Parket bij de Hoge Raad, 14-04-2000, AA5519, C98/270HR

Edelhoogachtbaar college,

1 Feiten en procesverloop

1.1 Het gaat in deze zaak om de voorwaarden waaronder in kort geding een voorschot op schadevergoeding wegens modelinbreuk kan worden toegewezen en om de uitleg van art. 27a Aw.

1.5 Danestyle is tegen dit vonnis in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam. Zij vorderde dat de in eerste aanleg geweigerde voorzieningen alsnog zouden worden getroffen. Bovendien kwam zij op tegen de beperkingen die de president heeft verbonden aan de wél getroffen voorzieningen.

1.6 Het hof heeft bij arrest van 11 juni 1998 het bestreden vonnis gedeeltelijk vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, het inbreukverbod alsnog uitgebreid tot de gehele Benelux. Voorts heeft het hof HBS c.s. alsnog veroordeeld tot betaling van het verlangde voorschot van f 50.000,- op de aan Danestyle verschuldigde schadevergoeding.

1.7 HBS c.s. hebben tegen dit arrest tijdig cassatieberoep ingesteld. Danestyle heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Van de zijde van HBS c.s. is nog gerepliceerd, terwijl Danestyle heeft gedupliceerd.

2. Beoordeling van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel is uitsluitend gericht tegen de toewijzing van het door Danestyle gevorderde voorschot op de schadevergoeding. Het middel bestaat uit drie onderdelen, die achtereenvolgens de voorwaarden voor toewijsbaarheid van een geldsom in kort geding aan de orde stellen:

2.2 Onderdeel 1 is toegespitst op het spoedeisend belang. Het komt met een rechts- en motiveringsklacht op tegen rov. 4.12, waarin het hof heeft overwogen:

2.3 Voordat ik deze klachten bespreek, stel ik aan de orde (a) de sterk door de lagere rechtspraak beïnvloede leer van de Hoge Raad, (b) de toch weer verder voortgeschreden lagere rechtspraak en een deel van de literatuur en (c) twee verschillende “shortcuts” die in de literatuur en de lagere rechtspraak worden verdedigd. Deze strekken ertoe dat een spoedeisend belang bij de gevraagde nevenvorderingen niet afzonderlijk behoeft te worden aangetoond.

"Dit is meer dan een bevel, het is een vaststelling van rechten, die de rechter in kort geding niet bevoegd is in zijn dictum op te nemen. Wel kan in kort geding een voorschot worden gevraagd op een te betalen schadevergoeding indien vaststaat dat schadevergoeding verschuldigd is, in het bijzonder wanneer de gewone rechter zich daarover reeds heeft uitgesproken."1

2.5 Ad (b). Het is echter de vraag of de praktijk het met deze eis wel zo nauw neemt en of dit de Hoge Raad niet tot heroverweging noopt. De trend is toch steeds meer om in het kort geding mede een vlotte en informele manier te zien ter incasso van in redelijkheid niet te betwisten geldvorderingen. Deze ontwikkeling heeft als volgt gestalte gekregen. Wederom onder impuls van de Amsterdamse rechtbank is, tegen de achtergrond van voormelde rechtspraak van de Hoge Raad, het incasso- kort geding opgebloeid; aanvankelijk slechts ten behoeve van "institutionele schuldeisers" en terzake van door hen geleverde goederen en verrichte diensten.9 Maar al na korte tijd mochten ook particuliere schuldeisers hun geldvorderingen in kort geding aanhangig maken. Complement daarvan was dat de voorwaarde dat het moet gaan om geleverde goederen en verrichte diensten, vervaagde en ten slotte verviel.

