Parket bij de Hoge Raad, 04-05-1999, ECLI:NL:PHR:1999:7, 3943

Mr Machielse

Conclusie inzake:

[klager]

Edelhoogachtbaar College,

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Nr. 3941 Besch.

Parket, 4 mei 1999

Mr Machielse

Conclusie inzake:

[klager]

Edelhoogachtbaar College,

2.1 Artikel 98, tweede lid Sv, welke bepaling ingevolge artikel 113, tweede lid Sv ook van toepassing is in geval van huiszoeking ter inbeslagneming, dient voor zover thans van belang, aldus te worden verstaan dat huiszoeking ter inbeslagneming bij personen met bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 Sv, ook zonder hun toestemming mag plaatsvinden wanneer zij is gericht op brieven en geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, nu dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de aan evenbedoelde personen toekomende bevoegdheid tot verschoning.

2.2 De aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning brengt met zich mee dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken, in beginsel toekomt aan de tot verschoning bevoegde persoon. Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven en geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend, terwijl kennisneming ervan zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.

2.3 Evenwel zijn zeer uitzonderlijke omstandigheden denkbaar waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt — ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap aan de in artikel 98 Sv bedoelde personen is toevertrouwd — meebrengt dat de schending van het beroepsgeheim van de tot verschoning bevoegde persoon mag plaatsvinden (HR, NJ 1987, 490).

De rechtbank vervolgt dan met een onderzoek naar de omstandigheden van het voorgelegde geval, teneinde vast te kunnen stellen of zich een uitzondering op art. 98 Sv voordoet:

3.1 Blijkens de vordering tot een gerechtelijk vooronderzoek wordt klager primair verdacht van deelneming aan een organisatie die bestaat uit een samenwerkingsverband met X. en met de rechtspersonen (…), welke organisatie het oogmerk zou hebben om misdrijven te plegen. De misdrijven zouden hebben plaatsgevonden in de periode van augustus 1997 tot maart 1998 en zouden hebben bestaan uit valsheid in geschrift, oplichting, verduistering en opzet- of schuldheling.

Daarna geeft de rechtbank een beschrijving van de feiten waardoor deze verdenking wordt gegenereerd en komt vervolgens tot de volgende slotoverwegingen:

3.7 Samengevat wordt klager ervan verdacht met raad en daad een bijdrage te hebben geleverd aan het samenwerkingsverband met onder meer [betrokkene 1] dat mogelijk grootschalige fraude pleegde. Met name zou hij valsheid in geschrift hebben gepleegd door in strijd met de waarheid op 18 december 1997 de overeenkomst op te stellen waarbij [C] zich verplichtte obligaties te leveren terwijl klager wist dan wel kon vermoeden dat [C] de betreffende obligaties niet kon leveren. Voorts zou hij een aandeel hebben gehad in het plegen van oplichting van [betrokkene 2]/[D] door bij te dragen aan de voorstelling van zaken dat er obligaties geleverd zouden worden. Tenslotte zou klager door bedragen afkomstig van de door [betrokkene 1] c.s. gegenereerde geldstromen te laten overmaken, onder meer op de kantoorrekening van S, zich schuldig hebben gemaakt aan opzet- danwel schuldheling.

4.1 De bijzondere positie van de geheimhouder als bedoeld in artikel 98, eerste lid Sv, vindt haar rechtsgrond in hoofdzaak in de bescherming van de belangen van degene die mededelingen doet of heeft gedaan aan de verschoningsgerechtigde, in dit geval aan klager als advocaat.

4.2 Bij juistheid van de verdenking jegens klager is sprake van een betrokkenheid bij een grootschalige fraude waarbij klager in zijn hoedanigheid van advocaat misbruik heeft gemaakt van de bijzondere positie die zijn professie met zich brengt. De geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht waarop klager zich jegens zijn cliënt beroept, zouden er dan toe kunnen leiden dat deze worden ingezet ten behoeve van het achterhouden van bewijsmateriaal, aangezien klager ervan wordt verdacht als advocaat tezamen met diezelfde cliënt de betreffende strafbare feiten te hebben gepleegd. Onder dergelijke omstandigheden verdienen de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de advocaat jegens zijn cliënten geen bescherming en brengt het belang van de waarheidsvinding met zich dat schending van het beroepsgeheim mag plaatsvinden.

4.3 In de zeer uitzonderlijke situatie als hiervoor omschreven is niet langer het onderscheid van belang tussen enerzijds brieven en geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend en anderzijds voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen. Alle voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen zijn in een dergelijk geval vatbaar voor beslag.

