Parket bij de Hoge Raad, 26-01-2001, AA9666, C99/110HR

Edelhoogachtbaar College,

1 Feiten(1) en procesverloop

1.1 [Erflater] is bij De Schelde, thans verweerster in cassatie, in dienst geweest van 1 april 1972 tot 1 april 1989. Tot 1975 was hij werkzaam als aanwezigheidscontroleur, daarna als administratief medewerker en vanaf 1980 als groepsleider. Eind 1993 is bij [erflater] een mesothelioom(2) vastgesteld. Deze vorm van kanker heeft maar één bekende oorzaak: het inademen van asbeststof. Bij brief van 2 januari 1996 heeft [erflater] De Schelde aansprakelijk gesteld ex art. 7A:1638x BW.

1.4 De kantonrechter te Middelburg heeft bij vonnis van 12 januari 1998 de vorderingen van [erflater] afgewezen. De kantonrechter heeft hiertoe overwogen - samengevat - dat de werknemer dient te bewijzen dat hij schade lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden, hetgeen inhoudt dat hij het verband tussen zijn schade en zijn werkzaamheden moet aantonen. Voor asbestzaken vloeit daaruit voort dat de werknemer moet aantonen dat hij tijdens zijn werkzaamheden aan asbeststof is blootgesteld en dat niet voldoende is dat hij aantoont dat hij aan asbeststof kan zijn blootgesteld (r.o. 2.3). De kantonrechter heeft vervolgens aan de hand van getuigenverklaringen en schriftelijk bewijsmateriaal geconcludeerd dat niet bewezen is dat [erflater] tijdens zijn werkzaamheden bij De Schelde is blootgesteld aan asbeststof zodat hij reeds daarom De Schelde niet aansprakelijk kan houden.

1.6 Nadat [erflater] op 3 september 1998 was overleden, hebben de erven [..], thans eisers tot cassatie, de procedure voortgezet en tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen die elk verschillende klachten bevatten. Beide partijen hebben hun zaak nog schriftelijk doen toelichten. De erven [..] hebben nog een conclusie van repliek ingediend.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.2 De onderhavige zaak is de eerste asbestzaak die aan de Hoge Raad wordt voorgelegd waarin de blootstelling van de werknemer aan asbeststof door de werkgever wordt betwist(3). De vraag naar de bewijslast van deze blootstelling is in de jurisprudentie van Uw Raad derhalve nog niet aan de orde geweest. Wel is er veel rechtspraak over de vraag wie moet bewijzen dat er (on)voldoende veiligheidsmaatregelen zijn getroffen. Ik geef hiervan allereerst een kort overzicht(4).

2.3 In het tot 1 april 1997 geldende art. 1638x BW was bepaald dat de werknemer bij schade die hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden had geleden in beginsel diende te bewijzen dat de werkgever zijn verplichtingen ten aanzien van het treffen van veiligheidsmaatregelen niet was nagekomen. In de jurisprudentie werden op die regel gaandeweg steeds meer uitzonderingen aangenomen.

2.4 Zo werd in het arrest van 7 maart 1980, NJ 1980, 365 door Uw Raad al toegestaan dat de rechtbank gebruik maakte van de constructie van het feitelijk vermoeden bij het vaststellen van causaal verband tussen het werken met asbest en het krijgen van een beroepsziekte, asbestose, tien jaar later. Voorts is Uw Raad tegemoet gekomen aan de kritiek op de bewijslastverdeling van art. 1638x (oud) BW door in het arrest van 25 juni 1982, NJ 1983, 151 m.nt. PAS te beslissen dat de rechter aan de omstandigheden van het geval vermoedens kan ontlenen op grond waarvan hij de bewijslast geheel of gedeeltelijk op de werkgever kan leggen.

2.5 Daarna is in HR 6 april 1990, NJ 1990, 573 m.nt. PAS beslist dat de werknemer in beginsel dient te stellen en, in geval van betwisting, te bewijzen dat door de werkgever onvoldoende veiligheidsmaatregelen zijn getroffen. Aan de motivering van de betwisting door de werkgever worden echter hoge eisen gesteld met name voor omstandigheden die meer in zijn sfeer liggen dan in die van de werknemer. Of aan die stelplicht is voldaan staat ter beoordeling aan de rechter die over de feiten oordeelt.