2.6 Hierop sluit aan dat in gevallen waarin het waarschijnlijk is dat het in kort geding gevorderde bedrag ook in een bodemprocedure toewijsbaar is, minder zware eisen worden gesteld aan het spoedeisend belang.10 In dit verband wordt ook wel gesproken van communicerende vaten, waarbij aan de ene kant de mate van waarschijnlijkheid van de vordering staat en aan de andere kant het spoedeisend belang en het restitutierisico.11

2.7 Ik merk nog op dat als gevolg van deze ontwikkeling in de praktijk naar mijn indruk, althans bij de grotere rechtbanken, het spoedeisend belang tegenwoordig nauwelijks meer een zelfstandige toetsingsfactor is. Als de vordering waarvan eiser voldoening verlangt, voldoende aannemelijk is, vormt het spoedeisend belang geen belemmering voor het treffen van een voorziening omdat het welhaast per definitie spoedeisend wordt geacht dat een schuldeiser een titel krijgt voor een voldoende vaststaande vordering. Is deze vordering echter twijfelachtig, dan wijst de kortgedingrechter haar nu eens op die grond van de hand en verklaart eiser dan weer niet-ontvankelijk wegens het ontbreken van een spoedeisend belang. Veel lijn valt hierin niet te ontdekken. De keuze wordt bepaald door toevallige omstandigheden als de wijze waarop is geprocedeerd, de plaatselijke besliscultuur en persoonlijke voorkeuren..

2.9 Een tweede weg die wel wordt bewandeld om aan de eis van het spoedeisend belang te ontkomen, kan worden toegelicht aan de hand van het volgende geval. In een kort geding ter incasso werd daags voor de behandeling, de hoofdsom telefonisch voldaan. Ter zitting werd als verweer gevoerd dat de nevenvorderingen tot voldoening van rente en incassokosten, niet spoedeisend waren. De president beloonde dit verweer. Anders dan de president oordeelde het hof14 evenwel, dat er in het algemeen geen reden is om bij de toetsing van de spoedeisendheid onderscheid te maken tussen de hoofdsom enerzijds en de genoemde nevenvorderingen anderzijds. Aangezien een rauwelijkse dagvaarding niet aanvaardbaar is, dienen eerst incassohandelingen te worden verricht, waaraan kosten zijn verbonden. Ook de aanzegging van wettelijke rente heeft mede tot strekking de schuldenaar een prikkel te geven om de vordering te voldoen, aldus nog steeds het hof.

2.10 Ook als men de weg, die de lagere rechtspraak (soms) is ingeslagen, niet onderschrijft, kan men deze beslissing aanvaarden als een verfijning op de leer van de Hoge Raad voor een specifiek geval. Er bestaat immers een zodanig nauwe band tussen de aanvankelijk onvoldaan gebleven geldvordering zelf en de daarmee verbonden nevenvorderingen tot voldoening van rente en incassokosten, dat het spoedeisend belang bij toewijzing van de hoofdvordering, geacht kan worden zich mede uit te strekken tot deze nevenvorderingen.

2.11 Dat het hier niet om een algemene lijn gaat maar om een specifiek geval, valt echter af te leiden uit een geruchtmakende procedure15 tussen een advocaat die wegens aanranding van de eerbaarheid strafrechtelijk werd veroordeeld en de toenmalige behandelend officier van justitie. Omdat de advocaat hardnekkig bleef volhouden dat laatstgenoemde bepaalde stukken uit het strafdossier had verduisterd, vorderde de officier in kort geding een verbod op verdere zodanige uitlatingen alsmede een rectificatie. De advocaat verweerde zich onder meer door aan te voeren dat een spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen ontbrak. President en hof passeerden dit verweer. Het hof oordeelde dat de officier een voldoende spoedeisend belang had bij een verbod op toekomstige vergelijkbare uitlatingen door de advocaat, maar liet het belang bij de gevraagde rectificatie onbesproken. Dit was voor de Hoge Raad aanleiding om het bestreden arrest in zoverre te casseren:

"In aanmerking genomen dat de omstandigheid dat (de officier) een spoedeisend belang heeft bij het gevorderde verbod, niet zonder meer meebrengt dat een spoedeisend belang ook is gegeven ten aanzien van de gevorderde rectificatie, heeft het hof de verwerping van grief 15 niet toereikend gemotiveerd."

In het algemeen gesproken kan dus niet worden gezegd dat, zodra er maar een voldoende spoedeisend belang bestaat bij één van de gevraagde voorzieningen, dit zich mede uitstrekt tot de nevenvoorzieningen. Van geval tot geval zal moeten worden getoetst of en - bij tegenspraak - worden gemotiveerd dat inderdaad een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening aanwezig is. Dit neemt niet weg dat in een specifiek en door de rechter te motiveren geval, zoals de boven aangehaalde Bossche zaak, de nauwe samenhang tussen twee voorzieningen, een afzonderlijke toetsing van de nevenvoorzieningen overbodig kan maken.

