Parket bij de Hoge Raad, 16-08-1996, AD2594, 58

Mr Van Soest

Conclusie inzake:

V.H.S. Onroerend Goed Maatschappij N.V.

tegen

Edelhoogachtbaar College,

1.2. Bij beschikking van 26 september 1991, nr. 23/91 OK, NJ 1992, 310, heeft het Hof (onder 6, blz. 9²):

‘’1. (…) een onderzoek (bevolen) naar het beleid en de gang van zaken in (VHS). 2. (…) [onderzoeker 1] (…) en [onderzoeker 2] (benoemd) teneinde voormeld onderzoek te verrichten. 3. (…) het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten (vastgesteld) op ƒ 30.000,-, de omzetbelasting daarin niet begrepen. 4. (bepaald) dat (VHS) de kosten van het onderzoek zal betalen (…)’’

1.3. Het Hof heeft in de thans bestreden beschikking overwogen (onder 2.2, blz. 2796, rechterkolom):

‘’De onderzoekers hebben op 21 mei 1993 het rapport van hun onderzoek ter griffie van het hof gedeponeerd. Op bladzijde 37 van het rapport (…) vatten de onderzoekers hun bevindingen als volgt samen. (…) dat de organisatorische structuur van VHS (…) en de personele invulling daarvan geen genoegzame waarborg bood tot een evenwichtige behartiging van de belangen van de verschillende groepen aandeelhouders. Een belangenverstrengeling, zoals die (…) bestond bij nagenoeg al degenen, die in enigerlei relatie stonden tot VHS (…), maakt dit op zich zelf reeds illusoir. Temeer klemt zulks, wanneer er ingeval van belangenverstrengeling, noch intern, noch extern volledige opening van zaken wordt gegeven. De belangen van VHS (…) lijken voortdurend ondergeschikt te zijn gemaakt aan het belang van nu eens Interforce, dan weer R&R, terwijl voorts de vraag in hoeverre ook persoonlijke belangen tot gelding zijn gebracht naast en eventueel ten koste van de belangen van VHS (…) in concreto niet ten aanzien van alle betrokkenen bij de vele transacties valt te beantwoorden maar gelet op de bestaande belangenverstrengeling alleszins gerechtvaardigd lijkt te zijn.’’

1.4. VHS heeft bij op 19 mei 1994 bij het Hof ingekomen verzoekschrift het Hof verzocht op grond van art. 2:354 BW te beslissen dat zij de kosten van het onderzoek kan verhalen op (onder 3, blz. 1)

‘’(…) een aantal bij (VHS) betrokken (rechts-)personen (…)’’

1.5. Bij beschikking van 30 juni 1994, nr. 23/91 OK, NJ 1995, 309, heeft het Hof de vergoeding van de onderzoekers bepaald op ƒ 75.000,-, de omzetbelasting daarin niet begrepen, en deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.6. Bij op 8 juli 1994 bij het Hof ingekomen geschrift heeft VHS het hiervóór onder 1.4 bedoelde verzoek aangevuld en daarbij tien, met name genoemde, personen (hierna te noemen de gerekestreerden) aangewezen als voor het verhaal in aanmerking komend.

1.7. Tegen de beschikking van 30 juni 1994 heeft VHS beroep in cassatie ingesteld.

1.8. Twee gerekestreerden zijn inmiddels overleden. Te hunnen aanzien is het hiervóór onder 1.4 in verband met 1.6 bedoelde verzoek ingetrokken.

1.9. Bij de thans bestreden beschikking heeft het Hof VHS niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek ten aanzien van R. ter Linden, het verzoek ten aanzien van de overblijvende zeven gerekestreerden afgewezen en VHS verwezen in de kosten van het geding.

1.10. Het bij geschrifte van mr E. van Staden ten Brink, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, in overeenstemming met de voorschriften ingestelde beroep in cassatie is uitdrukkelijk beperkt tot de zojuist bedoelde zeven gerekestreerden (hierna te noemen de gerekestreerden in cassatie), te weten 1. [verweerder 1] (hierna te noemen [verweerder 1]), 2. [verweerder 2], 3. [verweerder 3], 4. [verweerder 4] (hierna te noemen [verweerder 4]), 5. VHS Beheer B.V. (hierna te noemen VHS Beheer), 6. [verweerder 6] en 7. [verweerder 7]. Het steunt op een middel van cassatie dat uit twee, met i) en ii) aangeduide, onderdelen bestaat.