2.6 Dit standpunt is herhaald en nader uitgewerkt in HR 1 juli 1993, NJ 1993, 687 m.nt. PAS en Ma. De Hoge Raad overwoog eerst dat het in beginsel aan de werknemer is om te stellen dat het ongeval daaruit voortspruit dat de werkgever onvoldoende veiligheidsmaatregelen had genomen. Dan voegt de Hoge Raad toe dat diens stelplicht wegens de aard der materie beperkt is(5) terwijl daartegenover van de werkgever (die ontkent dat hij is tekortgeschoten) mag worden gevergd dat hij omtrent de toedracht van het ongeval zodanige mededelingen doet dat daaruit met een redelijke mate van zekerheid kan worden opgemaakt dat het ongeval niet het gevolg is van het feit dat onvoldoende maatregelen waren genomen ter voorkoming van een ongeval als het onderhavige(6).

2.7 In het bekende arrest Cijsouw/De Schelde I (7) is beslist dat de werkgever aansprakelijk is indien hij is tekortgeschoten in het nemen van veiligheidsmaatregelen en dit verzuim de kans op mesothelioom in aanmerkelijke mate heeft verhoogd. De werkgever moet aantonen dat het nemen van veiligheidsmaatregelen de ziekte niet had kunnen voorkomen.

2.8 Duidt de aard van het letsel op onveiligheid van de werkplek en beschikt de werknemer niet over nadere gegevens, dan kan hij volstaan met te stellen dat het ongeval kan zijn veroorzaakt op de door de deskundige mogelijk geachte wijze en dat de werkplek derhalve niet voldeed aan de in de wet bedoelde veiligheidseisen. Het voorgaande geldt niet, wanneer een andere aannemelijke verklaring van het ongeval uit de gedingstukken naar voren komt(8). Daarbij moet opgemerkt worden dat dit geval zich hierdoor kenmerkte dat (i) de werknemer ernstig letsel had opgelopen tijdens arbeidstijd en op de werkplek; (ii) de werknemer zich de toedracht van het ongeval niet kon herinneren en hij ook uit anderen hoofde nadere gegevens daarover kon verstrekken; (iii) de aard van het letsel meebracht dat het moest zijn ontstaan door een geweld als slechts met een machine of met een apparaat, als bijv. een stalen korfpallet, kan worden uitgeoefend en derhalve duidde op onveiligheid van de werkplek waar dergelijke zaken aanwezig zijn; (iv) dat was komen vast te staan dat de op de werkplek aanwezige machine niet de oorzaak van het ongeval was, terwijl een door de rechter benoemde deskundige de korfpallets als mogelijke oorzaak had aangewezen.

2.9 Art. 7:658 lid 2 BW, dat sedert 1 april 1997 geldt en onmiddellijke werking heeft, bepaalt thans dat de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk is voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij alle verplichtingen ten aanzien van het treffen van veiligheidsmaatregelen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. In de Memorie van Antwoord(9) tot dit artikel wordt ingegaan op de verhouding tussen het nieuwe wetsartikel en de jurisprudentie(10) ontwikkeld onder het oude recht. Daarover wordt gezegd:

"Deze arresten liggen geheel in de lijn van de ontwikkeling die met de thans voorgestelde bepaling wordt afgesloten. Die bepaling legt al, anders dan het huidige artikel 1638x doet, de bewijslast dat de werkgever zijn zorgverplichtingen is nagekomen ondubbelzinnig op de werkgever. De (...) arresten brengen mee dat de bewijslast die artikel 1638x op de werknemer legt verlicht wordt, onder meer door op de werkgever daartegenover een zware stelplicht te leggen die aan de kennisachterstand met betrekking tot de arbeidsomstandigheden en de fabricage en verwerkingsprocessen op de werkplek tegemoet komt. Dat de nieuwe bepaling een voor de werknemer gunstiger bewijslastverdeling bevat, brengt overigens niet mee dat voormelde arresten onder het nieuwe recht hun betekenis zullen verliezen. Zij zullen immers voor de stelplicht grotendeels van belang blijven."

Ook om deze reden is de oude jurisprudentie nog relevant.