2.12 Tegen deze achtergrond bespreek ik de subonderdelen 1.2 en 1.3 gemeenschappelijk. De lange aanloop die is genomen, stelt mij in staat die bespreking kort te houden. Het is zonneklaar dat het hof niet lijn-(a) heeft gevolgd. In plaats van te voldoen aan de "verzwaarde motiveringseisen" zoals verlangd door de Hoge Raad, heeft het B in tegendeel - juist overwogen dat een spoedeisend belang bij het gevraagde voorschot, in de gegeven omstandigheden niet nodig is. Ter motivering daarvan heeft het hof zich niet bediend van lijn-(b), maar heeft klaarblijkelijk één van de onder (c) besproken “shortcuts” toegepast.16 Nu de opvatting-Deurvorst m.i. niet aanvaardbaar is en tussen het gevraagde verbod en het daarnaast verlangde voorschot niet een nauwe samenhang bestaat als onder 2.11 bedoeld, heeft het hof naar het mij voorkomt hetzij van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het bestreden arrest kan dus reeds op deze grond niet in stand blijven, tenzij de Hoge Raad zou oordelen dat het gevraagde voorschot op de vordering op zichzelf terecht is toegewezen. In dat geval zou hij, onder aanvaarding van de gedachte dat de marge voor het succesvol voeren van het onderhavige verweer omgekeerd evenredig is aan de hardheid van de vordering, die motivering zelf kunnen geven. Ik bespreek daarom ook de andere onderdelen.

2.14 Subonderdeel 2.2 (subonderdeel 2.1 bevat slechts een inleiding) is gericht tegen het onder (a) weergegeven oordeel. Het betoogt dat het hof zijn oordeel omtrent het schuldverweer nader had moeten motiveren.

2.15 Voordat ik het subonderdeel bespreek, merk ik op dat zowel het hof als de steller van het cassatiemiddel kennelijk ervan uitgaan dat een noodzakelijke voorwaarde voor aansprakelijkheid in mededingingszaken is, dat de inbreuk aan de dader kan worden toegerekend. Deze niet geheel onomstreden opvatting is m.i. juist. Niet in te zien valt waarom in dit opzicht zou moeten worden afgeweken van wat in het aansprakelijkheidsrecht in het algemeen heeft te gelden.17

2.16 Het subonderdeel faalt. Zowel in de (lagere) rechtspraak als in de literatuur wordt doorgaans de verwijtbaarheid aangenomen wanneer het intellectuele eigendomsrecht staat ingeschreven in openbare registers en de inbreukmaker heeft nagelaten dit te raadplegen.18 Met deze opvatting strookt art. 14 lid 2 BTMW, waarin is bepaald dat schadevergoeding niet is verschuldigd voor inbreukmakende handelingen die zijn gepleegd voor de publicatie van het depot. Omgekeerd moet dan worden aangenomen dat de inbreukmaker in beginsel schadeplichtig is indien de inbreuk wordt gepleegd na de publicatie van het depot. In dit licht heeft het hof met zijn bestreden overweging noch blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, noch zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Hetgeen HBS c.s. in appèl ten verwere hebben aangevoerd, doet aan de begrijpelijkheid van ‘s hofs oordeel niet af.

2.17 Het subonderdeel acht tevens onjuist ‘s hofs ‘kennelijk uitgangspunt dat (afwezigheid) van schuld bij de beoordeling van de vordering geen enkele rol kan spelen’ indien en omdat de inbreuk geruime tijd na de publicatie van het depot heeft plaatsgevonden. Volgens het onderdeel is die schuld van belang voor een eventuele matiging van de schadevergoeding.

2.19 De subonderdelen 2.3 en 2.4 zijn gericht tegen de onder (b) samengevatte oordelen van het hof.

2.20 De subonderdelen kunnen niet tot succes leiden, reeds omdat zij zijn gericht tegen overwegingen ten overvloede. Het hof heeft de aansprakelijkheid van HBS c.s. immers gebaseerd op de dragende overweging, dat de inbreukmakende handelingen hebben plaatsgevonden geruime tijd na publicatie van het depot. De hiertegen gerichte klacht faalt.

