Parket bij de Hoge Raad, 24-10-1997, ZC2532 AG2145 AG7328, 16.455

Mr. Langemeijer

Conclusie inzake:

Industrie- en Voedingsbond CNV

tegen

Elf Atochem Agri B.V., voorheen Pennwalt Holland B.V.

Edelhoogachtbaar College,

In deze arbeidszaak heeft de werkgeefster in 1989 en 1990 bepaald dat alle werknemers tussen Kerst en Nieuwjaar gehouden waren vrije dagen op te nemen, zodat de productie kon worden stilgelegd. De vakbond vecht deze handelwijze aan als strijdig met de CAO. Naast de uitleg van de CAO, gaat het in cassatie om de vraag wat de bond van de werkgever kan vorderen wanneer in strijd met de CAO gehandeld is: alleen schadevergoeding of ook ongedaanmaking van de afboeking van de verplicht opgenomen vakantiedagen?

1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan¹:

1.1.1. Eiseres tot cassatie — hierna: CNV — heeft met verweerster in cassatie — Pennwalt — een collectieve arbeidsovereenkomst (CAO) gesloten met een looptijd van 1 april 1989 t/m 31 maart 1991. Het gaat om een zogenaamde ondernemings-CAO, die niet algemeen verbindend is verklaard.

1.1.2. De CAO behelst onder meer het volgende²:

Art. 12. Vakantie.

(…)

12.2. Duur der vakantie. (…)

(…)

12.4. Tijdstip der vakantie

1.1.3. Pennwalt heeft voor het tijdvak van 23 december 1989 t/m 1 januari 1990 en het tijdvak van 24 december 1990 t/m 1 januari 1991 een collectieve vakantieperiode vastgesteld.

1.1.4. Op 27 oktober 1988 is als vaste snipperdag voor 1989 vastgesteld: 5 mei 1989; op 22 januari 1990 zijn als vaste snipperdagen voor 1990 vastgesteld: 25 mei 1990 en 24 december 1990.

1.1.5. Bij circulaire van 6 november 1989 heeft Pennwalt haar medewerkers onder meer het volgende medegedeeld:

‘’Hierbij delen wij U mede dat, om bedrijfseconomische redenen, gedurende de periode (…) van 23 december 1989 tot en met (…) 1 januari 1990 in de Agchem divisie geen produktie zal zijn. Binnen de Agchem divisie zal tijdens deze periode door niemand gewerkt worden. Als gevolg daarvan zult U gedurende dit tijdvak verlof op moeten nemen. (…)’’

1.1.6. Op 22 november 1989 heeft Pennwalt aan haar afdelingschefs onder meer het volgende geschreven:

‘’Onderwerp: collectieve vakantieperiode tijdens de kerst.

(…) Gaarne in een individueel gesprek per medewerker nogmaals naar voren brengen dat in de genoemde kerstperiode vakantie opgenomen dient te worden. (…)’’

1.1.7. Op 17 september 1990 heeft Pennwalt aan haar medewerkers onder meer het volgende bericht:

‘’Kerstvakantie van 22 december 1990 t/m 1 januari 1991 binnen de Atochem Agri B.V.³

(…) Hierbij delen wij U mede dat gedurende bovengenoemde periode de productie binnen Atochem Agri B.V. zal worden stilgelegd. Gedurende deze periode dient verlof te worden opgenomen. De verlofdagen zullen worden afgeschreven. (…)’’

1.2. CNV heeft zich bij verzoekschrift van 28 februari 1991 gewend tot de kantonrechter en hem verzocht Pennwalt te veroordelen, op straffe van een dwangsom, het tegoed aan vrije snipperdagen van elk der werknemers te vermeerderen met de ten onrechte in 1989 en 1990 eenzijdig vastgestelde vakantiedagen; voorts heeft CNV van Pennwalt betaling gevorderd van een vergoeding groot ƒl. 10.000,- voor materiële en immateriële schade.

1.3. De kantonrechter heeft bij vonnis van 24 september 1991 de vordering afgewezen, kort gezegd omdat Pennwalt voldoende overleg had gevoerd en niet in strijd met de CAO had gehandeld.

