Parket bij de Hoge Raad, 27-09-2000, AA7245, OK 80

Nr. OK 80

(verzoek enquête)

Mr. Mok

Parket, 7 juni 2000

A.

1. STICHTING BELANGEN WERKNEMERS

2. GUCCI HOLDINGS B.V.

1. LVMH MOËT HENNESSY LOUIS VUITTON S.A.

2. SOFODIV S.A.

3. LVMH MOËT HENNESSY LOUIS VUITTON BENELUX B.V.

B.

1. LVMH MOËT HENNESSY LOUIS VUITTON S.A.

2. SOFODIV S.A.

3. LVMH MOËT HENNESSY LOUIS VUITTON B.V.

1. STICHTING BELANGEN WERKNEMERS

2. GUCCI HOLDINGS B.V.

3. PINAULT-PRINTEMPS-REDOUTE S.A.

4. SOCIÉT FINANCIRE MAROTHI S.A.R.L.

5. SCHOLEFiELD GOODMAN B.V. ("P.P.R. Nederland")

en drie andere belanghebbenden

1.1. De in hoofde onder A en B genoemde partijen hebben over en weer principaal beroep in cassatie ingesteld tegen een beschikking van 27 mei 1999 van de ondernemingskamer (OK) van het gerechtshof te Amsterdam1.

Verweersters in de zaak A, LVMH c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

Verweersters sub 1 en 2 in zaak B, de Stichting en Gucci Holdings) hebben incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Verweersters sub 3-5 in die zaak (hierna: PPR c.s.) hebben dat, bij een afzonderlijk verweerschrift, tevens houdende incidenteel verzoek tot cassatie, eveneens gedaan.

1.2. Inzet van de procedure is een door de verzoeksters in zaak B ingediend verzoek om een enquête bij Gucci Group N.V.

Deze laatste vennootschap heeft in cassatie in beide zaken een verweerschrift en tevens een incidenteel verzoekschrift ingediend.

2.1. Gucci Group N.V. is de in Amsterdam gevestigde Nederlandse holdingvennootschap van de Gucci-groep met dochtervennootschappen in Italië, Frankrijk, Nederland, Engeland, Zwitserland, de Amerikaanse staten New York en Delaware, Japan en Hongkong. De aandelen van Gucci Group N.V. zijn genoteerd aan zowel de Amsterdamse effectenbeurs AEX als de New York Stock Exchange.

De statuten van Gucci Group N.V. bevatten geen bijzondere bepalingen die verkrijging van aandelen en zeggenschap door derden op enige wijze verhinderen en evenmin andere zogeheten beschermingsconstructies.

2.2. Op 6 januari 1999 heeft LVMH2 in overeenstemming met de Wet melding zeggenschap aangekondigd dat zij een belang tussen de 5% en 10% in Gucci Group N.V. had verkregen.

Op 17 januari 1999 heeft LVMH een persbericht doen uitgaan met de mededeling dat zij 26,6% van de aandelen in Gucci Group N.V. had verkregen en op 25 januari 1999 dat zij haar belang in Gucci Group N.V. had uitgebreid tot 34,4% waarmee haar totale bezit toen 20.154.985 aandelen in Gucci Group N.V. bedroeg. In het persbericht heeft LVMH tevens doen vermelden dat zij niet het voornemen had een openbaar bod uit te brengen op alle aandelen in Gucci Group N.V., maar dat zij voornemens was haar rechten als aandeelhoudster uit te oefenen, waaronder het recht een (of meer) commissaris(sen) in de raad van commissarissen van Gucci Group N.V. op haar voordracht te doen benoemen.

2.5. Op 18 februari 1999 heeft Gucci Group N.V. een persbericht doen uitgaan met de mededeling dat zij een optierecht voor het nemen van in totaal 37 miljoen nieuw uit te geven aandelen had toegekend aan de Stichting Belangen Werknemers (hierna: "de Stichting") en dat zij ten gevolge van een gedeeltelijke uitoefening van dat optierecht 20.154.985 aandelen had uitgegeven aan de Stichting, een en ander in het kader van haar werknemers-aandelenplan "Employee Stock Ownership Plan" (ESOP).

Deze aandelen vertegenwoordigden op basis van de openingskoers van het aandeel Gucci Group N.V. op de Amsterdamse effectenbeurs AEX op 18 februari 1999 een beurswaarde van meer dan / 2,5 mrd. Om redenen van fiscale aard heeft de Stichting de aandelen ondergebracht in Gucci Holdings B.V. Het door de Stichting benodigde bedrag voor de nakoming van haar stortingsplicht op de aandelen heeft de Stichting geleend van Gucci Group N.V.

2.6. Tussen LVMH en Gucci was afgesproken3 dat tussen beide partijen op 19 maart 1999 te Amsterdam een bespreking zou plaats vinden.

Deze bespreking heeft wel plaatsgevonden doch zij heeft slechts kort geduurd en is overigens zonder resultaat beëindigd.

2.7. Gucci Group heeft op 19 maart 1999 samen met Pinault-Printemps-Redoute S.A. en Socité Financière Marothi S.A.R.L., hierna ook gezamenlijk PPR c.s., een persbericht doen uitgaan.

Hierin is (kort samengevat) vermeld dat zij overeenstemming hadden bereikt over een strategische participatie van PPR in Gucci, in het kader waarvan Gucci aan PPR 39.007.133 aandelen zou uitgeven, gelijk aan ongeveer 40% van het kapitaal in Gucci Group N.V., tegen de koers van USD 75,- per aandeel. De aandelen zijn inmiddels bij PPR geplaatst.