2.10 Tot zover de regels van stelplicht en bewijslast ten aanzien van (het al dan niet treffen van) veiligheidsmaatregelen. Voor de vraag op wie de stelplicht en bewijslast rust van de blootstelling aan asbeststof zijn voorts de gewone regels van bewijsrecht relevant. Ingevolge art. 177 Rv. geldt als hoofdregel dat de partij die zich op een bepaald rechtsgevolg beroept, voldoende feiten moet stellen waaruit dat gevolg kan worden afgeleid. Die partij zal in beginsel de door haar gestelde feiten bij betwisting moeten bewijzen(11). Het slot van art. 177 Rv. bepaalt vervolgens dat op deze hoofdregel twee uitzonderingen mogelijk zijn. In de eerste plaats kan uit een (geschreven of ongeschreven) bijzondere regel een andere verdeling van de bewijslast voortvloeien. In de tweede plaats kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling meebrengen.

2.12 Volgens de hoofdregel dient de werknemer dus feiten te stellen waaruit blijkt dat bij hem een ziekte is opgetreden die verband houdt met de omstandigheden waaronder hij heeft moeten werken. Indien de werkgever deze feiten voldoende gemotiveerd heeft betwist rust in beginsel de bewijslast van deze feiten op de werknemer(15). Ter afwering van deze aansprakelijkheid kan dan vervolgens de werkgever stellen en bewijzen dat de schade niet het gevolg is van blootstelling aan asbeststof omdat hij alle nodige veiligheidsmaatregelen heeft getroffen ter voorkoming daarvan.

2.14 Met deze regels voor ogen keer ik thans terug naar de middelonderdelen.

2.15 Onderdeel 1.2 (onderdeel 1.1 bevat slechts een inleiding) is gericht tegen rechtsoverweging 3.2 van de rechtbank voorzover zij daarin overweegt:

"Terecht heeft de kantonrechter daarom die feitelijke blootstelling of het ontbreken daarvan willen vaststellen en heeft hij onvoldoende geoordeeld dat wordt aangetoond dat Wesstrate aan asbest kan zijn blootgesteld."

2.16 Aangevoerd wordt dat in de onderhavige omstandigheden, namelijk dat

2.17 Allereerst moet worden opgemerkt dat de omstandigheid onder (ii) niet vaststaat maar juist in geschil is. Immers, De Schelde heeft gedurende de hele procedure betoogd dat tijdens het dienstverband van [erflater] geen asbest (behoudens in vaste vorm, hetgeen niet schadelijk is voor de gezondheid) binnen het bedrijf voorkwam(17).

2.18 Het criterium van art. 7:658 BW is dat de schade is ontstaan in de uitoefening van werkzaamheden en niet dat de schade kan zijn ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden. [Erflater] had volgens de hoofdregel van art. 177 Rv. feiten en omstandigheden moeten aantonen waaruit blijkt dat hij onder zodanige arbeidsomstandigheden heeft gewerkt dat hij daarbij daadwerkelijk aan asbeststof is blootgesteld. Het causaal verband tussen daad en schade is weliswaar gegeven als blijkt dat de werkgever onvoldoende veiligheidsmaatregelen heeft genomen en dit nalaten de kans op het intreden van de schade in aanmerkelijke mate heeft verhoogd (zie bijv. de conclusie van A-G Hartkamp voor HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686 en HR 5 juni 1998, NJ 1998, 817) maar dit is reeds een stap verder dan de thans te beantwoorden vraag. De rechtbank heeft derhalve terecht aangenomen dat onvoldoende is dat [erflater] aan asbest blootgesteld kan zijn geweest. Uit de thans aangevoerde omstandigheden kan immers - voor zover zij al vaststaan - niet worden afgeleid welke de concrete arbeidsomstandigheden waren waaronder [erflater] heeft gewerkt en welke tot blootstelling aan asbeststof hebben geleid.

2.19 Volgens onderdeel 1.3 geldt het betoog dat de mogelijkheid van blootstelling voldoende is temeer indien als vaststaand wordt aangemerkt -hetgeen de rechtbank onbegrijpelijkerwijs volgens het onderdeel niet heeft gedaan - de omstandigheid (vi) dat de werknemer gedurende zijn dienstverband op verschillende plaatsen in het bedrijf werkzaam is geweest, althans de hem opgedragen werkzaamheden meebrachten dat hij zich met zekere regelmaat op verschillende plaatsen binnen het bedrijf ophield.