1.4. CNV is van dat vonnis in hoger beroep gekomen bij de rechtbank te Rotterdam. In een tussenvonnis van 4 maart 1994 overwoog de rechtbank dat het hier ging om zgn. vrije snipperdagen (in de zin van 12.4 onder c van de CAO). Vervolgens heeft de rechtbank aan Pennwalt te bewijzen opgedragen dat behoorlijk en tijdig overleg heeft plaatsgevonden met de werknemers over (het opnemen van snipperdagen tijdens) de voorgenomen productiestops tussen Kerst en Oud en Nieuw 1989 en 1990.

1.5. Na getuigenverhoor heeft de rechtbank bij eindvonnis van 13 juni 1996 het verlangde bewijs niet geleverd geacht. Vervolgens heeft de rechtbank van de schadevordering van CNV ƒl. 5.000,- toegewezen voor materiële schade. De vordering met betrekking tot immateriële schade en het tegoed aan snipperdagen oordeelde de rechtbank niet toewijsbaar, ook al had Pennwalt volgens de rechtbank in strijd met de CAO gehandeld.

1.6. CNV heeft bij exploot d.d. 11 september 1996 — tijdig — cassatieberoep ingesteld, zowel tegen het tussenvonnis als tegen het eindvonnis van de rechtbank. CNV heeft één cassatiemiddel voorgedragen dat in drie onderdelen uiteenvalt. Pennwalt heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Daarna is nog gerepliceerd en gedupliceerd.

2.1. De tussen Pennwalt en CNV (en een andere vakbond) gesloten CAO voorzag – zoals de rechtbank in haar tussenvonnis onder 3.5 overweegt – in een drietal vakantiebegrippen: naast een aaneengesloten vakantie van doorgaans twee weken in de zomerperiode kende de CAO vaste en vrije snipperdagen. Vaste snipperdagen kon Pennwalt in het begin van elk jaar tot een maximum van twee aanwijzen in overleg met de ondernemingsraad, terwijl de vrije snipperdagen door Pennwalt konden worden aangewezen na overleg met de betrokken werknemer. Het gaat dus niet om de vaststelling van de duur van de vakantie (die wordt in de CAO onder 12.2 en 12.3 geregeld), maar om de bepaling van de data waarop de snipperdagen worden genoten.

2.2. Het geschil betreft het besluit van Pennwalt haar werknemers in 1989 en 1990 telkens collectief vakantiedagen te laten opnemen in de periode tussen Kerstmis en Nieuwjaar. De rechtbank heeft geoordeeld dat hier sprake is geweest van het aanwijzen door de werkgever van vrije snipperdagen, zij het zonder dat het op grond van art. 12.4 van de CAO vereiste overleg met de betrokken individuele werknemers had plaatsgevonden (zie tussenvonnis r.o. 3.5 en 3.6; eindvonnis r.o. 2.3).

2.3. Tegen deze kwalificatie als vrije snipperdagen richt zich onderdeel 1 van het middel. CNV verwijt de rechtbank te zijn voorbijgegaan aan de mogelijkheid dat Pennwalt hier ten onrechte vaste snipperdagen heeft aangewezen met overschrijding van het in de CAO neergelegde maximum en met veronachtzaming van de procedure, welke in de CAO is voorgeschreven voor aanwijzing van vaste snipperdagen.

2.4. Pennwalt (s.t. sub 16) voert het verweer dat CNV geen belang heeft bij deze klacht tegen het tussenvonnis, omdat de rechtbank in haar eindvonnis, zij het om een andere reden, heeft vastgesteld dat Pennwalt bij de collectieve aanwijzing van snipperdagen in strijd met de CAO heeft gehandeld. Dit verweer is strikt genomen juist, maar uit de reactie van CNV op dat verweer kan worden afgeleid dat CNV dit onderdeel in feite ziet als de inleiding tot onderdeel 2 van het cassatiemiddel. CNV beschouwt, blijkens de toelichting op onderdeel 2, haar eerste vordering als een eis tot nakoming van een contractuele verplichting van Pennwalt; vanuit die zienswijze dient onderdeel 1 van het middel kennelijk ertoe, te preciseren om welke verplichting het gaat.