2.8. LVMH heeft de raad van commissarissen en de directie van Gucci op 19 maart 1999 bericht dat zij bereid was onder nader te bepalen voorwaarden een openbaar bod op de aandelen in Gucci uit te brengen van USD 85, - per aandeel.

Het te bieden bedrag heeft LVMH verlaagd tot USD 81, - per aandeel nadat zij had vernomen dat de onder 2.7 vermelde emissie reeds had plaatsgevonden.

2.9. Bij brief van 21 maart 1999 heeft Domenico De Sole, president-directeur van Gucci Group N.V., aan de raad van bestuur van LVMH bericht dat de raad van commissarissen van Gucci Group N.V. bereid was het bod van LVMH serieus te overwegen en dat daaromtrent besprekingen op gang zouden worden gebracht met inachtneming van de "Dutch Merger Code".

Gucci zag er intussen van af om, zoals de bedoeling was, met het van PPR door de emissie verkregen bedrag de aandelen in Sanofi Beauté SA te verwerven. Zij zag voorts af van het aangaan van enige andere "significant transaction".

2.10. De onderhandelingen die, mede ten vervolge op de beschikking in deze zaak van de OK van 22 maart 1999, hebben plaatsgevonden, hebben niet tot overeenstemming of overigens enig resultaat geleid.

LVMH heeft een viertal biedingen gedaan die voor Gucci telkens niet aanvaardbaar waren. De laatste was voor alle uitstaande aandelen voor een bedrag van USD 85 per aandeel, behoudens die aandelen die waren uitgegeven op grond van het ESOP. De biedingen waren telkens vergezeld van een aantal voorwaarden, met name verband houdende met de omstandigheid dat Gucci inmiddels de overeenkomst met PPR was aangegaan die heeft geleid tot de strategische participatie.

Gucci heeft laten weten een onvoorwaardelijk bod op alle uitstaande aandelen in Gucci Group N.V. - behoudens die welke zijn uitgegeven op grond van het ESOP - van USD 88, - te zullen steunen. LVMH heeft daarop niet willen ingaan.

3.1. LVMH heeft op 25 februari 1999, tezamen met Moët Hennessy Louis Vuitton S.A. (LVMH S.A.), Sofodiv S.A. en LVMH Moët Hennessy Louis Vuitton B.V. (LVMH B.V) (hierna gezamenlijk LVMH) ter griffie van het gerechtshof te Amsterdam een verzoekschrift ingediend.

In dit verzoekschrift werd de OK verzocht één of meer deskundige(n) te benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Gucci Group N.V. in de periode van september 1997 tot aan de dag van de indiening van het verzoekschrift. Diezelfde dag heeft LVMH de OK verzocht om (voorlopige) voorzieningen uitvoerbaar bij voorraad.

LVMH c.s. vertegenwoordigden in elk geval op het moment van indiening van het inleidend verzoekschrift meer dan een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal, in de zin van art. 2:346, aanhef en onder b, BW, in Gucci Group N.V.4

3.2. Gucci Group N.V. heeft in haar verweerschrift de OK gevraagd het verzoek tot het treffen van voorzieningen af te wijzen en harerzijds voorwaardelijk (indien een van de voorzieningen die LVMH verzocht wordt gegeven) de OK verzocht bij beslissing, uitvoerbaar bij voorraad, de schorsing van het stemrecht dat verbonden is aan de door LVMH middellijk of onmiddellijk gehouden aandelen en te houden aandelen in de Gucci Group te bevelen.

De Stichting en Gucci Holdings B.V. hebben in hun verweerschrift een vrijwel gelijkluidend verzoek aan de OK gedaan.

3.3. De OK heeft in een beschikking van 3 maart 1999 (ro. 3.2) als haar voorlopig oordeel gegeven, dat er enerzijds reden is te twijfelen aan een juist beleid van de Gucci Group N.V. Ook indien het Gucci Group N.V. vrijstaat maatregelen te nemen teneinde te voorkomen dat een haar onwelgevallige aandeelhouder een overwegende of belangrijke mate van zeggenschap verkrijgt, dan geldt niettemin dat het nemen van maatregelen die op gespannen voet staan met regels van (dwingend) recht (kunnen) wijzen op een onjuist beleid.

De OK twijfelde met name over de verenigbaarheid van de emissie van aandelen aan de Stichting of Gucci Holdings B.V met de artikelen 2:98b en 2:98c BW.

3.5. Bij beschikking van 3 maart 1999 heeft de OK bij wege van voorlopige voorziening (uitvoerbaar bij voorraad) beslist dat noch LVMH noch de Stichting en Gucci Holdings B.V. het stemrecht op de door haar gehouden aandelen mochten uitoefenen.

Zij heeft tevens bepaald dat de behandeling van de zaak zou worden voortgezet op een later tijdstip.

3.6. LVMH heeft op 19 maart 1999 een aanvullend verzoekschrift ingediend waarin zij de OK verzocht voorlopige voorzieningen te treffen.

PPR heeft op 22 maart 1999 in een verweerschrift de OK verzocht verzoeksters in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans de voorzieningen te weigeren.

3.7. LVMH heeft haar verzoek tot het treffen van voorzieningen gewijzigd in de zin als vermeld onder 1.4 in het proces-verbaal van de zitting van de OK van 22 maart 1999.