2.21 Subonderdeel 2.5 leidt de bezwaren in die HBS c.s. hebben tegen overweging (c): het door het hof - voorshands - als vaststaand aangenomen feit dat de op de namaakkussentjes gemaakte winst in elk geval f 1,10 per verkocht exemplaar moet hebben bedragen en dat de door Danestyle gederfde licentievergoeding f 2,50 per exemplaar bedraagt.

2.22 Subonderdeel 2.5.1 komt in de kern erop neer dat het hof ten onrechte acht heeft geslagen op voornoemde stellingen van Danestyle, die pas bij pleidooi in appèl zijn aangevoerd. Aldus heeft het hof miskend dat niet van een procespartij kan worden verlangd gemotiveerd te reageren op hetgeen pas in zo’n laat stadium wordt aangevoerd.

2.23 Nieuwe feiten mogen echter in beginsel19 wel degelijk nog bij pleidooi worden gesteld, ook in hoger beroep, omdat het pleidooi een onderdeel vormt van het processuele debat. De rechter mag feiten die in een zodanig stadium zijn aangevoerd slechts passeren wanneer de goede procesorde zich ertegen verzet ze alsnog in aanmerking te nemen en de wederpartij zich daarop beroept.20

2.24 Subonderdeel 2.5.2 acht de door het hof in rov. 4.18 gevolgde redenering innerlijk tegenstrijdig, althans onvoldoende gemotiveerd, omdat duidelijk is dat HBS c.s. bij de door het hof gekozen uitgangspunten niet f 1,10 winst zullen hadden gemaakt als zij f 2,50 licentievergoeding zouden hebben betaald. De door Danestyle gewenste cumulatie van winstafdracht en schadevergoeding is in elk geval niet zo vanzelfsprekend dat daarop in kort geding vooruitgelopen kan worden. Bovendien verwijt het onderdeel het hof te hebben miskend dat het hier niet uitsluitend om schadevergoeding gaat, maar ook om winstafdracht.

2.25 Deze klacht betreft de maatstaven aan de hand waarvan het hof de hoogte van de schadevergoeding voorlopig heeft begroot. Een zodanig oordeel is in cassatie slechts beperkt toetsbaar. De Hoge Raad21 overwoog:

“De tot het vaststellen van een schadevergoeding geroepen rechter moet de schade begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. De wijze van begroting is sterk met de feiten verweven en kan in zoverre in cassatie niet op juistheid worden getoetst (HR 18 april 1986, NJ 1986, 567). Aan de motivering op dit punt kunnen geen strenge eisen worden gesteld. De rechter die over de feiten oordeelt heeft de vrijheid om schade reeds aannemelijk te achten op grond van het vaststaan van feiten waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid en om vervolgens de omvang van de schade te schatten (HR 28 juni 1991, NJ 1991, 746).”

Voorts geldt als uitgangspunt dat de grote vrijheid die de rechter heeft bij de begroting van schade, eens temeer geldt voor de bepaling van een voorschot in kort geding.22

2.26 Voor intellectuele eigendomszaken geldt bovendien dat de omvang van de schade die het gevolg is van een inbreuk, moeilijk is vast te stellen. Dit hangt samen met het feit dat bij dergelijke geschillen de schadecomponenten die een gevolg zijn van de inbreuk, veel complexer (te bewijzen) plegen te zijn dan in het geval van bijvoorbeeld zaakschade.23 De rechter is dan ook vaak genoodzaakt gebruik te maken van de in art. 6:97 BW gegeven bevoegdheid tot schatting van de schade.

"Naast schadevergoeding kan de maker of zijn rechtverkrijgende vorderen dat degene die inbreuk op het auteursrecht heeft gemaakt, wordt veroordeeld de door deze ten gevolge van de inbreuk genoten winst af te dragen (...)."

