mei 1992, [eiser] toch ontvankelijk is in deze klacht. Het is vaste rechtspraak en heersende leer dat een uitspraak in appel omtrent een tussenvonnis de kleur aanneemt van dat tussenvonnis. In casu is het arrest van 21 februari 1990 derhalve geen de appelinstantie beëindigende einduitspraak, waartegen slechts binnen de gewone termijn cassatieberoep kan worden ingesteld. Zie Ras, Het tussenvonnis in het burgerlijk procesrecht, 1966, nr. 120 sub e jo. nrs. 77 en 99, waarin tevens vermelding van rechtspraak, inmiddels aan te vullen met HR 8 december 1972, NJ 1973, 155 met noot Bloembergen en HR 14 december 1973, NJ 1974, 347 met noot van Haardt.

27. Het onderdeel is gebaseerd op de premisse dat het hof nadat het de vordering van de curator op de subsidiaire grondslag had afgewezen, de zaak meteen had moeten afdoen en de curator ook de vordering op de primaire grondslag had moeten ontzeggen. Die premisse is niet juist. De curator was niet verplicht meteen ook zijnerzijds van het tussenvonnis te appelleren — zie onderdeel 1 —, terwijl ook anderszins het hof hoe dan ook de zaak niet meteen had mogen afdoen. Ik onderscheid drie mogelijkheden. In geval van evocatie had het hof niet mogen beslissen zonder de partijen alsnog de kans te geven zich over de primaire grondslag uit te laten. Vergelijk voor een iets anders geschakeerd, maar in essentie vergelijkbaar geval recent HR 19 februari 1993, RvdW 1993, 65. In geval van toepasselijkheid van de leer van ‘’in appel niet prijsgegeven gronden en weren, ook als ze verworpen zijn’’ had het dit eveneens moeten doen en in geval het hof, zoals in casu, deze laatste situatie niet aanwezig oordeelt en evenmin reden aanwezig acht voor evocatie, verwijst het terug, hetgeen impliceert dat ook dan niet zonder meer beslist wordt.

Dat het hof om de genoemde reden — er is sprake van een niet in het appel betrokken eindbeslissing — tot terugverwijzing besloten heeft, is niet onjuist noch onbegrijpelijk en voor het overige aan zijn procesbeleid overgelaten. Zie ook het door mr. Van Oven genoemde arrest HR 10 januari 1992, NJ 1992, 576 (incidenteel cassatieberoep).

28. Het noemen van de reden voor terugverwijzing noch het aangeven dat een vordering als door de curator ingesteld op de primaire grondslag zeer wel mogelijk is — zonder zich daarbij overigens over de in concreto toewijsbaarheid uit te laten —, acht ik in zijn algemeenheid verkeerd, maar soms verdedigbaar en wellicht zelfs gewenst uit proceseconomisch oogpunt. Indien het hof bijvoorbeeld van oordeel was geweest dat zo'n vordering rechtens niet kon en het had niets gezegd, zouden partijen zich vervolgens in een tweede appel hebben uitgeput waarvan de uitslag (voor het hof) op voorhand al vaststond. Het lijkt mij niet verkeerd partijen hiervan in kennis te stellen zodat zij dit bij hun afweging om wel of niet appel in te stellen (dan wel sprongcassatie te overwegen) kunnen meenemen.

29. In casu ligt de zaak evenwel precies om gekeerd: het hof achtte, anders dan de rechtbank, de vordering op de primaire grondslag wèl mogelijk. Ik zou menen dat het hof er in dit geval beter aan had gedaan niets te zeggen. Het was niet nodig, zij het anderzijds ook niet zodanig verkeerd dat het klachten rechtvaardigt als onderdeel 2 formuleert, temeer niet nu de premisse van het onderdeel — het hof had de zaak meteen moeten afdoen — niet opgaat.

30. Ook onderdeel 2 faalt derhalve.

31. Onderdeel 3 verwijt het hof de verkeerde maatstaf te hebben aangelegd bij de beoordeling van de onrechtmatigheid van het handelen van [eiser] (de verkoop van het onroerend goed voor ƒ 240.000,-). Volgens het onderdeel had de maatstaf moeten zijn of [eiser] met inachtneming van alle betrokken belangen onder alle in de gegeven omstandigheden in aanmerking te nemen omstandigheden, in redelijkheid tot de gewraakte transactie heeft kunnen besluiten en daaraan in redelijkheid uitvoering heeft kunnen geven. In het bijzonder wijst het onderdeel op de belangen van de b.v. en op die van hemzelf. Wat betreft de omstandigheden wijst het op de bijzondere betekenis die het onroerend goed, mede door het gebrek aan alternatieven, had voor de b.v., alsmede op het feit dat niet gehandeld wordt met in het achterhoofd dat het zakelijk wel eens mis kan gaan en dat het goed dan te weinig zal opbrengen om de crediteuren te voldoen.