5.1 Op grond van voornoemd proces-verbaal stelt de rechtbank vast dat de bezwaren die tegen klager zijn gerezen als zeer ernstig moeten worden beschouwd nu daaruit feiten en omstandigheden blijken waaruit een serieuze verdenking voortvloeit dat klager de hierboven genoemde strafbare feiten heeft gepleegd tezamen met een of meer van zijn cliënten terwijl hij zijn positie als advocaat misbruikte.

5.2 Nu bij de behandeling in raadkamer tevens is gebleken dat de inhoud van de inbeslaggenomen bescheiden licht kan werpen op een of meer van de verdenkingen die ten aanzien van klager zijn gerezen is de rechtbank van oordeel dat zich thans de zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen als bedoeld onder het hiervoor onder 2.3 overwogene en wel zodanig dat klagers beroep op artikel 98 Sv faalt.

4.1. Het eerste middel klaagt dat de rechtbank ten onrechte dan wel ontoereikend gemotiveerd heeft aangenomen dat zich ‘’zeer uitzonderlijke omstandigheden’’ in deze zaak voordoen. Het middel is nog bij pleidooi voor de Hoge Raad op 6 april 1999 toegelicht. De steller van het middel doet een beroep op HR NJ 1987, 490, welke zaak een zodanige gelijkenis zou vertonen met de onderhavige zaak dat de afwijking door de rechtbank van de beslissing in HR NJ 1987, 490 onbegrijpelijk zou zijn. In de toelichting op het middel is onder meer te lezen:

Het valt niet te rijmen, althans is het zonder nadere redengeving onbegrijpelijk, dat het enkele bestaan van een verdenking tegen een advocaat in 1987 niet zou kunnen leiden tot een inbreuk op het verschoningsrecht en in 1998 wel. Ook in zoverre is de beslissing van de rechtbank derhalve onbegrijpelijk, althans onvoldoende met redenen omkleed.

1.9. Ook indien niet, althans niet zonder meer. kan worden aangenomen dat de verdenking in het thans aan Uw Raad voorgelegde geval naar zijn aard en gewicht soortgelijk is aan het geval van HR NJ 1987, 490 dan nog is de beslissing van de rechtbank onbegrijpelijk, althans niet naar behoren met redenen omkleed.

4.2. Mijns inziens gaat de steller van het middel uit van een onjuiste lezing van HR NJ 1987, 490 en meer bepaald van het onderliggende arrest van het gerechtshof.¹ De situatie in HR NJ 1987, 490 was aldus, dat de rechtbank een verlof tot huiszoeking bij een advocaat, mr X genoemd, had geweigerd, welke beslissing door het hof was bevestigd. Het hof heeft ter bevestiging van de beschikking van de Rb. het volgende overwogen:

‘’Het bezwaar van de OvJ tegen de beschikking waarvan beroep, dat de Rb. ten onrechte heeft overwogen dat de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten een toewijzing van die vordering niet kunnen dragen, is ten aanzien van de verdachte S. en B. in zoverre gegrond dat in de stukken waarvan het hof heeft kunnen kennisnemen aanwijzingen zijn te vinden waaruit een redelijk vermoeden kan ontstaan dat genoemde S. en B. zich aan bedrieglijke bankbreuk hebben schuldig gemaakt.

Ten aanzien van verdachte X. zijn in de stukken onvoldoende aanwijzingen te vinden waaruit een dergelijk vermoeden kan ontstaan.’’

De advocaat bij wie in die zaak huiszoeking gedaan zou moeten worden was dus volgens het hof juist géén verdachte. Mijns inziens is dat een wezenlijk verschil met de onderhavige zaak.² Wanneer de verschoningsgerechtigde zelf verdachte is en zelf zou kunnen bepalen wat wel en wat niet mag worden inbeslaggenomen is de verleiding om van de vrijstelling van de verschoningsgerechtigde een 'heulplaats' te maken wel erg groot. Zover heeft de wetgever niet willen gaan.³ De overweging van de Hoge Raad in HR NJ 1987, 490 dat het oordeel van het hof, dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden die een inbreuk op het verschoningsrecht konden rechtvaardigen niet voordeden, in cassatie niet op zijn juistheid te beoordelen en niet onbegrijpelijk was, betekent niet dat in geen enkel geval een inbreuk op het verschoningsrecht van de advocaat toelaatbaar is. In zijn conclusie voor HR NJ 1987, 490 schreef mr Meijers dat het verschoningsrecht van de advocaat in zoverre niet absoluut is dat het in zeer uitzonderlijke gevallen voor het rechtsbelang van de waarheidsvinding moet wijken. Hij vervolgt:

zo een zeer uitzonderlijk geval zal o.m. zich voordoen wanneer een advocaat van een — gemeten naar de nobilitas van zijn officium: ernstig — misdrijf wordt verdacht.⁴