Danestyle heeft al in eerste aanleg betoogd dat de vorderingen tot winstafdracht en tot vergoeding van haar eigen schade, cumulatief kunnen worden ingesteld. Daartoe deed zij onder meer een beroep op art. 27a Aw en de regeling van de schadevergoeding in de Wet Naburige rechten (art. 16).25 Blijkens de MvT ligt aan art. 27a Aw de volgende gedachte ten grondslag:

2.28 Art. 27a lid 1 Aw moet worden gelezen tegen de achtergrond van art. 6:104 BW, dat bij de invoering van art. 27a Aw nog niet was ingevoerd. Art. 6:104 BW is door de Hoge Raad restrictief uitgelegd.27 Indien in het geheel geen schade is geleden, is de weg naar toepassing van deze bepaling afgesneden. Voor gevallen waarin aannemelijk is dat schade is ontstaan, maar de omvang daarvan moeilijk kan worden aangetoond, terwijl de dader door zijn handelwijze winst heeft gemaakt, geeft art. 6:104 BW een dubbel vermoeden, namelijk (i) dat door de onrechtmatige daad of wanprestatie schade is veroorzaakt en (ii) dat die schade gelijk is aan de door de dader behaalde winst.28

2.29 Art. 43 Rijksoctrooiwet gaat een wezenlijke stap verder. Het geeft de benadeelde immers de keuze tussen schadevergoeding en winstafdracht. Tevens kan hij verlangen B anders dan bij toepassing van art. 6:104 BW29 - dat de inbreukmaker rekening en verantwoording aflegt van de door hem genoten winst.30 Kiest hij voor dat laatste, dan is het in beginsel onverschillig of de benadeelde door de inbreuk schade heeft geleden. Als de rechter evenwel van oordeel is dat een vordering tot winstafdracht in de gegeven omstandigheden te ver gaat, staat het hem vrij de benadeelde diens keuzerecht te ontnemen en diens vordering te beperken tot vergoeding van de door hem geleden schade. Deze discretionaire bevoegdheid is aan de rechter gegeven om onbillijkheden te voorkomen, waarbij de wetgever met name heeft gedacht aan het geval dat de winst in overwegende mate is bepaald door factoren die aan de inbreukmaker zijn toe te rekenen.31

2.30 Nóg een stap verder gaat art. 27a lid 1 Aw. Dit artikel geeft immers, naar de letter, aan de benadeelde het recht om zowel schadevergoeding als winstafdracht te vorderen. Blijkens de wettekst zou de rechter geen middelen hebben om aan deze cumulatie een halt toe te roepen. Deze opzienbarende bepaling is als volgt tot stand gekomen. In de oorspronkelijke tekst daarvan stonden in plaats van het woord “naast” de woorden "in plaats van". Dit artikel, werd toegelicht op een manier die met name de leden van de CDA-fractie in het verkeerde keelgat schoot. Het gaat daarbij om de volgende passage:

"Er kunnen zich evenwel omstandigheden voordoen waarin het instellen van een vordering tot afdracht van de genoten winst niet redelijk is. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn indien de winst in belangrijke mate wordt bepaald door omstandigheden die aan de inbreukmaker kunnen worden (lees:) toegerekend, bij voorbeeld de inbreukmaker heeft door een zeer bij-zondere verkoopstrategie buitengewoon grote aantallen van het gepirateerde produkt kunnen verkopen."

"Er zij op gewezen dat de hoogte van de door de inbreuk genoten winst niet relevant is voor de beoordeling van de vraag of de vordering tot afdracht van deze winst kan worden toegewezen. De omvang van de door de inbreukmaker ten gevolge van zijn onrechtmatige handeling genoten winst kan niet tot de omstandigheden gerekend worden op grond waarvan de rechter tot het oordeel komt dat er al dan niet aanleiding is tot een veroordeling tot afdracht van de genoten winst."

"De minister blijft zich op het standpunt stellen dat er zodanige factoren in het geding kunnen zijn dat het niet redelijk is dat de inbreukmaker tot het afdragen van de winst van zijn piraterij wordt veroordeeld. Dan rest dus schadevergoeding. De zin, die onze aandacht trok, was dat die winst kan ontstaan door 'een bijzondere verdienste van de inbreukmaker'. In de memorie van toelichting wordt zelfs gewezen op een 'bijzondere verkoopstrategie'. Die woorden werken toch de indruk dat gedoeld wordt op zeer grote winsten. Naar ons idee wordt hiermee gesuggereerd, dat de schadevergoeding lager kan zijn dan het genoten voordeel. Dit kunnen wij niet anders zien dat als een premie op piraterij (...). Om per geval tot een juiste beoordeling te kunnen komen, zou de mogelijkheid van een gecumuleerde vordering moeten worden geboden. De rechter zou in de gelegenheid moeten zijn, de vordering tot winstafdracht gedeeltelijk toe te wijzen, naast de schadevergoeding. Een amendement van die strekking heb ik inmiddels ingediend. (...)"