In dat proces-verbaal is een beschikking van de OK opgenomen. De OK heeft daarin overwogen op grond van de uitgangspunten zoals neergelegd in haar beschikking van 3 maart 1999 dat Gucci de (afgesproken) onderhandelingen met LVMH niet behoorlijk had gevoerd (ro. 3.3). PPR heeft zich hierdoor een sterkere positie in Gucci kunnen verwerven dan indien Gucci zich overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid had gedragen (ro. 3.5).

3.8. PPR had inmiddels 42% van de aandelen in Gucci verworven en LVMH had een openbaar bod op alle aandelen Gucci aangekondigd, terwijl niet duidelijk was dat de voornemens van LVMH wezenlijk in strijd zouden komen met de belangen van Gucci (ro. 3.7 b en c).

Daarom wilde de OK - door te verstaan dat de overeenkomst tussen Gucci en PPR voor zover van belang bij de beoordeling van een openbaar bod van LVMH geen werking heeft - bereiken dat het openbaar bod van LVMH door Gucci kon worden beoordeeld zonder dat de machtsverschuiving die van effectuering van die overeenkomst het gevolg zou zijn daarop invloed zou hebben.

3.9. Bij beschikking van 22 maart 1999 heeft de OK de schorsing van het stemrecht van LVMH opgeheven.

Voorts heeft zij bepaald dat de verdere onderhandelingen over het bod van LVMH zouden worden gevoerd door de raden van bestuur en van commissarissen van Gucci in hun toenmalige samenstelling. Zij heeft de overeenkomst tussen PPR en Gucci geschorst, voor zover deze bepalend was voor die onderhandelingen.

3.11. Tegen die beschikking zijn de in de inleiding vermelde (tijdig ingediende) cassatieberoepen gericht.

De overige bij de procedure voor de OK betrokken belanghebbenden5 hebben geen beroep in cassatie ingesteld.

4.1. De cassatiemiddelen bevatten klachten van primair en van secondair belang. Tot de tweede groep reken ik die klachten die niet aan de orde komen indien klachten van primair belang slagen.

In deze afdeling zal ik slechts klachten van de eerste categorie noemen en samenvatten.

4.2.1. De verzoeksters van cassatie in zaak A (de Stichting c.s.) hebben gewezen op de verschillende fasen waarin de regeling van het recht van enquête verdeeld is, i.h.b. de procedure op grond van art. 2:345 BW en die op grond van art. 2:355 BW. In een geval als het onderhavige, waarin de OK heeft geoordeeld dat de relevante feiten vaststaan, zou zij behoren te volstaan met afwijzing van de enquête.

Voorts zou het hof hebben miskend dat het aan de (oorspronkelijke) verzoekers is te beslissen of zij, op basis van het enquêteverslag een procedure op grond van art. 2:355 (tot het treffen van voorzieningen) aanspannen. De hier bedoelde verzoekers van cassatie hebben aangevoerd dat in het door de OK gevolgde stelsel de overige in art. 2:355, lid 1, genoemde partijen de mogelijkheid wordt onthouden de OK te verzoeken voorzieningen te treffen.

4.3.1. Het door verzoeksters van cassatie in zaak B voorgestelde middel richt zich voornamelijk tegen de omvang en de strekking van de gegeven voorzieningen, welke aspecten thans (nog) niet aan de orde zijn.

In de context van het hier behandelde is de volgende passage in het onderhavige cassatierekest van belang:

"LVMH heeft - cassatietechnisch gezien - geen belang zich erover te beklagen dat de Ondernemingskamer zonder enquête ten aanzien van het ESOP en de emissie aan PPR het oordeel wanbeleid heeft uitgesproken en voorzieningen heeft getroffen ten opzichte van het ESOP. Dat neemt niet weg dat LVMH liever had gezien dat de Ondernemingskamer een enquête had bevolen."

4.3.2. In de schriftelijke toelichting van hun raadsman7 hebben zij dit nader uitgewerkt en onder meer gesteld:

"(...) dat, mocht uw Raad van oordeel zijn dat de Ondernemingskamer hier haar boekje te buiten is gegaan, LVMH c.s. daarvan in geen geval het slachtoffer mag worden doordat haar enquêteverzoek niet meer aan de orde zou komen. LVMH c.s. hebben immers de aanpak van de Ondernemingskamer noch voorgesteld noch verdedigd. Het gaat hier om een ambtshalve gevolgde koers en gegeven beslissing."

4.4.1. Het cassatiemiddel, incidenteel voorgesteld door Gucci Group N.V., loopt, voor zover hier van belang, parallel met de al besproken klachten van de Stichting c.s. Hetzelfde geldt voor het incidentele middel van PPR c.s., dat gelijkluidend is aan dat van Gucci Group N.V.

Het wijst er op dat het wettelijk stelsel inhoudt dat er twee te onderscheiden procedures zijn (die van art. 2:345 en die van art. 2:355 BW). Wordt in de eerste procedure het verzoek om een enquête afgewezen, dan is die procedure - behoudens beroep in cassatie - afgelopen. Wordt het toegewezen, dan benoemt de OK een of meer onderzoekers.

4.4.2. Eerst als uit het enquêteverslag van wanbeleid bij de betrokken onderneming is gebleken, kan de OK voorzieningen treffen.