2.20 Ook als - veronderstellenderwijs - ervan wordt uitgegaan dat [erflater] op verschillende plaatsen in het bedrijf werkzaam, althans aanwezig is geweest, kan hieruit niet zonder meer worden afgeleid dat hij daadwerkelijk aan asbeststof is blootgesteld. Zijn aanwezigheid op veel plaatsen in het bedrijf brengt mee dat de kans op schade in aanmerkelijke mate wordt verhoogd, immers op alle plaatsen moeten - voorzover daar ook gewerkt werd met asbeststof - deugdelijke veiligheidsmaatregelen zijn getroffen. Maar of de werkgever daarin heeft voorzien, is een vraag die pas in een latere fase aan de orde komt.

2.21 Onderdeel 2.2 (onderdeel 2.1 bevat wederom een inleiding) richt zich met een rechtsklacht tegen rechtsoverweging 3.5 waarin de rechtbank heeft overwogen:

"De strekking van artikel 7:658 BW is de bescherming van de werknemer tegen de gevaren die verbonden zijn aan de opgedragen werkzaamheden. Die strekking brengt - behoudens bijzondere omstandigheden, waaromtrent niets is gesteld - niet met zich mee een bijzondere bescherming bij de bewijslastverdeling ten aanzien van de vraag of zich een dergelijk gevaar verwezenlijkt heeft. (....) Ook de strekking van artikel 7:658 BW noopt derhalve niet tot een andere bewijslastverdeling."

2.22 Volgens het onderdeel noopt bovengenoemde strekking juist wel tot een andere bewijslastverdeling namelijk in die zin dat de werkgever zal moeten aantonen dat de werknemer niet aan asbeststof is blootgesteld geweest. Dit geldt temeer nu dit nauw samenhangt met de veiligheidsmaatregelen die de werkgever al dan niet heeft genomen.

2.24 Onderdeel 2.3 keert zich nog tegen de zinsnede "behoudens bijzondere omstandigheden, waaromtrent niets is gesteld". Het acht niet duidelijk waarom de hiervoor onder (i) t/m (v) genoemde omstandigheden niet noopten tot een omkering van de bewijslast ten aanzien van de vraag of zich een gevaar als hier aan de orde heeft verwezenlijkt. Die omstandigheden zijn bovendien uitdrukkelijk gesteld.

2.25 De klacht faalt. Het gaat in deze passage om de vraag of er een bijzondere rechtsregel is die meebrengt dat de bewijslast anders moet worden verdeeld dan uit de hoofdregel voortvloeit. Niet is gesteld of gebleken dat hier sprake is van zo'n bijzondere rechtsregel. Bijzondere feitelijke omstandigheden zoals hier aangevoerd kunnen 'slechts' ertoe leiden dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een eventuele omkering plaatsvindt.

2.26 Volgens onderdeel 3.2 (onderdeel 3.1 bevat geen klacht) geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 3.6 dat als volgt luidt:

"De bewijslast van die blootstelling heeft de kantonrechter bij [erflater] gelegd. Dat redelijkheid en billijkheid tot een andere verdeling van de bewijslast noopten heeft [erflater] in voormelde toelichting of elders in zijn memorie van grieven niet betoogd. Ambtshalve ziet de Rechtbank evenmin aanleiding om tot een andere verdeling van de bewijslast te komen. Daarbij is van belang dat [erflater] zelf in staat geacht moet worden - en, trouwens ook is gebleken - om aan te geven op welke lokaties in het bedrijf hij in de loop der jaren werkzaam is geweest en gesteld noch gebleken is dat [erflater] minder mogelijkheden dan De Schelde heeft om (eventuele) asbestblootstelling op die lokaties aan te tonen".

2.27 Het onderdeel voert aan dat onder de hier relevante omstandigheden ((i) t/m (v)) moet worden geoordeeld dat de ongeschreven regels van bewijslastverdeling en/of de eisen van redelijkheid en billijkheid in het concrete geval meebrengen dat de bewijslast ter zake op De Schelde als (voormalig) werkgever rust.