Geconfronteerd met voormelde opstelling van de Kamer ging de minister ten slotte om en aanvaarde dit amendement, daarbij nog wél opmerkend:

"Dan hoeft de eiser niet van tevoren een keuze te maken. Hij kan om de combinatie vragen. (...)"

2.34 Spoor en Verkade37 merken snerend op:

" Men herleze deze zin één en andemaal, maar het is de vraag of dat verheldert."

En voorts, na aan de hand van een voorbeeld te hebben becijferd tot wat voor "extreme" resultaten de toepassing van deze bepaling kan leiden38:

"Tel uit je winst! Zulke resultaten zijn natuurlijk niet bedoeld (dat hopen wij althans), en er is het correctief van art. 6: 109 BW. Maar vanuit een oogpunt van zindelijke wetgeving achten wij het zorgelijk dat regering en parlement toelaten dat zulke redeneringen mogelijk worden gemaakt."

2.35 Tot zover de wonderlijke belevenissen van dit wetsartikel. Wat hiervan te denken?

Aanstonds vallen twee dingen op. Dat is, ten eerste, dat de Kamer met een kanon op een mug heeft geschoten. Gelet op de dragende gedachte van het amendement, zoals aangehaald onder 2.32, had ermee kunnen worden volstaan de woorden "in plaats van" te laten staan, maar daaraan toe te voegen - in de wettekst of de toelichting - dat de benadeelde kan kiezen voor een totale winstafdracht, waartegen de inbreukmaker zich niet met succes kan verweren door aan te voeren dat de benadeelde zelf zo’n hoge winst niet zou hebben gemaakt.39

Ten tweede is het opmerkelijk dat in de eindfase van de parlementaire behandeling, de Kamer geen enkele aandacht heeft besteed aan de verhouding tot art. 43 ROW, noch aan art. 6:104 BW, dat aan beide bepalingen ten grondslag ligt. In het kader van laatstgenoemde bepaling zijn art. 43 ROW en art. 27a Aw wel kort ter sprake gekomen40, maar uit niets blijkt dat de Kamer toen heeft bedoeld art. 27a Aw tot een zo bijzonder wapen ( “punitive damages”) tegen piraterij om te smeden.

2.36 Onder deze omstandigheden meen ik dat art. 27a Aw anders moet worden opgevat dan uit de formulering daarvan lijkt te volgen. Een redelijke wetsuitleg, rekening houdend met de wordingsgeschiedenis van deze bepaling en met verband daarvan tot zowel art. 43 ROW als art. 6:104 BW, brengt mee deze bepaling aldus te verstaan, dat de benadeelde ter keuze hetzij zijn - zo nodig abstract te berekenen - schade vergoed kan krijgen, hetzij afdracht van de door de inbreukmaker gerealiseerde winst kan verlangen.41 Zoals opgemerkt moet de parlementaire geschiedenis van het artikel aldus worden verstaan, dat het - anders dan bij art. 43 ROW - geen geslaagd verweer is dat de benadeelde zelf een zodanige winst niet had kunnen maken. Aangenomen moet worden dat de benadeelde zijn keuze pas hoeft te maken, nadat de inbreukmaker - desgewenst - rekening en verantwoording heeft afgelegd.

2.37 Richten wij de aandacht nu op de door het subonderdeel bestreden overweging, dan valt op dat het hof bij de berekening van het aan Danestyle toegewezen voorschot, niet alleen de door HBS c.s. gerealiseerde - door het hof geschatte - winst in aanmerking heeft genomen, maar ook het door Danestyle geleden verlies, welk verlies door het hof abstract is berekend naar de maatstaf van de door Danestyle veronderstellenderwijs te realiseren licentievergoeding. M.i. is dat is in elk geval van het goede teveel. In zijn dissertatie heeft Bloembergen42 immers voorgesteld juist

“op het terrein van de industriële en intellectuele eigendom een abstract begrip schade in te voeren in die zin, dat de schade steeds tenminste gesteld moet worden op het bedrag, dat de rechthebbende had kunnen bedingen als hij op de gebruikelijke voorwaarden toestemming verleend had.”