Zulks kan slechts indien een verzoek als bedoeld in art. 2:355 BW is ingediend. Een dergelijk verzoek zou - aldus zou volgen uit het tweede lid van het genoemde wetsartikel - eerst na nederlegging van het verslag ter griffie kunnen worden gedaan.

4.5. De cassatieklachten van primair belang zou ik als volgt willen samenvatten:

a. de OK heeft ten onrechte wanbeleid geconstateerd en voorzieningen gegeven, zonder een en ander op een enquête en het verslag daarvan te baseren;

b.1. De OK heeft ten onrechte voorzieningen gegeven zonder een daartoe strekkend verzoek;

b.2. Zulk een verzoek kan eerst na nederlegging van het enquêterapport worden ingediend;

5.1.1. De OK heeft overwogen (ro. 3.5.) dat het verzoek tot het gelasten van een enquête toewijsbaar is wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Niet van belang is uit welke gedragingen dit beleid bestaat.

Deze gegronde redenen kunnen zijn gelegen in de wijze waarop de rechtspersoon door toedoen van organen of anderen die het beleid van de rechtspersoon kunnen bepalen, de gerechtvaardigde belangen van de bij die rechtspersoon betrokkenen, zoals (minderheids)aandeelhouders behartigt.

5.1.3. Volgens ro. 3.9 is de bevoegdheid van de OK tot het gelasten van een enquête discretionair, ook in die zin dat de OK het bevelen van een onderzoek achterwege kan laten op grond van de afweging van alle in aanmerking komende belangen (ro. 3.9).

De OK kan dus, naar haar eigen mening, een onderzoek achterwege laten, ook al heeft zij vastgesteld dat sprake is van handelen in strijd met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap. Dat zou met name het geval zijn wanneer, alle omstandigheden in aanmerking genomen, het belang van een rechtspersoon van een onderzoek te worden gevrijwaard, zwaarder moet wegen dan het belang van een verzoeker bij het plaatsvinden van een onderzoek.

5.1.4. In dit stelsel van het enquêterecht zou het voor de hand liggen dat de OK, indien de relevante feiten reeds naar aanleiding van het verzoek om een enquête vaststaan en een onderzoek geen andere feiten aan het licht kan brengen, bevoegd is ook zonder enquête te oordelen dat van wanbeleid sprake is en de gevraagde door haar passend geachte voorzieningen te treffen. Ook is de OK van mening dat zij kan uitspreken dat het beleid van de rechtspersoon, zoals dat uit de vaststaande feiten blijkt, niet als wanbeleid is te kwalificeren.

Wel zou het noodzakelijk zijn dat partijen op deze mogelijkheid zijn geattendeerd (een en ander: ro. 3.11).

5.1.5. Voorts had de OK, om redenen die zij uitvoerig uiteengezet heeft, kritiek op het aangaan van de overeenkomst door Gucci met PPR. Zij achtte dit in strijd met behoorlijk ondernemerschap en derhalve wanbeleid van Gucci (ro. 3.25).

Evenwel kwam de OK tot de slotsom (ro. 3.33) dat er, alle feiten en omstandigheden in aanmerking nemend, geen redenen waren enige voorziening te treffen in verband met het aangaan door Gucci van de overeenkomst met PPR.

5.1.6. Samenvattend achtte de OK een enquête zinloos omdat de feiten voldoende vaststonden (ro. 4.1.). Op grond van de vaststaande feiten was er sprake van wanbeleid van Gucci op twee onderdelen.

Met het oog daarop heeft de OK tot het treffen van voorzieningen besloten. De eerder vastgestelde voorlopige voorzieningen8 zouden met onmiddellijke ingang zouden worden beëindigd.

5.1.7.1. De OK heeft het verzoek tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij Gucci Group N.V. afgewezen.

Zij heeft het besluit van Gucci Group N.V. tot het in het leven roepen van het ESOP alsmede alle besluiten ter uitvoering van dat besluit, waaronder begrepen het besluit tot emissie van aandelen ingevolge dat plan, vernietigd. Ook heeft zij Gucci Group N.V. verboden verdere uitvoering aan dat plan te geven.

5.1.7.2. Verder heeft de OK bepaald dat verzoekers van cassatie in zaak A geen rechten zouden kunnen uitoefenen als aandeelhoudster van Gucci Group N.V.

De OK heeft de voorlopige voorzieningen, die zij eerder had getroffen, beëindigd.

5.2.1. Het verzoekschrift van verzoekers van cassatie in zaak A, de Stichting en Gucci Holdings B.V., bestrijdt de opvatting van de OK (ro. 3.11) dat deze bevoegd is sancties in de zin van art. 2:356 BW op te leggen zonder dat hier een verslag van onderzoekers waaruit wanbeleid is gebleken (enquête) aan ten grondslag ligt.

Een ongeveer gelijkluidende klacht is te vinden in de incidentele verzoekschriften van PPR c.s. en van Gucci Group N.V. (onderdelen 1 en 2).

5.2.2.2. De letterlijke tekst van de wet is niet alleenzaligmakend, maar het feit dat in art. 2:355 drie maal te lezen is dat van voorzieningen eerst sprake kan zijn indien uit het (enquête)verslag van wanbeleid is gebleken, verdient in deze samenhang wel speciale aandacht.

Deze omstandigheid geeft een sterke aanwijzing dat de wetgever slechts de in het artikel aangeduide gang van zaken voor ogen heeft gehad.