2.5. De klacht in het eerste onderdeel komt mij steekhoudend voor. Voorop gesteld moet worden dat de onderhavige CAO niet algemeen verbindend is verklaard en geen recht in de zin van art. 99 Wet R.O. is. De uitleg van de CAO is voorbehouden aan de feitenrechter en kan slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. De uitleg door de rechtbank is evenwel niet begrijpelijk, omdat de rechtbank haar oordeel, dat het in deze Kerstperioden niet om vaste maar om vrije snipperdagen gaat, uitsluitend motiveert met een verwijzing naar de dagen die Pennwalt reeds als vaste snipperdag voor 1989 respectievelijk 1990 had aangewezen. Hiermee bedoelt de rechtbank kennelijk dat, omdat Pennwalt de dagen in deze Kerstperioden niet als vaste snipperdagen in de zin van de CAO had aangewezen, zij dit ook niet waren. Daarmee wordt miskend dat nu juist in discussie was óf Pennwalt dit mocht doen.

2.6. Volgt men het standpunt van de rechtbank, dan kan de werkgever niet alleen voor de (maximaal) twee vaste snipperdagen, maar ook voor de vrije snipperdagen die resteren na het genieten van de aaneengesloten zomervakantie, voor iedere werknemer dezelfde data aanwijzen, zodat in feite sprake is van een collectieve vakantieperiode. De enige voorwaarde die daarbij in acht zal moeten worden genomen, is die van deugdelijk individueel overleg. Waar echter sprake is van data die de werkgever wil bestemmen tot collectieve vakantieperiode, kan dit overleg noodzakelijkerwijs niet veel om het lijf hebben, althans zal dit niet spoedig tot gevolg hebben dat individuele werknemers hun vrije snipperdagen op andere data in plaats van op deze kunnen opnemen. Er kan dan ook bezwaarlijk worden gezegd dat ‘’met de belangen van de werknemer zoveel mogelijk is rekening gehouden’’; HR 26 juni 1987, NJ 1988, 208.

2.7. In zo'n stelsel blijft van het onderscheid tussen vaste en vrije snipperdagen niet veel over. Bovendien is dit moeilijk te rijmen met de bepaling in de CAO dat ten hoogste twee vakantiedagen door Pennwalt als vaste snipperdagen mogen worden aangemerkt, dat zij dit uitsluitend kan doen in overleg met de ondernemingsraad en dat dit reeds aan het begin van het jaar zijn beslag moet krijgen. Er wordt dus geen werkelijk inzicht verkregen op welke grond de rechtbank de stelling van CNV — dat Pennwalt de dagen in deze Kerstperioden ten onrechte als vaste snipperdagen heeft aangewezen — heeft verworpen.

2.8. De klacht van subonderdeel 2.1 hangt met het voorgaande samen. Nu in het eindvonnis wordt voortgebouwd op de kwalificatie van de dagen in het tussenvonnis, deelt deze klacht het lot van onderdeel 1.

2.9. De gezamenlijk te behandelen subonderdelen 2.2–2.6 richten zich tegen het oordeel in het eindvonnis dat onvoldoende gesteld of gebleken is op grond waarvan CNV namens iedere werknemer zou kunnen vorderen dat Pennwalt het tegoed aan vrije snipperdagen van iedere werknemer dient te vermeerderen met de ten onrechte in 1989 en 1990 eenzijdig aangewezen dagen. CNV brengt hiertegen in, dat zij geen vordering namens de werknemers heeft ingesteld: zij stelt als contractspartij bij de CAO zelfstandig nakoming van de CAO-bepalingen te vorderen.

2.10. In een conflict als het onderhavige is een vordering van een vakbond tot nakoming van de CAO voorstelbaar. De vordering zou er dan toe moeten strekken dat Pennwalt, zo nodig op straffe van een dwangsom, met inachtneming van de in de CAO voorgeschreven procedure overgaat tot de aanwijzing van data in 1989 en 1990 waarop de snipperdagen kunnen worden opgenomen. Zo'n vordering is hier niet ingesteld en nakoming van deze CAO-bepaling is niet meer mogelijk. De onderhavige vordering is immers pas ingesteld in 1991, toen de periode waarvoor de snipperdagen conform de CAO aangewezen hadden moeten worden reeds verstreken was.

2.11. Voor zover CNV voor ogen heeft gehad dat Pennwalt in de toekomst gelegen data zou moeten aanwijzen als snipperdag, om daarmee ongedaan te maken dat Pennwalt in strijd met de CAO haar werknemers heeft verplicht in de Kerstperioden van 1989 en 1990 snipperdagen op te nemen, gaat het wel om nakoming maar dan van een andere verplichting: namelijk een schadevergoedingsverplichting. In elk geval is het niet onbegrijpelijk dat de rechtbank in de onderhavige vordering geen vordering tot nakoming heeft gelezen, maar hierin hoogstens een vordering tot vergoeding van schade in natura heeft gezien. De redenering van de rechtbank, dat de vordering niet toewijsbaar is omdat 1) uit de getuigenverklaringen blijkt dat een groot aantal werknemers geen bezwaar had tegen het opnemen van vrije dagen in de onderhavige Kerstperioden en 2) de rechtbank het aannemelijk acht dat, indien Pennwalt niet had besloten tot een productiestop, desondanks veel werknemers in de Kerstperiode een of meer vrije dagen zouden hebben opgenomen, wordt in cassatie niet bestreden. Op deze gronden strandt dit onderdeel.

2.12. Het in de vorige alinea bedoelde oordeel staat, ondanks de gegrondbevinding van onderdeel 1, in de weg aan toewijzing van de vordering van CNV met betrekking tot het tegoed aan vakantiedagen. Overigens is niet onbegrijpelijk waarom de rechtbank een probleem heeft gehad met de legitimatie waarop CNV de hier aan de orde zijnde vordering heeft ingesteld ten behoeve van alle werknemers van Pennwalt. Art. 15 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomsten staat, bij overtreding van een CAO-bepaling, toe dat een vakvereniging, partij bij de CAO, niet alleen vergoeding van haar eigen schade ten gevolge van de overtreding vordert, maar ook vergoeding van de schade van haar leden. Niet alle werknemers van Pennwalt zullen CNV-lid zijn. Kennelijk heeft de rechtbank hierop het oog gehad, toen zij overwoog dat onvoldoende gesteld was waarom CNV namens iedere werknemer een dergelijke vordering zou kunnen instellen. Mogelijk heeft de rechtbank nog gedacht aan het op 1 juli 1994 ingevoerde collectieve actierecht van art. 3:305a BW, ten aanzien waarvan in HR 2 september 1994, NJ 1995, 369, is beslist dat dit niet wezenlijk afwijkt van het voordien reeds geldende recht. Ook te dien aanzien geldt dat de rechtbank tot het oordeel kon komen dat daartoe onvoldoende was gesteld; dat laatste is niet verwonderlijk, omdat de onderhavige procedure bij de invoering van dat artikel reeds in een vergevorderd stadium verkeerde.

2.13. Onderdeel 3 van het cassatiemiddel heeft betrekking op de weigering van de rechtbank om CNV immateriële schadevergoeding toe te kennen. De rechtbank voerde hiervoor als reden aan dat CNV haar vordering op geen enkele wijze feitelijk heeft geadstrueerd (r.o. 2.6 eindvonnis). CNV acht dit oordeel onbegrijpelijk, omdat zij bij repliek een toelichting op deze schade heeft gegeven en, gezien de aard van de schade, daarvan geen nadere specificatie te geven is. CNV wijst op art. 16 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomsten.

2.14. In het inleidend verzoekschrift ontbreekt iedere toelichting op het gevorderde schadebedrag. Bij repliek (sub 9) heeft CNV aangevoerd dat de schade — naast de tijdsbesteding van haar personeel aan deze kwestie — bestaat uit het verlies van vertrouwen en prestige bij de leden, de aantasting van de werfkracht ten aanzien van het aantrekken van nieuwe leden. Dit zijn inderdaad aanvaarde gronden voor toewijzing van immateriële schadevergoeding; zie de losbladige Arbeidsovereenkomst (M.M. Olbers), aant. 2 op art. 16 Wet CAO. Met de aanvaarding dat dergelijke schade van een vakbond in aanmerking komt voor vergoeding, tot een door de rechter naar billijkheid te bepalen bedrag, is echter niet gegeven dat niet langer behoeft te worden voldaan aan de stelplicht van de eiser die toewijzing van een schadevordering verlangt.

2.15. Wanneer de rechtbank spreekt over ‘’op geen enkele wijze’’, omvat de redengeving ook het uitblijven van de adstructie die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van CNV kon worden gevergd. Te denken valt aan enige indicatie van de zijde van CNV waarom nu juist dít bedrag werd gevorderd; of aan een toelichting in hoeverre CNV daadwerkelijk hinder heeft ondervonden van aantasting van de werfkracht e.d. Om deze redenen acht ik het vonnis noch in strijd met enige rechtsregel, noch onbegrijpelijk.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,