Hij voerde daartoe drie argumenten aan, waaronder (a) dat een vordering tot een concreet te berekenen schadevergoeding op grote praktische moeilijkheden stuit43 en (b) dat de inbreukmaker in de regel van zijn onrechtmatig handelen profijt trekt. Bloembergen ziet het toekennen van een naar objectieve maatstaven te berekenen licentievergoeding dus als een vorm van winstontneming, hetgeen mij moeilijk voor tegenspraak vatbaar lijkt. Evenzo de MvA II Inv. bij art. 6:104 BW44:

“Dogmatisch zou men eraan kunnen twijfelen of hier [bij de vordering tot winstafdracht zoals geregeld in art. 6:104 BW - FBB] nog sprake is van vergoeding van 'schade', nu van het door de eiser geleden nadeel geabstraheerd wordt. (...) Deze oplossing sluit (echter) aan bij wat voor het huidige recht is verdedigd door Bloembergen (...), die de afgifte van winst als een vorm van abstracte schadevergoeding construeert.”

In dit licht is het m.i. onverdedigbaar om de inbreukmaker zowel tot winstafdracht te veroordelen als tot voldoening van een licentievergoeding bij wege van schadevergoeding. Aan beide posten ligt immers dezelfde gedachte ten grondslag. Toch is dat precies wat het hof heeft gedaan. Hieraan doet niet af dat het vervolgens een matiging heeft toegepast tot f 50.000,-. Geen van beide door het hof in zijn berekening betrokken posten is immers op zichzelf groot genoeg om dit bedrag te bereiken.

2.38 Onder deze omstandigheden acht ik het subonderdeel gegrond. Het bestreden arrest kan daarom niet in stand blijven.45

2.40 De klacht faalt reeds omdat HBS c.s. eraan voorbij ziet dat de rechter in kort geding niet gebonden is aan de in het algemeen geldende regels van bewijsrecht.46 Daarom was het hof vrij om de bewijslast van het verweer van HBS c.s. op laatstgenoemde te leggen, nu het in rov. 4.18 en 4.19 voorshands had aangenomen dat Danestyle schade heeft geleden door de inbreuk.

2.41 Subonderdeel 2.7, dat opkomt tegen de in rov. 4.21, tweede alinea vervatte overweging, kan evenmin doel treffen. Deze overweging heeft het hof immers ten overvloede gegeven naast het door subonderdeel 2.6 bestreden oordeel. Nu dat onderdeel niet slaagt, faalt onderdeel 2.7 bij gebrek aan belang.

2.42 Subonderdeel 2.8 bevat geen zelfstandige klacht, maar bouwt voort op de voorgaande onderdelen.

2.43 Onderdeel 3 heeft betrekking op het oordeel van het hof terzake van het restitutierisico. Het hof heeft dit om twee redenen niet groot geacht. Allereerst heeft het belang gehecht aan het vaststaande feit van de inbreuk en de in het arrest beschreven uitgangspunten voor de berekening van de door Danestyle in elk geval geleden schade. Hiermee heeft het hof kennelijk bedoeld aan te geven dat de kans klein is dat een bedrag van f 50.000,- aan schadevergoeding in een bodemprocedure niet zal worden toegewezen. Daarnaast heeft het hof het niet aannemelijk geacht dat Danestyle niet in staat zal zijn dit bedrag zo nodig terug te betalen.

2.45 De klacht over het belang dat het hof heeft gehecht aan de eerstgenoemde grond voor zijn oordeel, faalt reeds omdat de tweede B zojuist besproken B grond, =s hofs oordeel omtrent het restitutierisico zelfstandig kan dragen. Overigens onderschrijf ik dat naarmate de toewijsbaarheid van de vordering in een bodemprocedure waarschijnlijker is, het restitutierisico minder snel een beletsel voor toewijzing van een voorschot in kort geding zal vormen.47

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, met verwijzing van de zaak naar het hof Den Haag. Danestyle dient te worden veroordeeld in de proceskosten.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,