32. Voorzover het onderdeel refereert aan de beslissing van het hof als ‘’onrechtmatig jegens de vennootschap’’ mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft geoordeeld over de onrechtmatigheid van de handelwijze van [eiser] ‘’jegens de gezamenlijke schuldeisers van de vennootschap’’. Eerdere rechtspraak over dit onderwerp is te vinden in HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 en HR 8 november 1991, NJ 1992, 174.

33. Ook overigens mist het onderdeel mijns inziens feitelijke grondslag, althans faalt het. Het hof heeft de omstandigheden op een rij gezet. Ik geef ze in mijn eigen woorden weer: op 20 juli 1981 een executiewaarde van ƒ 38.000,-, op 21 december 1983 een executieopbrengst na faillissement van ƒ 65.000,- en later, medio 1986, een onderhandse verkoopwaarde van nog steeds niet meer dan ƒ 75.000,-. Gemeten hieraan had [eiser] niet mogen vertrouwen op de hoge taxatierapporten en was een verkoopwaarde van ƒ 240.000,- op 9 april 1982 niet reëel. Die prijs stond in geen verhouding tot de kort tevoren gebleken executiewaarde.

Voorts was de transactie voor de vennootschap financieel niet verantwoord. Als gedelegeerd commissaris had [eiser] daar inzage in. Hij was geen willekeurige derde, maar een nauw betrokkene, die bovendien invloed had op de besluitvorming. De vennootschap had nauwelijks activa. Door de aankoop van het onroerend goed steeg het passief met ƒ 240.000,-. Het gevaar van benadeling van de crediteuren was niet alleen voorzienbaar, maar heeft zich ook gerealiseerd. Het hof rekent dat voor in r.o. 4.5.

34. Ik meen dat hieruit volgt dat het hof de in aanmerking te nemen belangen alsook de omstandigheden van het geval heeft meegewogen, maar deze alleen anders heeft gewaardeerd dan [eiser]. Dit geldt ook voor het verwijt dat het hof niet verdisconteerd zou hebben dat de vennootschap een speciale gegadigde was, waarvoor de waarde van het goed aanzienlijk hoger lag dan voor iedere willekeurige derde. [eiser] heeft zich hierop beroepen (pleitnota appel, p. 13/4 onder verwijzing naar memorie van antwoord, p. 16/7 en voor het ontbreken van een alternatief, pleitnota rechtbank, p. 9/10). Het hof gaat hieraan niet voorbij, maar acht de vennootschap kennelijk niet zó een speciale gegadigde dat het een verschil in prijs rechtvaardigt als waarvan te dezen sprake is.

35. Voorzover het onderdeel geen feitelijke grondslag mist faalt het, omdat in het licht van de geschetste omstandigheden het oordeel dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de crediteuren van de vennootschap niet onjuist is en, gelet op hetgeen [eiser] in de procedure gesteld heeft, allerminst onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Iemand die bedrijfsmatig handelt loopt zekere risico's. Dat kan zich vertalen in verminderde verhaalsmogelijkheden voor crediteuren. Op zichzelf is dat niet onrechtmatig. Onrechtmatig wordt het pas bij overschrijding van bepaalde grenzen. Daarvan is volgens het hof in casu sprake. Ter motivering wijst het — ik herhaal het hier kort — op de hoogte van de aankoopprijs tegen de achtergrond van de eerder gebleken waarde, op de weinig rooskleurige vermogenssituatie van de b.v. en op de nauwe betrokkenheid van [eiser] bij de besluitvorming van de b.v. tot aankoop van een aan hem in privé toebehorend goed. Ik acht dit alles ruim voldoende om de cassatietoets te kunnen doorstaan.

36. Onderdeel 4 mist feitelijke grondslag voorzover het veronderstelt dat het hof de onrechtmatigheid van het handelen van [eiser] gezocht heeft in het veroorzaken van het faillissement van de vennootschap. Dat is niet zo en — zo voeg ik er aan toe — het is ook niet nodig, evenmin als bij de verwante faillissementspauliana (o.m. de oratie van Ophof, De Actio Pauliana: terug van weggeweest of ook: wegwezen?, 1992, alsmede de recente arresten HR 22 mei 1992, NJ 1992, 526 en HR 18 december 1992, NJ 1993, 169). Alleen bij een vordering op grond van art. 2:248 BW jo. 2:138 BW zou dit anders zijn.

37. Ook overigens faalt het onderdeel (althans indien er nog een ‘’overigens’’ is. Zie de schriftelijke toelichting in cassatie, waarin het handelen van [eiser] uitsluitend beschreven wordt in termen van niet-oorzakelijk voor het faillissement). Het feit dat [eiser] iets meer dan de helft van de koopsom in de vennootschap heeft gelaten, wil uiteraard nog niet zeggen dat daaruit de schulden van de vennootschap betaald konden worden. Integendeel, de schulden van de vennootschap namen met dat bedrag toe nu immers vaststaat in deze procedure dat [eiser] op dit bedrag aanspraak maakt. Zie hierna bij onderdeel 6.