5.2.3. Of van wanbeleid gebleken is doet er in deze fase van het geding niet toe. Het gaat er dan alleen om of er volgens de OK gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen (art. 2:350, lid 1, BW).

Wanneer deze twijfel bestaat kan een enquête volgen, afgesloten door een verslag. Vervolgens is het initiatief aan (onder meer) de verzoekers om op grond van het verslag om het treffen van voorzieningen te verzoeken. Pas daarna is de OK weer aan zet, om eventueel de gevraagde maatregelen te bevelen (2:355, lid 1, BW).

5.2.4. Ook de bepaling van art. 2:355 BW dat "de anderen die aan de in artikel 346 en 347 van dit Boek gestelde vereisten voldoen" slechts om voorzieningen kunnen vragen indien het verslag voor hen ter inzage ligt, duidt er op dat voorzieningen door de wetgever pas mogelijk worden geacht indien op grond van het verslag blijkt dat er van wanbeleid sprake is.

Indien voorzieningen kunnen worden getroffen, ook voordat er een verslag van de onderzoekers is, dan zou er een niet gerechtvaardigde ongelijkheid bestaan tussen de oorspronkelijke verzoekers en de anderen bedoeld in de artt. 346 en 347. De eersten zouden dan (ook zonder onderzoek) om voorzieningen kunnen verzoeken, terwijl de laatsten daar geen mogelijkheid toe hebben omdat er geen verslag ter inzage ligt.

5.2.5.2. De OK is per 1 januari 1971 ingesteld bij de Wet op de jaarrekening van ondernemingen10 , art. 41. De wetsgeschiedenis van deze wet hield gelijke tred met de wet tot wijziging van de artikelen 53-54c van het Wetboek van Koophandel 11.

Bij deze wet is ook de mogelijkheid ingevoerd om maatregelen te treffen indien van wanbeleid is gebleken. De eerdere regeling van het enquêterecht waarin dit niet mogelijk was, werd ontoereikend geacht12.

5.2.5.3. De wetgever is er steeds van uitgegaan dat eerst nadat uit de enquête blijkt van wanbeleid, de OK voorzieningen kan treffen.

Deze lijn is ingezet door het aan de parlementaire geschiedenis voorafgaande advies van de Commissie-Verdam13.

5.2.5.4. Die lijn is doorgetrokken tijdens de parlementaire behandeling van het wetsontwerp tot herziening van het enquêterecht. Zo sprak bijvoorbeeld minister Polak van Justitie in de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer14:

"De vraag of er van wanbeleid sprake is, vindt haar beantwoording in het verslag van de enquête; indien geen der door de wet aangewezen belanghebbenden behoefte aan nadere voorzieningen gevoelt - b.v. omdat van wanbeleid niet is gebleken, of omdat de nodige maatregelen al vrijwillig zijn genomen -, heeft het weinig zin daarover een speciaal rechterlijk vonnis te vragen."15

5.2.5.8. Uit de geciteerde passage in de memorie van antwoord blijkt dat de minister van mening was dat er enerzijds binnen het vennootschapsrecht voor het in het voorlopig verslag geschetste probleem voldoende oplossingen zijn.

Anderzijds heeft hij beklemtoond dat, omdat wanbeleid een subjectief begrip is, in geval de genoemde oplossingen niet toereikend blijken er eerst een (korte) enquête zou moeten worden gehouden voordat wordt overgegaan tot het treffen van sancties.

Dit standpunt heeft de Kamer klaarblijkelijk aanvaard, althans heeft zij zich daarbij neergelegd.

5.2.6.3. Bij de wet van 8 november 1993 tot wijziging en aanvulling van de regeling van het recht van enquête (Stb.1993, 597) is (onder meer) de mogelijkheid voor de OK om voorlopige voorzieningen te treffen ingevoerd.

Blijkens de wetsgeschiedenis van deze wet was de wetgever nog steeds de mening toegedaan dat er alleen op basis van een volwaardig enquêteonderzoek maatregelen kunnen worden getroffen. Een tussenrapportage werd niet voldoende geacht22:

"Wat betreft het uitbrengen van een tussentijds verslag geldt eveneens dat de wet zulks niet uitdrukkelijk regelt, maar de mogelijkheid daartoe ook niet afsnijdt. Een dergelijk verslag zal meestal het karakter hebben van een voortgangsrapport en het biedt geen basis voor het treffen van voorzieningen. (...)"23

5.2.6.4. Ook achtte de minister het treffen van voorlopige voorzieningen al zo ingrijpend dat de onderzoeker(s) daarover moeten worden gehoord:

"Ik deel de opvatting van de SER dat bij tussentijdse verzoeken24 - dus nadat het onderzoek reeds is aangevangen - de ondernemingskamer de onderzoeker(s) daarover moet horen ofwel een tussentijds verslag moet hebben ontvangen van hun kant."

5.2.7. Het hiervóór weergegeven onderzoek van de wetsgeschiedenis (in verschillende perioden) toont aan dat de - voor zover hier van belang: op zichzelf duidelijke - tekst van art. 2:355 BW de bedoeling van de wetgever correct omschrijft.