Corstens gaat in Kroniek van het strafrecht 1987, p. 31 en Kroniek van het strafrecht 1989, p. 36, ook op de materie in en noemt als voorbeeld van ‘’zeer uitzonderlijke omstandigheden’’ het volgende geval:

Men denkt aan de advocaat die tijdens het delict adviseert of die zelf deel uitmaakt van de misdadige organisatie.

Welnu, de rechtbank heeft aangenomen dat zich zo een uitzonderlijk geval heeft voorgedaan. De rechtbank heeft deze vaststelling uitvoerig gemotiveerd. Er is geen sprake van dat de rechtbank zou zijn getreden buiten de perken van hetgeen de Hoge Raad in NJ 1987, 490 heeft geleerd. De rechtbank heeft niet gemeend dat de enkele mogelijkheid van misbruik van het verschoningsrecht al voldoende zou zijn om ‘’zeer uitzonderlijke omstandigheden’’ aan te nemen, maar heeft erop gewezen dat de verdenking bestond dat verzoeker actief betrokken was bij een grootschalige fraude, deelnam aan een misdadige organisatie en in dat verband valsheid in geschrift, oplichting en heling had gepleegd. Dat de rechtbank daarin ‘’zeer uitzonderlijke omstandigheden’’ heeft ontwaard bevreemdt mij niet. Het oordeel geeft geen blijk van een miskenning van de inhoud van art. 98 Sv en is niet onbegrijpelijk.

In de toelichting die bij pleidooi is gegeven poneert de steller van het middel nog de vraag in welke verhouding in de gedachtegang van de rechtbank de gerezen verdenking en een eventueel misbruik van het verschoningsrecht staan bij de beantwoording van de vraag of er ‘’zeer uitzonderlijke omstandigheden’’ zijn. Ik lees de overwegingen van de rechtbank aldus dat de rechtbank voor de beantwoording van die vraag de ernstige verdenking jegens verzoeker op de voorgrond plaatst. De geachte pleiter ziet in nr. 2.5. van zijn pleitnota over het hoofd dat uit de overwegingen van de rechtbank juist niet kan worden afgeleid.

dat advocaten, maar ook andere klassieke geheimhouders, in die zin ‘’vogelvrij’’ zijn. dat reeds bij de enkele verdenking van betrokkenheid bij fraude en/of misbruik van zijn positie onmiddellijk en als direct gevolg zonder enige nadere voorwaarden en waarborgen van het vertrouwelijk verkeer tussen advocaat en zijn cliënt tegen hen opsporingsonderzoek met de toepassing van dwangmiddelen als huiszoeking en inbeslagneming mogelijk zou zijn.

De rechtbank heeft juist kwalificaties gebruikt als ‘’grootschalige fraude’’ waarin verzoeker verdacht werd een belangrijk aandeel te hebben. Volgens de rechtbank zouden tegen verzoeker ‘’zeer ernstige bezwaren’’ en een ‘’serieuze verdenking’’ bestaan en dat alles wijst toch op een ernstiger situatie dan het bestaan van een ‘’enkele verdenking van betrokkenheid bij fraude’’.

Het eerste middel faalt.

5.1. Het tweede middel onderscheidt zich naar mijn oordeel enkel in de toelichting van het eerste. De nadruk ligt, blijkens die toelichting, op de vraag door wie de ‘’zeer uitzonderlijke omstandigheden’’ dienen te worden vastgesteld en op welke wijze dat dient te gebeuren. De rechtbank zou zich over deze vraag in het geheel niet hebben uitgelaten. Voorts zou de rechtbank hebben nagelaten te motiveren waarom het geloof hechtte aan het opsporingsdossier terwijl de inhoud ervan gemotiveerd was betwist en hoewel een zo fundamenteel beginsel als het verschoningsrecht in het geding was. Tenslotte zou de rechtbank te snel hebben geconcludeerd dat er voldoende verdenking tegen verzoeker bestond en te snel hebben verondersteld dat verzoeker zich achter zijn verschoningsrecht heeft willen verschuilen.

5.2. In haar beschikking heeft de rechtbank doen blijken dat de vaststelling of er van ‘’zeer uitzonderlijke omstandigheden’’ sprake is aan de rechter toekomt die moet beslissen of het verschoningsrecht doorbroken kan worden. Het is niet aan de verschoningsgerechtigde om te beslissen of er zeer uitzonderlijke omstandigheden in het spel zijn die zijn verschoningsrecht kunnen aantasten. Aan de verschoningsgerechtigde komt in beginsel het oordeel toe omtrent de vraag of brieven of geschriften objekten van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken. Dat standpunt dient door de organen van politie, en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.⁵ De steller van het middel baseert zich kennelijk op deze regels die door de Hoge Raad zijn ontwikkeld ten behoeve van de vaststelling wie de grenzen van het verschoningsrecht bepaalt. Maar in het onderhavige geval gaat het niet om de vaststelling van die grens, maar om de vraag of een schending van het verschoningsrecht gerechtvaardigd is door ‘’zeer uitzonderlijke omstandigheden’’ ten behoeve van de waarheidsvinding. Die afweging staat niet aan de verschoningsgerechtigde, maar aan de rechter.

5.3. Het verschoningsrecht is een zodanig groot goed dat er niet lichtzinnig mee mag worden omgesprongen. Anderzijds is de beklagprocedure van art. 552a Sv niet een omgeving waarin ten gronde over een ingestelde vervolging wordt geoordeeld. Bewijsregels gelden niet. Evenmin gelden voorschriften als art. 358 Sv.⁶ Het voorlopige karakter van de procedure blijkt al uit het criterium waaraan getoetst wordt of een inbeslagneming kan voortduren; dat het ‘’niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, de verbeurdverklaring (AM: etc.) van die voorwerpen zal bevelen’’. Wel moet de beslissing van de rechtbank niet blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, gemotiveerd en begrijpelijk zijn. De beschikking van de rechtbank voldoet aan deze eisen voorzover het gaat om de ‘’zeer uitzonderlijke omstandigheden’’. In de raadkamerprocedure was de rechtbank niet verplicht in te gaan op ieder verweer of iedere betwisting te weerleggen. Dat de rechtbank is uitgegaan van een veronderstelling zoals in nr. 2.4. van de cassatieschriftuur wordt betoogd, hangt weer samen met de aard van de procedure, die nu eenmaal voorlopig is. Dat verzoeker als advocaat bemoeienis zou hebben gehad met verschillende gepleegde misdrijven en als advocaat deel zou hebben uitgemaakt van een misdadige organisatie brengt volgens de rechtbank mee dat verzoeker misbruik zou hebben gemaakt van zijn bijzondere positie. De nadruk ligt hier op de hoedanigheid waarin verzoeker zou hebben geopereerd; verzoeker zou de delicten als advocaat hebben gepleegd. Aldus schuilt er niets onbegrijpelijks in de overweging 4.2. van de beschikking. Wat overigens in die overweging is opgenomen is niet meer en niet minder dan een weergave van de opvatting van de rechtbank dat een advocaat zijn betrokkenheid bij een grootschalige fraude niet mag kunnen verstoppen achter een beroep op zijn verschoningsrecht en dat het verschoningsrecht soms moet wijken voor het opsporingsbelang. Als die advocaat een beroep doet op zijn verschoningsrecht om zijn betrokkenheid te maskeren komt het beroep de facto neer op het achterhouden van bewijsmateriaal. Dat hoeft niet te worden getolereerd als de omstandigheden maar uitzonderlijk genoeg zijn en als het belang van de waarheidsvinding, gelet mede op de rol van de advocaat en de ernst van het verwijt, zwaarder moet wegen. Dat is de kern van de gewraakte overwegingen van de rechtbank. Deze overwegingen zijn niet onbegrijpelijk en geven niet blijk van een misvatting.

Het tweede middel faalt.

6.1. Het derde middel is weer enkel te doorgronden bij kennisneming van de toelichting. Het gaat uit van een verkeerde lezing van de beschikking. De beslissing van de rechtbank heeft immers niet als consequentie dat ‘’geen enkele bescherming als art. 98 Sv bedoelt te waarborgen meer zou gelden’’. In de drempel van de ‘’zeer uitzonderlijke omstandigheden’’ ligt een voldoende belemmering tegen het te pas en te onpas opzijschuiven van het verschoningsrecht.

6.2. Een beroep als in de toelichting gedaan op de procedure die in HR NJ 1989, 213 is gevolgd is hier niet adequaat. In die zaak waren er immers geen ‘’zeer uitzonderlijke omstandigheden’’ die een inbreuk op het verschoningsrecht rechtvaardigden, terwijl in de onderhavige zaak de rechtbank die omstandigheden juist wél heeft aangenomen. Dat het aan de verschoningsgerechtigde zou zijn om te beslissen wat wel en wat niet in beslag mag worden genomen geldt — het is reeds gezegd — ook weer enkel in het geval zich geen ‘’zeer uitzonderlijke omstandigheden’’ voordoen die een schending van het verschoningsrecht nu juist rechtvaardigen. Het derde middel gaat uit van de situatie waarin het verschoningsrecht dient te worden gerespecteerd, welke situatie zich hier dus niet voordoet. Ik merk overigens op dat de rechtbank blijkens het proces-verbaal van het onderzoek in raadkamer een voorstel heeft gedaan om de Deken van de Orde van Advocaten in te schakelen, maar dat de verdediging dat voorstel niet heeft aanvaard. De steller van het middel gaat er voorts in de toelichting nr. 3.5. e.v. aan voorbij dat de rechtbank niet heeft geoordeeld dat het enkel bestaan van een verdenking al voldoende is om een inbreuk op het verschoningsrecht te rechtvaardigen. De rechtbank heeft immers omstandig aangegeven wat het ‘’zeer uitzonderlijke’’ was in het onderhavige geval.⁷

Ook het derde middel faalt.

7.1. Het vierde middel klaagt dat art. 6 EVRM en wel meer bepaald het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden omdat verzoeker niet voorafgaand aan het onderzoek in raadkamer waar het verlof tot huiszoeking werd gegeven is gehoord of opgeroepen.

7.2. De toelichting doet een beroep op HR NJ 1998, 837. Het betrof het geval waarin de rechter-commissaris de vordering van de officier van justitie tot uitbreiding van het gerechtelijk vooronderzoek tot andere strafbare feiten had afgewezen en waarin de officier tegen die beslissing in beroep was gekomen bij de rechtbank. De rechtbank bevestigde de afwijzing door de rechter-commissaris. De officier ging in cassatie. De Hoge Raad bleek erg zwaar te tillen aan het voorschrift van art. 23 lid 2 Sv. De Raad casseerde zelfs ambtshalve en gaf de volgende motivering:

5.3. Hoewel de wet zulks niet voorschrijft leidt in het algemeen niet-naleving van het voorschrift van art. 23, tweede lid, Sv tot nietigheid van de behandeling en van de betrokken beschikking (vgl. voor wat betreft art. 23 Sv zoals dat voorheen luidde, met betrekking tot de positie van het Openbaar Ministerie reeds HR 12 februari 1934, NJ 1934, 991).

5.4. In aanmerking genomen dat strikte naleving van art. 23, tweede lid, Sv zoals die bepaling luidt sedert de inwerkingtreding op 1 januari 1994 van de Wet van 8 november 1993, Stb. 551, in sommige gevallen ernstige schade kan toebrengen aan de belangen van het onderzoek, hetgeen blijkbaar toen ten tijde niet door de wetgever is onderkend — doch in verband waarmee het hiervoor onder 5.2 genoemde wetsvoorstel is ingediend — moet een uitzondering op de hiervoor onder 5.3 bedoelde regel worden aanvaard in een geval waarin toepassing van art. 23, tweede lid, Sv tot zodanige ernstige schade kan leiden.⁸

5.5. Dat zodanig geval zich hier voordeed heeft de Rechtbank, die in haar beschikking slechts melding maakt van het confidentiële karakter van de behandeling, evenwel niet vastgesteld, zodat het onderzoek in raadkamer aan nietigheid lijdt.

7.3. Mijn ambtgenoot mr Fokkens had in zijn conclusie de regeling van art. 23 lid 2 Sv ‘’niet goed doordacht’’ genoemd en als zijn mening gegeven dat de wetgever niet de bedoeling kan hebben gehad dat op dergelijke procedures, waarin de aard van de procedure zich verzet tegen het horen van de verdachte, art. 23 lid 2 onverkort van toepassing zou zijn. Hij suggereerde de volgende uitleg om aan het verzuim van de wetgever het hoofd te kunnen bieden:

Ik meen dat art. 23 lid 2 aldus moet worden uitgelegd dat onder ‘’tenzij anders is bepaald’’ niet alleen valt de raadkamerprocedure waarvoor met zoveel woorden is bepaald dat een verplichting tot horen/oproepen van verdachte etc. niet geldt (zoals bijv. in art. 35 Sv het geval is), maar ook de raadkamerprocedure die betrekking heeft op processuele handelingen waarvan de verdachte niet in kennis behoeft te worden gesteld. De verdachte behoeft niet op de hoogte te worden gebracht van een vordering tot het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek.

Mr Fokkens kwam tot de conclusie dat er geen reden was voor vernietiging. De Hoge Raad deelde die mening kennelijk niet.

7.4. Over de geschiedenis van art. 23 Sv heeft mijn ambtgenoot mr Van Dorst in zijn conclusie voor HR 1998, 462 uitgeweid. Het betrof een zaak waarin een gerechtelijk vooronderzoek was gevorderd om de rechtsmacht van de Nederlandse rechter te onderzoeken voor een vermeend in Joegoslavië gepleegd oorlogsmisdrijf. De rechter-commissaris had de officier niet-ontvankelijk verklaard. Tegen die beslissing stelde de officier hoger beroep in bij de rechtbank. Er volgde een raadkamerbehandeling. De A-G wijst erop dat in de toelichting op het ontwerp van ons Wetboek van Strafvordering uit 1926 is te lezen dat de wetgever van oordeel was dat de raadkamer bevoegd was de verdachte op te roepen en te horen, maar niet verplicht, gelet op het opsporingsbelang. Ik citeer uit de conclusie:

Extra klemmend is de noodzaak om de verdachte onwetend te laten omtrent een gerechtelijk vooronderzoek, indien dit wordt gevraagd met het oog op onderzoekshandelingen die hemzelf betreffen, zoals het afluisteren van zijn telefoon. Datzelfde geldt ook bij bijv. de verlening door de rechtbank van het verlof tot huiszoeking7. De wetgever van 1926 heeft doorzien dat dergelijke voorzieningen ter opheldering van de zaak alleen nut en zin hebben indien de verdachte daarvan niet op de hoogte is.

De wetgever heeft in 1994 wel geoordeeld dat externe openbaarheid voor de verlofprocedure van art. 111 Sv door art. 6 EVRM niet wordt gedicteerd, maar heeft de procedure onder de normale regels van interne openbaarheid gesteld. Ik haal nogmaals mijn ambtgenoot Van Dorst aan:

Waar de Memorie van Toelichting (terecht) stelt dat een rechtsgang als die inzake het huiszoekingsverlof ‘’zich uit haar aard al niet voor openbaarheid’’ leent, ziet zij evenwel over het hoofd dat het horen van de verdachte evenzeer in strijd is met de aard van die procedure.

Hij pleit er dan voor art. 23 lid 2 Sv niet toepasselijk te achten indien de aard of de inzet van de procedure zich verzet tegen het horen van de verdachte en wijst op het ontbreken van een sanctie op schending van het voorschrift. De Hoge Raad oordeelde in deze zaak als volgt:

5.3. De in het kader van een dergelijke procedure uit te spreken oordelen binden de rechter, die nadat in die procedure is uitgemaakt dat er rechtsmacht voor Nederland is en dat hij bevoegd is over de hoofdzaak te oordelen, niet. Deze is immers gehouden zich zelfstandig een oordeel te vormen over de antwoorden op de vragen van de art. 348 en 350 Sv.

5.4. Hetgeen onder 5.3 is overwogen neemt niet weg dat de verdachte die zich in een procedure als de onderhavige niet heeft kunnen verdedigen, indien daarin wordt beslist dat er rechtsmacht voor Nederland is en welke rechter bevoegd is, in de hoofdzaak met die beslissingen zal worden geconfronteerd. Hij heeft dan, hoewel de beslissingen in zijn zaak zijn genomen, geen deel kunnen hebben aan het daarover gevoerd debat. Hij is dan op onaanvaardbare wijze achtergesteld bij het openbaar ministerie.

5.5. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de in art. 23, tweede lid, Sv voorgeschreven vorm in een geval als het onderhavige van zodanige betekenis is dat de niet-naleving daarvan tot nietigheid van de behandeling en van de betrokken beschikking leidt.

Uit de laatste overweging maak ik op dat er ook gevallen zijn waarin de in art. 23, tweede lid, Sv voorgeschreven vorm niét van zodanige betekenis is dat de niet-naleving daarvan tot nietigheid van de behandeling en van de betrokken beschikking leidt. Ook in HR NJ 1998, 837 besliste de Hoge Raad dat in het algemeen (AM; mijn onderstreping) niet-naleving van het voorschrift van art. 23, tweede lid, Sv tot nietigheid van de behandeling en van de betrokken beschikking leidt.

7.5. De vraag is of de procedure tot verlening van verlof voor huiszoeking moet worden getoetst aan de nieuwe regeling van het onderzoek in raadkamer of dat voor deze procedure andere regels kunnen gelden. Is het zo dat in het algemeen ook de verdediging moet worden opgeroepen als om zo een verlof wordt gevraagd?

Het hof Amsterdam is van oordeel dat niet-toepassing van art. 23 lid 2 Sv in de regel niet zal meebrengen dat de vervolgens gedane huiszoeking nietig of anderszins onrechtmatig is, dan wel dat het resultaat van die huiszoeking niet, of slechts in beperkte mate voor het bewijs van het tenlastegelegde mag worden gebezigd.⁹ Dat standpunt kan op steun rekenen van verschillende zijden.

In de eerste plaats wijs ik op wetsvoorstel 23 251 (herziening gerechtelijk vooronderzoek) waarin de hele verlofprocedure juist wordt afgeschaft. De verlof-eis wordt in de toelichting omschreven als

een formaliteit die vanwege haar vertragend effect op het verloop van het voorbereidend onderzoek beter kan komen te vervallen.¹⁰

Zo een uitlating wijst er bepaald niet op dat de wetgever bedoeld heeft de verlofbeslissing op te tuigen met extra waarborgen voor de verdediging omdat aan die beslissing zo een groot belang wordt gehecht.

Voorts wijs ik op het standpunt dat de Stafafdeling Wetgeving Publiekrecht van het ministerie van justitie heeft ingenomen met betrekking tot het vraagstuk. De rechtbank Maastricht had kennelijk vragen gesteld aan het departement over de positie van de verdediging als verlof voor huiszoeking moest worden verleend. In de antwoordbrief is gesteld dat de wet van 8 november 1993, Stb. 591 (herziening raadkamerprocedure) niet heeft beoogd wijziging te brengen in de gang van zaken met betrekking tot het vragen van een verlof van huiszoeking. De antwoordbrief wijst op het onderscheid dat zou bestaan tussen beslissingen waaraan een behandeling is voorafgegaan en die waarbij dat niet het geval is geweest. In de gevallen waarin een machtiging of verlof verstrekt wordt geldt niet het voorschrift dat de raadkamer, alvorens te beslissen op het verzoek tot het geven van een machtiging of van het verlof, daaraan een behandeling doet voorafgaan, tenzij de wet zo een behandeling uitdrukkelijk voorschrijft. Het verlof tot huiszoeking wordt in de brief uitdrukkelijk genoemd als een voorbeeld van een beslissing waaraan een raadkamerprocedure niet voorafgaat.¹¹

Met Postma¹² ben ik van oordeel dat de antwoordbrief een verlegenheidsoplossing is voor een tekort in de wetgeving. Naast beslissingen genomen tijdens het onderzoek ter terechtzitting of in raadkamer zouden rechterlijke colleges nog een derde soort beslissingen nemen, erin bestaande dat een rechterlijk college machtiging of verlof verleent. Het komt mij voor dat zo een derde weg op gespannen voet staat met art. 21 Sv. Wel scherpt de brief in dat het de bedoeling van de wetgever kennelijk niet is geweest om art. 23 lid 2 Sv van toepassing te doen zijn op de behandeling van het verzoek of de vordering om verlof voor huiszoeking te verlenen. Men zou kunnen verdedigen dat een zo duidelijke vergissing in de wetgeving terzijde kan worden gelaten. Zolang het verlof als eis voor huiszoeking door de rechter-commissaris nog niet definitief is afgeschaft zou kunnen worden volstaan met het volgen van de tot 1994 gebruikelijke procedure, waarbij de verdachte niet wordt uitgenodigd, tenzij de rechtbank dat gewenst oordeelt.

Ik kan mij voorstellen dat zo een negeren van de tekst van een wettelijk voorschrift erg ver gaat. Kan men die sprong niet wagen dan is er – dunkt mij – in ieder geval reden voor een zekere relativering, die ook door de Hoge Raad in de bovenvermelde beslissingen wordt gepraktizeerd. De Hoge Raad staat immers uitzonderingen toe op de regel van art. 23 lid 2 Sv. En voor de verlofverlening, waar toepassing van art. 23 lid 2 Sv zo duidelijk uit een vergissing van de wetgever voortvloeit, zou dan zeker zo een uitzondering gemaakt moeten worden.

Welnu, in de bestreden beschikking kan men naar mijn oordeel lezen dat de rechtbank in dit geval een bijzonder belang heeft gehecht aan het opsporingsbelang dat met de huiszoeking werd gediend. Dat belang is zelfs door de rechtbank zo hoog geschat dat het een beroep op het professionele verschoningsrecht verdringt. In dat oordeel ligt tevens besloten dat het opsporingsonderzoek ernstige schade zou kunnen lijden indien verzoeker tevoren bij de procedure tot verlofverlening op de voet van art. 111 Sv ingevolge art. 23 lid 2 Sv zou moeten worden betrokken.

Daarom faalt naar mijn mening ook het vierde middel.

8.1. Het vijfde middel klaagt dat het verweer dat de huiszoeking disproportioneel is uitgevoerd ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd is verworpen.

8.2. De rechtbank heeft aangaande het verweer als volgt, overwogen:

6.5 Gesteld noch gebleken is dat van de huiszoeking als dwangmiddel een disproportioneel gebruik is gemaakt als gevolg waarvan een te grote inbreuk op de privé-sfeer van klager zou zijn gemaakt. Het beroep dat de raadsman heeft gedaan op schending van artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), kan derhalve niet slagen.

Deze overweging dient niet geïsoleerd te worden beschouwd, maar moet mijns inziens worden bezien tegen de achtergrond van de omstandigheden van het geval zoals die door de rechtbank zijn aangewezen onder meer in de nummers 4.2. en 4.3. Het oordeel of het optreden wel evenredig is geweest gelet op bijvoorbeeld de voorgeschiedenis en de wijze waarop de inbeslagneming heeft plaatsgevonden, is zo nauw verweven met een waardering van feitelijke aard dat voor toetsing in cassatie slechts beperkte ruimte bestaat. Een beroep op HR NJ 1989, 213 faalt naar mijn mening, omdat daar niet is te lezen dat een huiszoeking bij een advocaat alléén maar op evenredige wijze kan plaatsvinden als de Deken van de Orde van Advocaten aanwezig is. Wel lijkt mij juist de stelling in de pleitnota in cassatie onder 4.2. gedebiteerd dat de aanwezigheid van ‘’zeer uitzonderlijke omstandigheden’’ niet ertoe mag leiden dat, geen enkele normering meer aan het overheidsoptreden is gesteld. Maar die eis heeft de rechtbank niet miskend.

8.3. Wat de rechtbank heeft overwogen in haar beschikking onder 4.3. lijkt mij voort te vloeien uit HR NJ 1989, 213. De Hoge Raad leerde daar immers het volgende:

6.1. In het algemeen en behoudens zeer uitzonderlijke omstandigheden, waarvan te dezen niet is gebleken, is ingevolge het tweede lid van art. 98 Sv huiszoeking ter inbeslagneming ten kantore van een advocaat zonder diens toestemming alleen geoorloofd voor zover die huiszoeking geschiedt zonder schending van het beroepsgeheim van de advocaat.

()

7.1. In aanmerking genomen het hiervoren onder 6 overwogene kan een huiszoeking ten kantore van een advocaat slechts gericht zijn op brieven of andere geschriften waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat zij niet het object van het de advocaat toekomende verschoningsrecht kunnen zijn en dient zij te geschieden op zodanige wijze en onder zodanige omstandigheden dat de kans dat gegevens waarvan de wetenschap de advocaat in diens hoedanigheid zijn toevertrouwd ter kennis van derden zouden kunnen komen, zo klein mogelijk is.

Brieven of geschriften die het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben vallen zonder meer niet onder het verschoningsrecht.¹³ Als het verschoningsrecht in een uitzonderlijk geval wordt doorbroken brengt dat met zich mee dat ook naar andere brieven of geschriften mag worden gezocht dan de bescheiden die in het tweede lid van art. 98 Sv zijn genoemd. Wel zal getracht moeten worden het beroepsgeheim zoveel mogelijk te respekteren. Maar het is niet meer de verschoningsgerechtigde die daarin de beslissende stem heeft. De rechtbank heeft dit alles niet miskend en heeft te kennen gegeven dat van het dwangmiddel huiszoeking geen disproportioneel gebruik is gemaakt. Het vijfde middel faalt.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,