1.11. Bij geschrifte van mr S.A. Boele, eveneens advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, hebben [verweerder 1] en [verweerder 4] verweer gevoerd.

1.12. Bij geschrifte van mr J.L. de Wijkerslooth, alsmede advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, heeft VHS Beheer verweer gevoerd.

1.13. De overige vier gerekestreerden in cassatie hebben geen gebruik gemaakt van de gelegenheid verweer te voeren.

1.14. Het beroep in cassatie tegen de beschikking van 30 juni 1994 is bij HR 31 januari 1996, nr. 53, met mijn conclusie, RvdW 1996, 47, verworpen.

2.1. Wet van 2 juli 1928, Stb. 216.

2.1.1. Het Wetboek van Koophandel (K) werd geredigeerd (ik nummer de leden en waar daar aanleiding toe is, de volzinnen):

‘’(…) Artikel 53a (lid 2) Indien de rechtbank het verzoek afwijst, kan zij (…) den verzoeker of de verzoekers veroordeelen tot vergoeding van de schade aan de vennootschap door de indiening van het verzoek veroorzaakt. (…) Artikel 54b. (lid 1) De kosten van het onderzoek worden voldaan door den verzoeker of de verzoekers. (lid 2, 1e volzin) De rechtbank kan na kennisneming van het verslag bepalen dat die kosten geheel of gedeeltelijk zullen worden vergoed door de naamloze vennootschap, door een of meer harer bestuurders of commissarissen persoonlijk, of door een of meer personen in haren dienst. (2e volzin) Tegen dergelijke voorziening, welke ook ambtshalve kan worden getroffen, doch nimmer dan nadat degene, wien vergoeding van kosten wordt opgelegd, is gehoord of behoorlijk opgeroepen, staat geen rechtsmiddel open (…)’’

2.1.2. Naar luid van de Memorie van toelichting, Bijlagen Handelingen Tweede Kamer, 1909–1910 — 217, nr. 3, blz. 42, linkerkolom, 3e al.,

‘’(…) zal de rechtbank alleen na kennisneming van het verslag kunnen bepalen, dat niet de aanvragers, doch de vennootschap, of een of meer harer bestuurders of commissarissen, de kosten zullen moeten dragen. Wanneer de beschikking, waarbij het onderzoek gelast wordt, wordt genomen, zal de rechtbank nog niet met kennis van zaken omtrent de betaling der kosten kunnen beslissen.’’

2.2. Wet van 10 september 1970, Stb. 411 (Herziening van het enquêterecht).

2.2.1. De regeling van 1928 is vervangen door:

‘’(…) Artikel 53a. (lid 3, 1e volzin) Indien de ondernemingskamer het verzoek afwijst, en daarbij beslist dat het naar haar oordeel niet op redelijke grond is gedaan, kan de vennootschap tegen de verzoeker of verzoekers (…) een eis instellen tot vergoeding van de schade die zij ten gevolge van het verzoek lijdt. (lid 4, 4e volzin) De vennootschap betaalt de kosten van het onderzoek (…) Artikel 53e. (1e volzin) De ondernemingskamer kan na kennisneming van het verslag op verzoek van de vennootschap beslissen, dat deze de kosten van het onderzoek geheel of gedeeltelijk kan verhalen op de verzoekers, indien uit het verslag blijkt dat het verzoek niet op redelijke grond is gedaan, dan wel op een bestuurder, een commissaris of een ander die in dienst der vennootschap is, indien uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van de vennootschap. (…)’’

2.2.2. Ter toelichting werd betoogd (Memorie van antwoord, 1968–1969 — 9595, 9596, nr. 6; ik geef nadere vindplaatsen tussen haakjes aan):