De mogelijkheid van het geven van (definitieve) voorzieningen is onder ogen gezien en verworpen. Slechts indien uit het enquêteverslag van wanbeleid is gebleken, dus na een enquête, kan de OK, op verzoek van de daar genoemden, voorzieningen treffen

5.2.8. Dat moeilijk te bepalen is of een beschermingsconstructie wanbeleid behelst, blijkt al uit het advies van de OK zelf over de wet tot Invoering van de mogelijkheid tot het treffen van bijzondere maatregelen door de ondernemingskamer over de zeggenschap in de naamloze vennootschap25:

"Zoals ook de ondernemingskamer in zijn advies benadrukt, is uitgangspunt van de voorgestelde regeling niet dat het bestaan van beschermingsconstructies op zichzelf getuigt van slecht beleid, maar dat het gebruik van beschermingsconstructies om een belangrijke kapitaalverschaffer zeggenschap te ontzeggen, na zekere tijd onder de in de wet genoemde omstandigheden en onder toezicht van de rechter kan worden doorbroken."

5.2.9.1. In de literatuur wordt er algemeen van uitgegaan dat maatregelen alleen na een enquête kunnen worden getroffen26.

Wel wordt erkend dat de OK in het enquêterecht een grote mate van beleidsvrijheid heeft, maar deze moet wel binnen de uit de wet voortvloeiende grenzen blijven. Zo staat het de OK niet vrij ambtshalve voorzieningen te treffen27.

5.2.9.2. De OK mag weliswaar zowel bij voorlopige als bij definitieve voorzieningen meer of anders toewijzen dan is gevraagd, maar er moet wel een verzoek liggen.

Voorts moet de OK zich houden aan de limitatieve opsomming in de wet van de mogelijk te treffen maatregelen; zie art. 2:355, lid 1, BW28.

De wetgever verwacht van de OK enig eigen initiatief, in die zin dat zij tot op zekere hoogte tegen het algemeen principe van lijdelijkheid van de rechter in te werk kan gaan29.

5.2.9.3. De beleidsvrijheid van de OK gaat niet zover als deze in de bestreden beschikking verondersteld heeft.

Dit blijkt daaruit dat, zoals hiervoor uiteengezet (' 5.2.2.1. en ' 5.2.2.2.), de bewoordingen van de wet het bevelen van maatregelen zonder een voorafgaande enquête niet toelaten, terwijl de regeling van het enquêterecht dwingend recht is (art. 2:25 BW).

Dit laatste werd nog eens onderstreept bij de behandeling van de aanpassing van de wetgeving aan de vierde richtlijn van de Raad van de EG inzake vennootschapsrecht30:

"Echter ook Titel 7 B het recht van enquête -, behelst dwingend recht, dat trouwens tot de invoering van Boek 2 tot het (dwingende) vennootschapsrecht behoorde. (...) De eenvoudigste oplossing is derhalve de regel omtrent het dwingend karakter van het rechtspersonenrecht als algemene bepaling in Titel 1 op te nemen."

5.2.10.2. Inderdaad betekent de door de OK gevolgde weg dat partijen van een onafhankelijk oordeel door deskundigen verstoken blijven.

Dit oordeel is te belangrijker voor partijen nu er slechts cassatie openstaat van de beslissing op het enquêteverzoek en er dus geen mogelijkheid is tot toetsing van het oordeel van de OK in hoger beroep.

5.2.10.3. Degene die wil dat jegens een rechtspersoon de in art. 2:355 BW bedoelde (of andere) voorzieningen getroffen worden, zonder dat daardoor de basis door een enquête wordt gelegd, kan zich tot de bevoegde rechtbank wenden en - al dan niet in kort geding - een daartoe strekkende vordering indienen. Grondslag daarvoor kan een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst dan wel een onrechtmatige daad zijn.

Een dergelijke vordering volgt de normale rechtsgang, met mogelijkheid van appel èn cassatie. Van de wens daartoe is in de onderhavige procedure echter niet gebleken.

5.3.1. Uit het voorgaande volgt dat de hiervóór, in § 4.5., onder a en onder b.1 samengevatte, cassatieklachten terecht zijn voorgesteld.

Dat brengt mee dat ook de aldaar onder c samengevatte klacht slaagt. De OK heeft immers het gelasten van een enquête afgewezen omdat zij meende ook zonder enquête te kunnen vaststellen dat van wanbeleid bij Gucci Group N.V. sprake was (geweest).

5.3.2. De in § 4.3.6.2. samengevatte klacht stuit af op gebrek aan belang. In geen geval mag de OK (declaratoir) wanbeleid vaststellen of (definitieve) voorzieningen treffen zonder dat een enquête is gehouden en het rapport daarvan bij de griffie van het hof is neergelegd.

De vraag of de OK, wanneer dit laatste is geschied, gevolg mag geven aan een al in de eerste fase van de enquêteprocedure gedaan verzoek, komt dus niet aan de orde. Overigens zou ik menen dat het belang van die vraag (nadat een enquête gehouden is) niet groot is. Degene die een verzoek tot het treffen van voorzieningen in de eerdere fase heeft gedaan kan daarbij al dan niet persisteren en desgewenst kan de OK bij de betrokken belanghebbende informeren of deze bij het eerder gedane verzoek persisteert.

5.3.3. Dat een verzoek tot het treffen van voorzieningen is gedaan, is niet duidelijk. De OK heeft klaarblijkelijk aangenomen van wel, maar de gebezigde formulering (ro. 3.12, tweede zin) maakt de indruk van een interpretatieve (of zelfs hypothetische) conclusie.