2.28 Zoals bij mijn algemene opmerkingen reeds is vermeld, is de vraag of de bewijslast al dan niet moet worden omgekeerd zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat een dergelijk oordeel in cassatie nauwelijks kan worden getoetst. Ik acht het oordeel niet onbegrijpelijk nu toepassing van de hoofdregel van art. 177 Rv. m.i. in het onderhavige geval niet tot een onbillijk resultaat leidt. De rechtbank heeft immers bij haar oordeel in ogenschouw genomen dat [erflater] zelf in staat moet worden geacht - en ook is gebleken - om aan te geven op welke locaties in het bedrijf hij in de loop der jaren werkzaam is geweest. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat gesteld(20) noch gebleken is dat [erflater] minder mogelijkheden heeft dan De Schelde om (eventuele) asbestblootstelling op die lokaties aan te tonen.

2.29 Volgens onderdeel 3.3 heeft de rechtbank met het hiervoor weergegeven oordeel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting aangezien de regels van stelplicht en bewijslast van art. 1638x (oud) BW en art. 7:658 BW meebrengen dat in een geval als het onderhavige de stelplicht van de werknemer wegens de aard van de materie beperkt is - bijvoorbeeld in die zin dat de werknemer er mee kan volstaan aan te tonen dat in de relevante periode binnen het bedrijf van de werkgever nog asbest voorkwam - terwijl van de werkgever mag worden gevergd dat hij zodanige mededelingen doet dat daaruit met een redelijke mate van zekerheid kan worden opgemaakt dat het optreden van de ziekte niet het gevolg is van het feit dat onvoldoende maatregelen waren genomen; althans kan van hem worden verwacht dat hij voldoende feitelijke gegevens (met name betreffende de aanwezigheid van en mogelijke blootstelling van deze werknemer aan asbeststof) verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de stellingen van de werknemer teneinde deze aanknopingspunten te verschaffen voor eventuele bewijslevering. Betoogd wordt dat, indien een dergelijke verzwaarde stelplicht in gevallen als het onderhavige niet zou worden aanvaard, het bewijsrisico voor de werknemer onevenredig groot zou worden en de bescherming van art. 7:658 BW illusoir.

2.30 Deze klacht gaat om verschillende redenen niet op. Ten eerste wordt betoogd dat de regels van stelplicht en bewijslast ter zake van het treffen van veiligheidsmaatregelen naar analogie moeten worden toegepast op de onderhavige stelplicht en bewijslast van asbestblootstelling. Reeds eerder (zie 2.23) heb ik opgemerkt dat voor een dergelijke toepassing geen plaats is. Ten tweede heeft de werknemer in casu niet (voldoende) aangetoond dat in de relevante periode binnen het bedrijf van de werkgever nog asbest voorkwam. Ten derde mist de klacht m.i. feitelijke grondslag nu de kantonrechter noch de rechtbank iets over de stelplicht van de werkgever hebben gezegd. Impliciet kan daarin het oordeel besloten liggen dat de werkgever - ook indien hij een verzwaarde stelplicht had - aan zijn stelplicht heeft voldaan. Een dergelijk oordeel zou m.i. niet onbegrijpelijk zijn omdat de werkgever gemotiveerd heeft betwist dat de werknemer aan asbeststof is blootgesteld geweest.

Een rechterlijk vermoeden met een voorshands bewijsoordeel kan alleen bereikt worden op grond van feiten die definitief zijn komen vast te staan(21). Dat is hier niet het geval. Daarop moeten de beide klachten reeds afstuiten. Of iets op voorhand bewezen moet worden geacht is voorts een oordeel dat is voorbehouden aan de feitenrechter. Niet relevant is bovendien dat geen concentratie asbestvezels valt aan te geven waaraan werknemers kunnen worden blootgesteld zonder kans op het optreden van mesothelioom nu een dergelijke omstandigheid reeds besloten ligt in de door de rechtbank wel meegewogen omstandigheden.

2.33 Onderdeel 4.4 acht onbegrijpelijk de overweging van de rechtbank dat De Schelde gemotiveerd betwist zou hebben dat [erflater] op zeer veel verschillende plaatsen in het bedrijf werkzaam is geweest en dat zulks om die reden thans niet als vaststaand feit kan worden aangenomen.

2.34 Nu deze omstandigheid niet relevant is voor de genomen beslissing (zie de bespreking van onderdeel 1.3 onder 2.20) kan de klacht bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

2.35 Op grond van het bovenstaande meen ik dat alle onderdelen ongegrond zijn.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

A-G