‘’(blz. 15, rechterkolom) (…) Verspreide opmerkingen (…) (blz. 16, linkerkolom, 4e al.) Het kostenverhaal op grond van artikel 53a (lees: e, v.S.) heeft niet het karakter van een schadevergoedingsactie in eigenlijke zin. De toewijzing wordt door de regels van billijkheid beheerst; vandaar het woord ‘’kan’’ en de mogelijkheid van een slechts gedeeltelijk verhaal. De rechter moet hier naar omstandigheden beslissen, waarbij hij alle omstandigheden, zoals de mate van schuld en de omvang van de kosten tegen elkaar moet afwegen. (rechterkolom, 4e al.) Artikel 53e. Bij beleid denkt men in de eerste plaats aan de topleiding van de onderneming. Volgens het onderhavige artikel kunnen echter de kosten ook geheel of ten dele worden verhaald op lagere functionarissen, die niet het beleid hebben bepaald doch b.v. door verkeerd advies of onjuiste inlichtingen de aanleiding zijn geweest tot de onbevredigende gang van zaken. Vandaar, dat deze term in dit artikel naast ‘’onjuist beleid’’ is gehandhaafd. (2e al.) Zoals reeds (…) is aangegeven, moet de rechter bij het kostenverhaal naar billijkheid beslissen; het is derhalve zijn³ taak om uit te maken of een beleidsfout ernstig genoeg is om grond tot (geheel of gedeeltelijk) verhaal te geven.’’

2.2.3. Een amendement-Nederhorst, 1969–1970, nr. 12, strekte ertoe de verzoeker of verzoekers uit art. 53e K te verwijderen.

2.2.4. Naar aanleiding daarvan zei de heer Rietkerk, Handelingen, blz. 2964, rechterkolom, 2e al.:

‘’(…) de betrokken bepaling in de wet is facultatief. (…) Het gaat erom dat er (…) een mogelijkheid is dat niet per definitie de ondernemer voor de kosten moet opkomen, maar dat de kosten daar waar dat redelijk is op verzoek van de ondernemer kunnen worden verhaald, hetzij op de verzoeker dan wel op anderen. Ik meen dat deze facultatieve bepaling voldoende bescherming biedt (…)’’

2.2.5. De heer Hermsen, 3e al., wilde

‘’(…) onderstrepen dat het hierbij, evenals ten aanzien van artikel 53a, vierde lid, een ‘’kan-bepaling’’ betreft.’’

2.2.6. Minister Polak zei:

‘’(laatste al.) (…) Het betekent natuurlijk niet, dat (de Ondernemingskamer) haar eigen fouten straks op de verzoeker moet afwentelen, maar het is ook slechts een facultatieve bepaling. (…) (blz. 2965, linkerkolom, 1e al.) Wij laten hier de Ondernemingskamer vrij en het gaat nu ook alleen om een beslissing omtrent de kosten. Die beslissing moet men aan de Ondernemingskamer overlaten en daarbij moet men haar niet binden aan bepaalde regels.’’

2.2.7. Het amendement werd verworpen (blz. 2997, rechterkolom).

2.3. Hof Amsterdam 18 maart 1976, NJ 1978, 317 met noot B. W(achter)⁴.

2.3.1. Het Hof overwoog (ad III),

‘’(blz. 1109, rechterkolom) (…) dat N.V. ‘’B’’ (…) heeft gesteld, dat in het rapport van rapporteurs wordt geconcludeerd dat van wanbeleid sprake is geweest en dat A mede aan dit wanbeleid schuldig is, zodat zij gerechtigd is de kosten van het onderzoek geheel, althans gedeeltelijk op hem te verhalen; (…) (blz. 1110, linkerkolom) dat (…) aannemelijk is dat niet slechts de door rapporteurs met name genoemde directeuren A en C verantwoordelijk zijn geweest voor het gevoerde onjuiste beleid, doch daarvoor ook de directeuren E en D, alsmede de commissarissen — van wie rapporteurs verklaren dat er geen aanwijzing is dat zij enige activiteiten hebben ontplooid om het wanbeleid te voorkomen dan wel te beperken — de een in meer de ander in mindere mate verantwoordelijk zijn; dat rapporteurs wel concluderen dat A mede schuldig is aan het wanbeleid, doch niet — hetgeen overigens ook niet tot hun taak moet worden gerekend — in welke mate; dat onder deze omstandigheden een uitsluitend verhaal van (een deel van) de kosten van het onderzoek op A niet redelijk voorkomt, nog daargelaten dat (…) niet is gebleken van een zodanig wanbeleid van A dat zulk een verhaal juist moet worden geacht (…)’’

2.3.2. B.W. annoteerde (onder 3):

‘’(blz. 1110, rechterkolom) In de literatuur is al eerder gewezen op de terughoudendheid van de Ondernemingskamer m.b.t. het geven van toepassing aan het bepaalde in art. (53e K). (…) Nu duidelijk was dat naast A een niet onbelangrijk aantal anderen, die deel uitmaakten (…) van de organen van de vennootschap, (blz. 1111, linkerkolom) boter op het hoofd hadden, getuigde het van wijs beleid de kosten van de rapporteurs ten laste van de vennootschap te laten. (…)’’

2.3.3. Boukema annoteerde (onder 5, blz. 382):

‘’(…) De afwijzing van het verzoek geschiedt in bewoordingen die er op zouden kunnen wijzen dat de in dit artikel geregelde aansprakelijkheid geen hoofdelijke is, en dat de OK aan het intreden van deze aansprakelijkheid een vrij hoge voorwaarde stelt: ‘’zodanig wanbeleid’’.’’

2.4. Het enquêterecht in het nieuwe BW.

2.4.1. De regeling is vervangen door (boek 2 BW):

‘’(…) Art. 350. (…) 2. (1e volzin) Indien de ondernemingskamer het verzoek afwijst, en daarbij beslist dat het naar haar oordeel niet op redelijke grond is gedaan, kan de rechtspersoon tegen de verzoeker of verzoekers (…) een eis instellen tot vergoeding van de schade die hij ten gevolge van het verzoek lijdt. 3. (4e volzin) De rechtspersoon betaalt de kosten van het onderzoek (…) Art. 354. (1e volzin) De ondernemingskamer kan na kennisneming van het verslag op verzoek van de rechtspersoon beslissen, dat deze de kosten van het onderzoek geheel of gedeeltelijk kan verhalen op de verzoekers, indien uit het verslag blijkt dat het verzoek niet op redelijke grond is gedaan, dan wel op een bestuurder, een commissaris of een ander die in dienst van de rechtspersoon is, indien uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon. (…)’’

2.4.2. ‘’Parlementaire geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek’’, Invoeringswet boek 2, 1977, geeft uit het mondeling overleg weer:

‘’(blz. 1481) Binnen de commissie wordt (…) betwijfeld of het wel juist is de betreffende verzoeker(s) zowel de schade (…) als de kosten (…) (blz. 1482) (…) te laten vergoeden. De Minister merkt op dat toch één der procespartijen de kosten moet dragen en dat daarvoor in beginsel in aanmerking komt degene die deze, naar gebleken is, nodeloos heeft veroorzaakt. Bovendien heeft de rechter wat de kosten betreft, een discretionaire bevoegdheid en hij kan dus in zoverre onbillijke consequenties voorkomen. (…)’’

2.5. Hof Amsterdam 30 juni 1988, ‘’Rechtspersonen’’, art. 354 (Boukema), aant. 3, blz. 4 (Suppl. 125 (september 1995))⁵, overwoog:

‘’(…) 4.3. Het verzoek van de vennootschap om de kosten van het onderzoek geheel of gedeeltelijk op Christianus Hogenes te mogen verhalen wordt afgewezen. Het wanbeleid moet (…) in gelijke mate aan hem en Adrianus Hogenes (…) worden toegerekend. In die situatie zou het onbillijk zijn alleen ten aanzien van Christianus Hogenes verhaal van (de) kosten van het onderzoek mogelijk te maken. (…)’’

2.6. Hof Amsterdam 7 december 1989, NJ 1990, 242, overwoog in ander verband (onder 4.13.5, blz. 974, linkerkolom):

‘’(…) Het verslag van de onderzoekers (…) is onmiskenbaar niet opgesteld met het oog op de vaststelling van de individuele aansprakelijkheid van de betrokkenen en is daartoe dan ook — zonder verder processueel debat (…) — niet in voldoende mate bruikbaar. (…)’’

2.7. E.J.J. van der Heijden, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, 12e druk door W.C.L. van der Grinten, 1992, nr. 366, blz. 643, betoogt:

‘’(…) De bepaling over het verhaal van kosten op een bestuurder, commissaris of personeelslid is zonderling. Het is niet de taak van de ondernemingskamer vast te stellen wie verantwoordelijk en aansprakelijk is voor wanbeleid. (…) Ingevolge art. 354 kan zij echter wel beslissen dat de genoemde personen verantwoordelijk zijn voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken.’’

2.8. Hof Amsterdam 7 januari 1993, NJ 1993, 412⁶, overwoog:

‘’(…) De gerezen problemen moeten in hoge mate worden toegeschreven aan twee eertijdse bestuurders van de vennootschappen. Daarin vindt het hof aanleiding die bestuurders te veroordelen tot vergoeding aan de vennootschappen van de (…) kosten van het onderzoek. (…)’’

2.9. Hof Amsterdam 28 oktober 1993, NJ 1994, 566, overwoog (onder 3.4, blz. 2637, rechterkolom):

‘’(…) Voor toewijzing van de (…) verzoeken acht het hof (…) onvoldoende grond voorhanden; niet is gebleken dat (…) het onjuiste beleid en/of de onbevredigende gang van zaken van RLA nu juist voor verantwoordelijkheid van Van der Weijden komt (…) Bij dit laatste merkt de OK op dat het geconstateerde wanbeleid en de onbevredigende gang van zaken voor de gezamenlijke verantwoording komen van Van der Weijden en Ward en Van Riet. De OK maakt geen gebruik van haar bevoegdheid verhaal op de eerste twee genoemden toe te staan, zoals is verzocht, omdat het in strijd met de billijkheid is dat slechts deze twee voor de kosten zouden moeten opkomen terwijl de derde vrijuit zou gaan, terwijl wanneer de kosten bij RLA gelaten worden zulks wel — uiteindelijk — tot een evenredige verdeling van de last leidt. (…)’’

2.10. ‘’Burgerlijk Wetboek, Tekst & Commentaar, Boeken 1 en 2’’, 2e druk, 1994, art. 354 (G. Lekkerkerker), betoogt (blz. 834):

‘’(…) Persoonlijke verwijtbaarheid zal de reden zijn voor het verzoek de kosten van het onderzoek te mogen verhalen op een bestuurder, een commissaris of op een personeelslid van de rechtspersoon, die wel niet het beleid bepaalde, maar daar feitelijk overwegende invloed op heeft uitgeoefend. (…)’’

2.11. Asser-Maeijer 2, III, 1994, nr. 529, blz. 758, betoogt over de onderhavige verhaalsmogelijkheid:

‘’(…) Er moet mijns inziens sprake zijn van ernstige fouten van de betrokkene. De OK heeft een discretionaire bevoegdheid (…) Beslist de OK dat er een verhaalsrecht is, dan zal om dit te effectueren, door de rechtspersoon een vordering tegen (…) een van de (…) genoemde personen moeten worden ingesteld. (…)’’

Naar het Hof heeft overwogen (blz. 2797),

‘’(linkerkolom) (…) 5.4. (…) hebben de verweerders (…) aangevoerd dat het verslag onvoldoende aanknopingspunt biedt voor de stelling dat zij, ieder voor zich, verantwoordelijk zijn voor enig gedeelte van het door de onderzoekers als onjuist bestempelde beleid en de gang van zaken. Derhalve is niet voldaan aan het vereiste dat 'uit het verslag blijkt' dat zulks wel het geval is. Doordat (ook) in het verzoekschrift, waarop verweerders hun verdediging hebben moeten baseren, niet voldoende concreet ten aanzien van ieder van de verweerders wordt aangegeven waaruit hun betrokkenheid bij en verantwoordelijkheid voor het beleid en de gang van zaken heeft bestaan, kunnen zij zich tegen het gestelde onvoldoende verweren. 5.5. Dit verweer is gegrond. Noch de hiervoor onder 2.2 aangehaalde samenvatting van de bevindingen van de onderzoekers, noch de overige inhoud van het rapport bieden voldoende concrete aanknopingspunten voor een beoordeling van de vraag of en in welke mate de verweerders ieder voor zich voor het beleid en de gang van zaken verantwoordelijk kunnen worden gesteld. Verzoekster onderkent dat het hier gaat om een individuele (waar het natuurlijke personen betreft: persoonlijke) aansprakelijkheid van de betrokken bestuurders en commissarissen. Dit brengt mee dat voor het vaststellen van een dergelijke aansprakelijkheid is vereist dat uit het verslag ten aanzien van ieder van hen uit concrete, in het verzoekschrift aan te duiden, feiten en omstandigheden blijkt dat de betrokkene verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of onbevredigende gang van zaken. Dat is hier niet het geval. 5.6. Het verslag geeft naast de hiervoor onder 2.2 aangehaalde samenvattende en ten dele in vragende vorm geformuleerde conclusie weliswaar (…) met betrekking tot de verweerders VHS Beheer, [verweerder 1], Ressenaar en [verweerder 4] enig inzicht in (rechterkolom) bestaande dubbelfuncties en mogelijke belangenverstrengeling, maar bij de aan het verzoekschrift ten grondslag gelegde vijf onroerend-goedtransacties, waarop Interforce volgens de onderzoekers in relatief korte tijd een winst van ruim ƒ 20,6 miljoen heeft gemaakt, wordt aan de rol van de daarbij betrokken bestuurders en commissarissen geen afzonderlijke aandacht besteed. (…) Dat de transacties in strijd waren met de tussen VHS en VHS Beheer gesloten managementovereenkomst (…), is door de onderzoekers niet vastgesteld. Het verslag geeft dan ook onvoldoende inzicht in de vraag in welke mate de geconstateerde (mogelijke) belangenverstrengeling heeft geleid tot medewerking door individuele bestuurders of commissarissen aan onaanvaardbare beslissingen. 5.7. Bij het voorgaande is voorts van belang dat zich bij VHS de situatie voordeed dat binnen betrekkelijk korte tijd verschillende wijzigingen zijn gebracht in de personele samenstelling van (VHS Beheer als) haar directie en de raad van commissarissen en dat bij deze organen geleidelijk aan het inzicht is ontstaan dat de samenwerking tussen VHS en Interforce diende te worden verbroken. 5.8. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat voor een beslissing omtrent de kosten van het onderzoek, die voldoende recht doet aan de individuele positie van de betrokkenen, in het verslag onvoldoende aanknopingspunten zijn te vinden. Voor een nader onderzoek naar het individuele aandeel van de verweerders in het in het verslag bekritiseerde beleid en het toezicht daarop is in dit geding geen plaats. (…)’’

4.1. IJsselmuiden annoteerde de thans bestreden beschikking als volgt⁷:

‘’(blz. 105) 1. (…) Terecht toont de OK zich terughoudend bij de toewijzing van een verzoek tot verhaal van de onderzoekskosten op een bestuurder, een commissaris of een werknemer. (…) De wettekst biedt echter een onvolkomen beeld van de processuele positie van de aangesprokene. Volgens art. 354 kan de OK beslissen dat een bestuurder of commissaris (…) de kosten (…) aan de rechtspersoon vergoedt indien uit het verslag blijkt dat die bestuurder of die commissaris verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken. De gecursiveerde (…) woorden wettigen de slotsom dat voor verhaal (…) voldoende is dat uit het verslag diens verantwoordelijkheid (…) blijkt. Die conclusie doet geen recht aan het beginsel van hoor en wederhoor. (…) (blz. 106) (…) Uit laatstgenoemde eis volgt dat we de procedure op de voet van art. 2:354 BW moeten beschouwen als een afzonderlijk geding waarop de artt. 429a e.v. Rv van toepassing zijn. (…) 2. In haar beslissing (…) overweegt de OK dat voor een nader onderzoek naar het individuele aandeel van iedere bestuurder of commissaris in het (…) beleid in dit geding geen plaats is. Met de gecursiveerde woorden doelt de OK vermoedelijk op het enquêtegeding. De gedachtengang van de OK is dan kennelijk: het onderzoek is afgelopen en het rapport gedeponeerd. Daarmee is de enquêteprocedure ten einde. De onderzoeker kan dus niet met een nieuwe onderzoekstaak worden belast. Deze redenering (rust) mijns inziens op een onjuist uitgangspunt. ‘’Dit geding’’ is niet de enquêteprocedure maar het geding van art. 354 (…) Dat zo zijnde valt niet vol te houden dat de OK onbevoegd zou zijn een deskundige te benoemen. Doelmatigheidshalve en ter besparing van kosten kan de deskundige de gewezen onderzoeker in de enquêteprocedure zijn. (…)’’

4.2. Hof Amsterdam 11 mei 1995, TVVS 1995, blz. 309 met noot IJsselmuiden, betrof een verzoek tot verklaring,

‘’(…) dat wanbeleid is gevoerd door de directie en de raad van commissarissen en de als de facto bestuurders aangemerkte leden van de A–B groep (…)’’

4.2.1. Het Hof overwoog,

‘’(…) 1.1 (…) dat het bij het oordeel van de OK of uit het onderzoek van wanbeleid blijkbaar⁸ steeds gaat over het wanbeleid van de rechtspersoon. (…) Dat oordeel kan zich uitstrekken tot de beleids- en besluitvorming en de uitvoeringshandelingen van de rechtspersoon zoals daaraan wordt deelgenomen door degenen die daaraan als (lid van een) orgaan van de rechtspersoon of anderszins (…) binnen het kader van de rechtspersoon behoren deel te nemen. In zoverre kan dat oordeel dan ook — mede — inhouden de vaststelling van de verantwoordelijkheid van dezen voor gebleken wanbeleid (…) 1.2 (…) Veelal biedt het verslag echter onvoldoende aanknopingspunten op grond waarvan de ondernemingskamer kan vaststellen in welke mate ieder individueel lid van een orgaan van de rechtspersoon voor het geconstateerde wanbeleid verantwoordelijk is; dit doet zich in het bijzonder voor wanneer een orgaan uit meer dan een persoon heeft bestaan of wanneer zich wisselingen hebben voorgedaan in de samenstelling van de organen in de periode ten aanzien waarvan wanbeleid is vastgesteld. Dit houdt verband met het feit dat (de methode van) het onderzoek — dat in beginsel gericht is op het beleid en de gang van zaken van (de onderneming van) de rechtspersoon — niet voldoende waarborgen biedt voor de belangen die betrokkenen hebben bij een onpartijdige vaststelling van hun verantwoordelijkheid op basis van een aanvaardbare procedure waarin plaats is voor hoor en wederhoor, bewijs en tegenbewijs (…)’’

4.2.2. IJsselmuiden annoteerde:

‘’(blz. 310) (…) 1. (…) Alleen in een enkel, beperkt en strikt beschreven, geval (verhaal van onderzoekskosten) spreekt de wet (art. 354) van personen, met name genoemd, die voor het onjuiste beleid en de onbevredigende gang van zaken verantwoordelijk zijn. In de opvatting die ik zou willen bepleiten ziet wanbeleid in art. 355 lid 1, eerste zin niet op personen maar op een staat van zaken. (…) 2. (…) Uit haar jurisprudentie blijkt dat de OK zich competent acht om, op basis van het onderzoeksrapport, te verklaren, niet alleen dat door de rechtspersoon wanbeleid is bedreven maar bovendien (zo mogelijk): (…) dat bepaalde personen voor het wanbeleid (mede) verantwoordelijk zijn en in welke mate zij dat zijn (…) Ik betwijfel of een uitspraak over de (mate van) individuele verantwoordelijkheid voor geconstateerd wanbeleid binnen de taak van de OK valt. Een verzoeker die de OK vraagt, op grond van het onderzoeksrapport te verklaren: — dat van wanbeleid sprake is, en — dat bepaalde personen in bepaalde omvang voor dat wanbeleid verantwoordelijk zijn, behoort mijns inziens in het dictum van de uitspraak op laatst genoemd verzoek niet-ontvankelijk te worden verklaard. (…) (blz. 311) (…) Een bezwaar tegen de mogelijkheid voor de OK om zich over de persoonlijke verantwoordelijkheid uit te spreken, is (…) dat deze mogelijkheid in belangrijke mate afhangt van de wijze waarop onderzoekers hun opdracht hebben uitgevoerd. (…) Het hier betoogde neemt niet weg dat de verantwoordelijkheid voor het wanbeleid kan blijken uit een analyse van het beleid door onderzoekers. In de overwegingen die de OK tot wanbeleid doen besluiten kunnen de verantwoordelijkheden eveneens aan de orde komen. Dat is echter iets volstrekt anders dan een verklaring van de rechter, op daartoe strekkend verzoek, in het dictum van de uitspraak, dat bepaalde personen in de aangegeven omvang voor (de gevolgen van) het wanbeleid verantwoordelijk (kunnen) zijn. (…)’’

Middelonderdeel i houdt in:

‘’(…) ingeval een aantal van de in art. 2:354 BW genoemde personen collectief verantwoordelijk zijn voor een onjuist beleid dan wel een onbevredigende gang van zaken, kan van de verzoekende partij niet (…) worden gevergd aan de hand van het verslag het individueel aandeel van ieder van betrokkenen (…) aan te wijzen. (…)’’

6.2. Wordt beroep in cassatie ingesteld tegen de gebruikmaking of de weigering gebruik te maken van een discretionaire bevoegdheid, dan laat ( D.J. Veegens, Cassatie in burgerlijke zaken, 3e druk door E. Korthals Altes en H.A. Groen, 1989, nr. 106, blz. 209)

‘’(…) De Hoge Raad (…) de feitenrechter (…) grote vrijheid. De Hoge Raad grijpt echter in, indien de feitenrechter is uitgegaan van een onjuiste voorstelling omtrent het bestaan of de omvang van zijn discretionaire bevoegdheid of die macht heeft uitgeoefend zonder de aanwezigheid te hebben vastgesteld van de feitelijke omstandigheden, onder welke zij hem is toegekend. (…)’’

6.3. De wetgever moet zich bij de beantwoording van de vraag wie de kosten van het onderzoek moet dragen, gerealiseerd hebben dat een rechtspersoon niet anders kan handelen dan door natuurlijke personen. Tegen die achtergrond moet de regeling beschouwd worden dat de rechtspersoon zelf de kosten draagt en deze slechts onder bepaalde omstandigheden kan verhalen op personen die in zijn sfeer opgetreden zijn.

6.4. Het zojuist ontwikkelde onderscheid tussen het dragen van de kosten door de rechtspersoon zelf enerzijds en het verhalen van de kosten anderzijds doet al vermoeden dat het in het eerste geval gaat om een collectieve draagplicht — de rechtspersoon komt voor de kosten op; de weerslag daarvan op de bij de rechtspersoon betrokkenen wordt bepaald door de organisatie en de maatschappelijke omstandigheden van de rechtspersoon — en in het tweede geval om een individuele draagplicht — een persoon die in de sfeer van de rechtspersoon is opgetreden, wordt voor het slecht functioneren verantwoordelijk gehouden —.

6.5. Dit vermoeden wordt versterkt door het in de tekst gebruikte veelvoud en komt niet in strijd met de wetsgeschiedenis van 1970, waarin gewaagd wordt van een beleidsfout.

6.6. Ik meen daarom dat het Hof terecht als vereiste voor de gebruikmaking van haar bevoegdheid verlangt dat een individuele verantwoordelijkheid van een betrokkene aanwijsbaar is.

6.7. Dit neemt niet weg dat onder omstandigheden wel meer dan één bestuurder, commissaris of (andere) werknemer verantwoordelijk kan worden gesteld, maar een collectieve verantwoordelijkheid, waarin individuele aandelen niet aanwijsbaar zijn, is niet voldoende.

6.8. Ik meen daarom dat middelonderdeel i faalt.

7.2. Art. 2:9 BW houdt in:

‘’(1e volzin) Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. (2e volzin) Indien het een aangelegenheid betreft die tot de werkkring van twee of meer bestuurders behoort, is ieder van hen voor het geheel aansprakelijk terzake van een tekortkoming, tenzij deze niet aan hem is te wijten en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.’’

8.2. De wetgever die het enquêterecht regelde, moest voor het dragen van de kosten een voorziening treffen en deed dat op zeer summiere wijze.

8.3. Wetssystematisch komt daarmee de regeling van de artt. 2:350 en 2:354 BW naar voren als een lex specialis, die de lex generalis van art. 2:9 BW opzij zet.

8.4. Deze lex specialis gaat, zoals ik hiervóór onder 6 betoogde, uit van de aanwijsbaarheid — uit het verslag — van een individuele, persoonlijke, verantwoordelijkheid.

8.5. Daaraan kan art. 2:9 BW niets af of toe doen.

8.6. Ik meen daarom dat middelonderdeel ii faalt.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,