LVMH c.s. hebben dienaangaande aangevoerd32:

5.3.4. Ook de klacht vervat in onderdeel 1.7 van het door de Stichting c.s. (zaak A) voorgestelde middel34 slaagt. De beslissing van de OK is gezien de loop van het debat tussen partijen te kwalificeren als een verrassingsbeslissing.

Partijen hebben zich gericht op het debat over het al dan niet aanwezig zijn van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen (art. 2:350 lid 1)35.

5.4.2. Hetgeen de OK ten grondslag heeft gelegd aan haar oordeel dat er sprake is van wanbeleid, levert gegronde redenen op in de zin van art. 2:350 lid 1 BW.

Nog afgezien van hetgeen de OK overweegt op grond van klachten van ADAM en Barrial37 omtrent de instemming van de a.v.a. in gevallen als de onderhavige (ro. 3.34 e.v., onderdeel D beschikking) heeft de OK zich gebaseerd op onder meer de hierna te noemen omstandigheden.

5.4.3.1. Uit de Investor Presentation van Gucci zoals overgelegd door LVMH bij het verzoek om voorlopige voorzieningen blijkt dat Gucci zich heeft willen beschermen tegen invloed van LVMH.

Gucci was bevreesd voor de nadelige gevolgen die de consequentie zouden zijn van zeggenschap van een aandeelhouder (LVMH had een belang van ongeveer 34,4 %), die zij beschouwde als haar belangrijkste concurrent.

5.4.3.2. Op zichzelf genomen was het volgens de OK geen wanbeleid van Gucci om zich te wapenen tegen invloed van LVMH38.

Er is evenwel sprake van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid, gezien het feit dat, zoals de OK feitelijk en niet onbegrijpelijk heeft vastgestelt, de handelwijze van Gucci met betrekking tot het ESOP in strijd komt met de artikelen 2:98b en 2:98c van het BW terwijl LVMH hiermee haar invloed als houdster van een niet onbelangrijk pakket aandelen geneutraliseerd ziet. De OK onderbouwt een en ander in onderdeel B van de beschikking (ro. 3.13. e.v.).

5.4.3.3. Voorts is er sprake van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid wat betreft het aangaan van de overeenkomst met PPR. Gucci heeft zich niet overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid gedragen (met name na de beschikking van 3 maart 1999) doordat zij de onderhandelingen met LVMH niet behoorlijk heeft gevoerd.

Dit handelen heeft geleid tot een betrekkelijk exclusieve positie van PPR hetgeen in strijd is met de verwachtingen die LVMH in redelijkheid mocht koesteren. Een eventueel openbaar bod van LVMH is hierdoor bemoeilijkt (roo. 3.26 en 3.27). De OK onderbouwt een en ander in onderdeel C van de beschikking (ro. 3.19 e.v.).

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

1. NJ 1999, 487, JOR 1999, 121, m.nt. L.L.M. Prinsen.

2. Aldus de OK in haar bestreden beschikking (ro. 2.2.), waarmee zij waarschijnlijk de drie verweersters in cassatie in zaak A tezamen, maar meer in het bijzonder de Nederlandse vennootschap, dus verweerster sub 3 in zaak A, bedoelt.

3. Naar valt aan te nemen mede naar aanleiding van de beschikking in deze zaak van de OK van 3 maart 1999.

4. Bestreden beschikking, ro. 3.2.

5. De Vereniging van Effectenbezitters, de Association pour la Dfense des actionnaires minoritaires en Luc A. Barral.

6. Hierbij verwijst het middel naar HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem), m.nt. J.M.M. Maeijer en naar Rechtspersonen, losbl. (C.A. Boukema), aant 2 (slot) bij art. 2:350.

7. Nr. 6, p. 4-7; citaat: ' 6.2., p. 5.

8. Beschikkingen van 3 maart 1999, 22 maart 1999 en 27 april 1999..

9. Cursiveringen toegevoegd.

10. Stbl. 1970, 414. Zie ook het besluit van 30 oktober 1970, Stbl. 1970, 533, art. 2.

11. Herziening van het enquêterecht, 10 september 1970 (Stbl. 1970, 411), inwerkingtredingbesluit Stbl. 1970, 532. Zie over de wetsgeschiedenis mijn conclusie bij de in noot 5 genoemde beschikking van de HR in de zaak-Ogem, ' 7.2.1., NJ 1990, p. 1871 rk-1873 lk.

12. Zie hierover bijv. v.v. II, kamerst. [1968-1969], 9595, 9596, p.14 en handelingen II [1969-1970], 8 april 1970, p. 2908.

13. Commissie Herziening van het ondernemingsrecht ingesteld bij beschikking van de minister van Justitie van 8 april 1963 (zie p. 8, 16, 66, 70 en 73 van het Rapport van deze commissie (1965).

14. Kamerst. [II 1968-1969], 9595, 9596, p. 15, bovenaan.

15. Zie ook de m.v.t., kamerst. nr 3, p. 5 Zie voorts de beschrijving van de enquêteprocedure door de minister in de m.v.t. bij wetsontwerp op kamerst. 9596, p. 6, gegeven naar aanleiding van vragen hieromtrent van de SER en v.v. II, kamerst. nr. 5, p.19, lk. bovenaan. Verder: handelingen I, 7 april 1970,I de heer Nederhorst p. 2869, de heer Boertien, p. 2873 en minister Polak (8 april 1970), p. 2903.