Ook het feit dat twee aandeelhouders hun aandelen niet tijdig hebben volgestort, doet niet af aan de door het hof vastgestelde onrechtmatigheid van de transactie.

38. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser] ten tijde van de transactie had moeten beseffen dat het mogelijk was dat de crediteuren van de vennootschap in hun verhaalsmogelijkheden benadeeld zouden worden. Als verweer daartegen heeft [eiser] o.m. aangevoerd dat hij op dat moment de verwachting had dat in de loop van 1982 de financiële positie van de vennootschap sterk zou verbeteren door deelnemingen van derden en door een verhoging van het maatschappelijk kapitaal. Het hof heeft onbestreden vastgesteld dat [eiser] pas ná de transactie op zoek is gegaan naar derden en om die reden het verweer als geheel speculatief gepasseerd. Hiertegen keert zich onderdeel 5. Mijns inziens tevergeefs. Het verweer zou slechts geldig geweest kùnnen zijn als de verwachtingen enige voedingsbodem in de ten tijde van de transactie bestaande realiteit hadden gehad. Dat was niet zo en daarom kon het hof er gevoeglijk aan voorbij gaan op de manier zoals het gedaan heeft.

39. Met de eveneens in het onderdeel bestreden zinsnede uit r.o. 4.6 van het arrest dat ‘’deze pogingen overigens, zoals ten processe vaststaat, geen positief resultaat hebben gehad’’, heeft het hof tot uitdrukking willen brengen dat niet geslaagd zijn de pogingen van [eiser] om de financiële situatie van de vennootschap te verbeteren. Het onderdeel miskent dit.

40. Onderdeel 6 verwijt het hof in het midden te hebben gelaten of de vordering van ƒ 124.340,49, d.i. het bedrag dat [eiser] in de vennootschap had gelaten, erkend moet worden of niet. Ik meen dat het onderdeel er aan voorbijziet dat in de onderhavige procedure die vraag niet aan de orde was. Geen van de partijen heeft er een twistpunt van gemaakt. Dit wil zeggen dat beide partijen er in het kader van deze procedure van zijn uitgegaan dat de vordering van [eiser] op de vennootschap er ìs. Onder deze omstandigheden kan het hof moeilijk verweten worden hiervan eveneens te zijn uitgegaan. Aan het gebruik van het woordje ‘’lijkt’’, komt geen voor de positie van [eiser] in een eventueel erkenningsgeschil nadelige betekenis toe.

41. Dat het hof niet precies het bedrag van ƒ 124.340,49 heeft genoemd, maar heeft gesproken van een vordering van ƒ 120.000,- is niet wezenlijk. Het is evident en niet voor misverstand vatbaar wat het hof bedoelt.

42. Het hof heeft de door [eiser] als gevolg van zijn onrechtmatig handelen te vergoeden schade vastgesteld op (ƒ 240.000,- aankoopprijs minus ƒ 65.000,- executoriale opbrengst na faillissement =) ƒ 175.000,-. De eerste klacht van onderdeel 7 verwijt het hof voorbij te zijn gegaan aan het betoog van [eiser] dat in de prijs van ƒ 240.000,- begrepen waren door hem zelf geleverde bouwmaterialen ter waarde van ƒ 40.000,-.

43. Ik meen dat deze klacht alleen al hierop afstuit dat [eiser] de volle prijs aan de vennootschap in rekening heeft gebracht, dit wil zeggen inclusief de beweerdelijk door hem geleverde bouwmaterialen. Naderhand is dit geheel executoriaal verkocht voor ƒ 65.000,-. Waarom dan op het bedrag van ƒ 240.000,- een aftrek van ƒ 40.000,- zou moeten plaatsvinden, begrijp ik niet.

44. De tweede klacht van onderdeel 7 richt zich tegen het in aanmerking nemen van het bedrag van ƒ 65.000,-. Dit zou te laag zijn, omdat de veiling negatief was beïnvloed door het gedrag van een medewerker van [B]. Het hof had omtrent een daarop gevoerd verweer van [eiser] gemotiveerd moeten beslissen.

De klacht faalt. Het is niet nodig om afzonderlijk op alle aangevoerde verweren in te gaan. Het hof heeft overwogen dat in 1986 het onroerend goed, zelfs bij een onderhandse verkoop, niet meer opbracht dan ƒ 75.000,-. In dit licht is het in aanmerking nemen van een prijs van ƒ 65.000,- bij een executoriale verkoop van twee en een half jaar daarvoor, niet onjuist of (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk.