Parket bij de Hoge Raad, 17-12-1999, AA3883, C98/134HR

Conclusie inzake

nr. C 98/134 HR

[EISERES] Transport Efficiency B.V.

zitting 1 oktober 1999

tegen

1) Bij 'beheersovereenkomst' van 29 december 1989,

ondertekend op 12 januari 1990, zijn eiseres tot

cassatie, [..], en verweerster in cassatie, [..],

overeengekomen dat [verweerster] met ingang van 1 januari

1990 voor onbepaalde tijd is benoemd tot directeur van

[eiseres] tegen een vergoeding van / 350.000,- per jaar.

In het handelsregister is [de directeur], die sedert 1

januari 1988 in dienst was van [eiseres] en die enig

directeur en aandeelhouder is van [verweerster], als

statutair directeur van [eiseres] ingeschreven.

Een brief van [eiseres] aan [verweerster] d.d. 6 fe-

bruari 1990 luidt:

"De vennootschap zal naar alle redelijkheid en

billijkheid voor 30-06-1990 overgaan tot het ef-

fectueren van een stock-optie regeling ten behoe-

ve van de beheersvennootschap, op basis van de

waarde van de aandelen van de vennootschap per

01-01-1990, op nader door partijen overeen te ko-

men wijze, voor een belang groot 5% van het to-

taal gestorte en geplaatste aandelenkapitaal van

de vennootschap. Mocht de algemeen direkteur van

de vennootschap om formele redenen dit niet kun-

nen effektueren, dan zullen partijen een andere

vorm van compensatie voor de beheersvennootschap

dienen te regelen."

Een brief van [eiseres] aan [verweerster] d.d. 21 juni 1990

luidt:

"Verwijzende naar mijn schrijven 89-12.704 van 6

februari 1990, bevestig ik U het volgende.

Gezien het feit dat de in opgemeld schrijven ver-

melde transaktie meer tijd in beslag neemt dan op

6 februari 1990 was te voorzien, bevestig ik U

hierbij de in opgemeld schrijven vastgelegde ter-

mijn te willen verlengen tot 30 september 1990,

op dezelfde kondities als omschreven.

Gaarne verzoek ik U een kopie, voor akkoord on-

dertekend, retour te zenden als blijk van Uw in-

stemming."

Een brief van [eiseres] aan [verweerster] d.d. 28 september

1990 luidt:

"Verwijzende naar mijn schrijven 89-12.704 van 6

februari 1990, bevestig ik U het volgende.

Gezien het feit dat de in opgemeld schrijven ver-

melde transaktie meer tijd in beslag neemt dan op

6 februari 1990 was te voorzien, bevestig ik U

hierbij de in opgemeld schrijven vastgelegde ter-

mijn te willen verlengen tot 30 november 1990, op

dezelfde kondities als omschreven.

Gaarne verzoek ik U een kopie, voor akkoord on-

dertekend, retour te zenden als blijk van Uw in-

stemming."

Medio november 1990 heeft [verweerster] aan [eiseres]

een concept van een overeenkomst toegezonden, waarin wordt

verwezen naar de brief van [eiseres] aan [verweerster] d.d.

6 februari 1990.

Een brief van [verweerster] aan [eiseres] d.d. 29 no-

vember 1990 luidt:

"Op uw verzoek hebben wij u uitstel verleend voor

het effectueren van de aan ons verleende stock-

optie, als vermeld in uw brief aan ons d.d. 6 fe-

bruari 1990, tot 30 dezer. Tot op heden bent u

niet tot effectuering overgegaan, noch hebt u een

daartoe strekkend nader voorstel aan ons gedaan.

Ik wijs u erop dat ik wel onzerzijds voorstellen

heb gedaan tot effectuering.

Formeel moge ik u hierdoor verzoeken om alsnog uw

medewerking tot effectuering van deze optie vóór

30 dezer te verlenen, en voorzoveel dat niet meer

mogelijk mocht blijken, stellen wij u hierdoor

uitdrukkelijk in gebreke onder voorbehoud van al

onze rechten."

Op 30 november 1990 heeft [eiseres] [verweerster] ver-

zocht deze brief in te trekken, hetgeen door H. is gewei-

gerd. Op 3 december 1990 is [verweerster] door [eiseres] op

non-actief gesteld. Op 18 december 1990 heeft [eiseres] de

beheersovereenkomst met [verweerster] opgezegd, met inacht-

neming van de in die overeenkomst gesteld termijn van zes

maanden, tegen 1 juli 1991.

Het geschil tussen partijen betreft de uitleg van de

brief d.d. 6 februari 1990. [verweerster] heeft gesteld dat

in die brief een stockoptierecht aan haar is verleend, ter-

wijl [eiseres] heeft aangevoerd dat in de brief slechts een

intentie is vastgelegd om tot een nadere regeling van een

stockoptie te komen.

2) De rechtbank te Dordrecht heeft in haar vonnis van

22 januari 1992 de brief in de door [eiseres] bepleite zin

uitgelegd: in de gegeven omstandigheden was (slechts) spra-

ke van een toezegging van [eiseres] om voor [verweerster]

een nadere regeling te treffen. Nu deze regeling niet ge-

troffen is en de oorzaak daarvan naar het oordeel van de

rechtbank niet aan [eiseres] toerekenbaar was, heeft de

rechtbank de vorderingen van [verweerster] afgewezen.

3) Tegen dit vonnis heeft [verweerster] hoger beroep

ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Het hof

heeft bij (eerste) tussenarrest van 27 april 1994 voors-

hands geoordeeld:

"De wederkerige overeenkomst welke in de brief-

wisseling tussen partijen is vastgelegd behelsde

een voorovereenkomst. Deze voorovereenkomst

strekte ertoe dat partijen vóór B uiteindelijk B

30 november 1990 een overeenkomst tot stand zou-

den brengen, met betrekking tot de inhoud waarvan

in elk geval vaststaat dat [eiseres] aan [ver-

weerster] een optie zou verlenen op 5% van haar

geplaatst en gestort aandelenkapitaal tegen een

uitoefenprijs gelijk aan de waarde per 1 januari

1990. Een aantal in die overeenkomst op te nemen

bijzonderheden stond nog niet vast. Zo laat de

briefwisseling zich niet uit over de termijn van

uitoefening van de optie, met dien verstande

evenwel dat het voor de hand ligt aan te nemen,

dat daarbij de keus zou gaan vallen op tenminste

de looptijd van de beheersovereenkomst. Opmerking

verdient, dat deze laatste overeenkomst zoals uit

het voorgaande blijkt in feite is geëindigd op 1

juli 1991."

Bij het (tweede) tussenarrest van 12 april 1995 is

[verweerster] toegelaten te bewijzen feiten en omstandighe-

den waaruit valt af te leiden, dat [eiseres] accoord is ge-

gaan met de inhoud van de medio november 1990 door [ver-

weerster] aan [eiseres] gezonden concept-overeenkomst.

In het (derde) tussenarrest van 31 december 1997 heeft

het hof [verweerster] niet in dit bewijs geslaagd geacht.

Voorts heeft het hof geoordeeld dat het, gelet op de over-

gelegde stukken en hetgeen door partijen verder nog is aan-

gevoerd, geen aanleiding ziet terug te komen van zijn

(hierboven geciteerde) voorshands gegeven oordeel. Verder

heeft het hof onder meer nog het volgende overwogen:

'9. Aan hetgeen door het hof met betrekking tot

de termijn van uitoefening van de optie is over-

wogen kan nog worden toegevoegd dat, gelet op het

feit dat de beheersovereenkomst van 29 december

1989, welke voor onbepaalde tijd was gesloten, op

1 juli 1991 is geëindigd, de eisen van redelijk-

heid en billijkheid meebrengen dat het tijdstip

van uitoefening van de optie wordt bepaald op een

datum rond het tijdstip van die beëindiging.

11. Ten processe moet thans worden uitgegaan van

het volgende. Partijen hebben in 1990 een voor-

overeenkomst gesloten, welke ertoe strekte dat

zij vóór 30 november 1990 een overeenkomst tot

stand zouden brengen, waarbij [eiseres] aan [ver-

weerster] een optie zou verlenen, uit te oefenen

rond 1 juli 1991, op 5% van haar geplaatst en ge-

stort aandelenkapitaal tegen de koers per 1 ja-

nuari 1990.

12. Voor het geval de inhoud van de nog te slui-

ten overeenkomst aldus onvoldoende is bepaald -

een vraag waarover partijen van mening verschil-

len - zullen de ontbrekende elementen overeenkom-

stig de eisen van redelijkheid en billijkheid

moeten worden aangevuld. Zo nodig zullen de na te

noemen deskundigen dit geschilpunt in hun oordeel

dienen te betrekken.

13. Vast staat, dat [eiseres] heeft geweigerd de

gesloten voorovereenkomst na te komen. [verweer-

ster] heeft jegens [eiseres] aanspraak op vergoe-

ding van de door haar als gevolg van deze wan-

prestatie

geleden schade. Deze schade is gelijk aan de

eventuele financiële voordelen welke [verweer-

ster] heeft gemist doordat de ingevolge de voor-

overeenkomst te sluiten overeenkomst niet tot

stand is gekomen.

14. Het hof acht het gewenst thans een onderzoek

door deskundigen te bevelen betreffende, kort ge-

zegd, de vraag of, en zo ja in welke omvang,

[verweerster] schade heeft geleden als hier be-

doeld. (..)'

4) Tegen de arresten van 27 april 1994 en 31 december

1997 heeft [eiseres] cassatieberoep ingesteld. Het cassa-

tiemiddel bestaat uit vijf onderdelen en verschillende

sub(sub)onderdelen. Beide partijen hebben hun zaak schrif-

telijk toegelicht. [eiseres] heeft nog gerepliceerd.

5) De klachten van onderdeel 2 (onderdeel 1 bevat geen

klacht) zijn gericht tegen de r.o. 8-11 van het eerste tus-

senarrest, waarin het hof oordeelt dat de brief van 6 fe-

bruari 1990 een wederkerige overeenkomst behelst. De klach-

ten worden m.i. tevergeefs voorgesteld.

In de eerste plaats blijkt uit r.o. 13 waarin het hof

de wederkerigheid ziet: het is een voorovereenkomst die er-

toe strekt 'dat partijen vóór - uiteindelijk - 30 november

1990 een overeenkomst tot stand zouden brengen (..)'. Ken-

nelijk is het hof dus uitgegaan van een beide partijen bin-

dende (voor beide partijen verplichtingen scheppende) voor-

overeenkomst. Die figuur is rechtens mogelijk, óók als de

uiteindelijk te sluiten hoofdovereenkomst zou blijken

slechts op één der partijen verplichtingen te leggen; de

uitleg van de overeenkomst was aan het hof voorbehouden en

is niet onbegrijpelijk.

In de tweede plaats heeft [eiseres] m.i. geen belang

bij de klachten. De kwalificatie 'wederkerig' is alleen van

belang in verband met de mogelijkheid van ontbinding van de

voorovereenkomst. Het hof heeft in de stellingen van [ver-

weerster] klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk (zie bijv.

pleitaantekeningen mr. Van Soest van 22 dec. 1993, p. 7 on-

der IV) gelezen dat [verweerster]'s vordering tot schade-

vergoeding niet gekoppeld was aan de (subsidiair) door haar

gevorderde ontbinding; en het hof heeft blijkens r.o. 13

van het derde tussenarrest die schadevergoeding kennelijk

inderdaad zonder meer gebaseerd op de door [eiseres] ge-

pleegde wanprestatie bij het nakomen van de voorovereen-

komst.

6) De onderdelen 3 - 3.1.1 zijn gericht tegen r.o. 9

van het eerste tussenarrest. Daarin heeft het hof geoor-

deeld dat de belangrijkste elementen welke voor de verle-

ning van een aandelenoptie bepalend zijn en aan de hand

waarvan deze kan worden uitgeoefend, te weten de hoeveel-

heid over te dragen aandelen en de maatstaf voor de bepa-

ling van de overdrachtsprijs, in de brief van 6 februari

1990 staan vermeld. Als het hof daarmee te kennen heeft ge-

geven dat partijen reeds overeenstemming hadden bereikt

over de essentialia van de te effectueren optieregeling,

geeft dat oordeel volgens onderdeel 3.1 blijk van een on-

juiste rechtsopvatting. Volgens subonderdeel 3.1.1 zijn im-

mers tenminste even belangrijk de elementen die de voor-

waarden betreffen waaronder de optie kan worden uitgeoefend

alsmede het tijdstip waarop of de termijn waarbinnen de op-

tie kan worden uitgeoefend. Daarmee heeft het hof volgens

het onderdeel geen rekening gehouden.

Vooropgesteld moet worden dat de vraag of een overeen-

komst tot stand is gekomen indien partijen nog geen over-

eenstemming hebben bereikt over alle te regelen onderwer-

pen, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval en

dus aan de feitenrechter ter beslissing is voorbehouden.

Vgl. met name HR 14 juni 1968, NJ 1968, 331. Reeds hierop

stuit de klacht m.i. af, omdat 's hofs beslissing geen

blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbe-

grijpelijk is.

De klacht mist bovendien feitelijke grondslag, omdat

zij miskent dat het hof onderscheid maakt tussen de (tot-

standkoming van de) voorovereenkomst en de nog te sluiten

overeenkomst. Het is de voorovereenkomst die het hof in

r.o. 9 voldoende bepaald heeft geacht. Onbegrijpelijk is

dat oordeel niet, nu partijen reeds de hoeveelheid aandelen

en de maatstaf voor de bepaling van de prijs daarvan hadden

vastgelegd. Blijkens r.o. 13 van het eerste tussenarrest

heeft het hof rekening gehouden met het feit dat een aantal

in de hoofdovereenkomst op te nemen bijzonderheden nog niet

vaststond, waaronder de termijn van uitoefening van de op-

tie. Het hof heeft, wat dit aspect betreft, aangegeven dat

het voor de hand ligt aan te nemen dat de keus zou gaan

vallen op tenminste de looptijd van de beheersovereenkomst.

In het derde tussenarrest heeft het hof in r.o. 12 overwo-

gen dat, voor het geval de inhoud van de nog te sluiten

overeenkomst onvoldoende bepaald is, de ontbrekende elemen-

ten overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid

moeten worden aangevuld. Het hof is dus aan de in het mid-

del genoemde elementen niet voorbijgegaan.

7) De onderdelen 3.2.2 - 3.2.6 klagen (na een inlei-

ding in de onderdelen 3.2 en 3.2.1) over het oordeel van

het hof (in r.o. 13 van het eerste en r.o. 9 van het derde

tussenarrest) dat de eisen van redelijkheid en billijkheid

meebrengen dat het tijdstip van uitoefening van de optie

wordt bepaald op een datum rond het tijdstip van die beëin-

diging. Ik meen dat deze klacht faalt omdat zij opkomt te-

gen een feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel van het

hof. Blijkens r.o. 8 van het eerste tussenarrest heeft het

hof de in het middel genoemde stellingen van [eiseres] niet

miskend of over het hoofd gezien, maar heeft het daaraan

niet de door [eiseres] gewenste gevolgtrekking verbonden,

hetgeen het hof vrijstond.

8) Onderdeel 4 richt zich tegen r.o. 13 van het derde

tussenarrest, waarin het hof heeft aangenomen dat [eiseres]

heeft geweigerd om de gesloten voorovereenkomst met [ver-

weerster] na te komen en daarmee wanprestatie jegens [ver-

weerster] heeft gepleegd. Geklaagd wordt dat het hof zonder

motivering voorbij is gegaan aan de stelling van [eiseres]

dat [verweerster] zelf de totstandkoming van de hoofdover-

eenkomst heeft gedwarsboomd.

Ik meen dat ook deze klacht faalt. Het hof heeft, on-

der meer blijkens r.o. 1 (onder e-g) van het eerste tus-

senarrest en de in het tweede tussenarrest verstrekte be-

wijsopdracht op de relevante gebeurtenissen in november

1990 gelet; het lijkt mij uitgesloten dat het hof geen acht

zou hebben geslagen op de in onderdeel 4.1.1 vermelde om-

standigheden. Het hof heeft echter klaarblijkelijk geoor-

deeld dat die omstandigheden geen afbreuk doen aan zijn

oordeel dat [eiseres] wanprestatie pleegde toen zij ook de

termijn van 30 november 1990 weer onverrichterzake liet

verstrijken (en zulks, anders dan bij de eerdere verlengin-

gen, zonder de instemming van [verweerster], die integen-

deel thans duidelijk liet blijken op nakoming te staan). Ik

acht die beslissing geenszins onbegrijpelijk; nadere moti-

vering was m.i. niet vereist.

9) Onderdeel 5 mist feitelijke grondslag. Het hof

heeft niet beslist dat de in de brief van Meijberg & Co ge-

noemde waarde tot uitgangspunt kan strekken bij de bereke-

ning van de waarde van de aandelen per 1 januari 1990, maar

dat die brief een gegeven bevat dat voor de waardebereke-

ning van belang kan zijn. De te benoemen deskundigen moeten

deze kwestie in het kader van de schadebepaling verder be-

zien.