16. M.v.t., p. 9 en v.v .II, p. 6 (een en ander: hiervóór, noot 12).

17. Cassatierekest, ' 1.4., p. 4.

18. V.v. II (zie noot 12), p. 19 onder "Verspreide opmerkingen".

19. M.v.a. II, kamerst. [1968-1969], 9595, 9596, p. 15.

20. Voor de hoofdstukken 2, 3, 4 en 5: Stbl. 1976, 229, voor de hoofdstukken 1 en 6, Stbl. 1976, 228.

21. Wet van 10 november 1988 tot invoering van een geschillenregeling in besloten vennootschappen en bepaalde naamloze vennootschappen (Stb. 1988, 516).

22. Wet van 8 november 1993, Stb. 1993, 597, gewijzigd bij de wet van 19 april 1999.

23. M.v.t., kamerst [II 1991-1992], 22 400, nr. 3, p. 6.

24. Om voorlopige voorzieningen.

25. Zie de m.v.t., kamerst. [II 1997-1998], 25 732, nr 3, p. 7.

26. Van der Grinten, Handboek, 1992, nr. 367, p. 645 e.v.; Asser-Maeijer, 1994, p. 763, nr 533; Van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 1998, nr. 123, p. 318; Sanders/Westbroek/Buijn/Storm,BV en NV,1998, nr. 11.1.5.,p. 285;Pitlo/ Raaijmakers, Vennootschaps- en rechtspersonenrecht, 2000, nr. 10.40, p. 485 e.v. en Rechtspersonen, losbl., aant. 3 op art. 355, p. 355-7 (C.A. Boukema).

27. Sanders/Westbroek/Buijn/Storm, a.w., ' 11.1.5.3., 2.88.

28. Vgl. handelingen II, 4 mei 1993, p. 65-4668 en p. 65-4670.

29. Zie handelingen II, 7 april 1970 (ad kamerst.9595, 9596), p. 2880 (vraag van mevrouw Goudsmit) en 8 april 1970, p. 2906 (antwoord minister).

30. M.v.t., kamerst. [II 1979-1980], 16 326, nr. 3, p. 41

31. Verweerschrift in cassatie, tevens houdende een incidenteel verzoek tot cassatie, algemene opmerking bij onderdeel 6 van het incidenteel voorgestelde middel, p. 19.

32. Verzoekschrift in cassatie, nr. C.3., p. 23.

33. Vgl. het hiervóór in ' 4.3.1., gegeven citaat.

34. Een soortgelijke klacht is terug te vinden in onderdeel 3 van de incidentele cassatiemiddelen van PPR en Gucci Group N.V.

35. Zie: het verzoek tot het instellen van een enquête van LVMH van 25 februari 1999, het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen ex art. 2:39a lid 2 BW van LVMH van 25 februari 1999, p. 13 e.v., aanvullend verzoekschrift voorlopige voorzieningen, van LVMH van 19 maart 1999, p. 4 e.v., de pleitaantekeningen van LVMH van 22 maart 1999 met daarin het gewijzigde verzoek tot voorlopige voorzieningen, p.22 e.v., aanvullend verzoekschrift LVMH van 22 april 1999, p. 21 e.v., 25 e.v. en p. 28 (conclusie), pleitaantekeningen LVMH d.d. 3 maart 1999 o.a. p. 22 onderaan, pleitaantekeningen LVMH d.d. 22 april 1999, p. 18, p. 24, p. 27, pleitaantekeningen LVMH d.d. 22 april 1999 (mr Storm), p. 9 e.v.;

verweerschrift PPR c.s. van 22 maart 1999, p. 1 en 2, pleitaantekeningen PPR c.s. d.d. 22 maart 1999, p. 6, p. 10 verweerschrift PPR en PPR Nederland van 22 april 1999, p. 9, p. 10 en p. 13

pleitnotities PPR d.d. 22 april 1999, p. 10, p. 12;

verweerschrift Stichting tegen voorlopige voorzieningen d.d. 1 maart 1999, p 7 e.v., verweerschrift Stichting tegen enquête d.d. 19 april 1999, p. 5 e.v., pleitnotities Stichting en Gucci Holdings B.V. d.d. 22 april 1999, p. 1 onder 2;

verweerschrift Gucci Group N.V. (mr. Wakkie/mr. Crans), m.n. conclusie p. 9, verweerschrift tegen voorlopige voorzieningen tevens voorwaardelijk tegenverzoek Gucci Group N.V. d.d. 1 maart 1999, p. 19, onder nr 8 en 10, pleitnotities d.d. 3 maart 1999 namens Gucci Group N.V.(mr. Wakkie), p. 8 onder 5 en p. 9 onder 7, pleitnotities d.d. 3 maart 1999 namens Stichting en Gucci Holding B.V. (mr. Boele), p. 8, pleitnotities d.d. 22 maart 1999 namens Gucci (mr. Wakkie), p. 5 onder 13 e.v., pleitnotities d.d. 22 april 1999, namens Gucci Group N.V. (mr. Wakkie), p. 1, p. 9, p. 10.

36. Zie verzoekschrift tot cassatie Stichting c.s. onder 1.5, verweerschrift tevens houdende incidenteel verzoek tot cassatie van PPR c.s. en idem Gucci Group N.V., nr. 33, p. 14, nrs. 67- 68, p. 29-30.

37. Deze belanghebbenden zijn niet als zodanig bij het geding in cassatie betrokken; zie noot 6.

38. Roo. 3.15 en 3.16 van de bestreden beschikking.