Parket bij de Hoge Raad, 13-04-2001, AB1057, C99/183HR

Edelhoogachtbaar College,

Feiten(1) en procesverloop

Verweerster in cassatie, [verweerster], heeft in de loop van 1993 aan makelaar Spindler, van Spindler Makelaardij B.V. opdracht gegeven tot bemiddeling bij de door [verweerster] beoogde verkoop van haar woonhuis met toebehoren aan de [a-straat 1] te [woonplaats] (de woning).

1.2 Begin maart 1995 is een dispuut ontstaan tussen [verweerster] enerzijds en eisers in cassatie, [eiser] c.s., anderzijds, over de vraag of tussen hen al dan niet een koopovereenkomst tot stand was gekomen, waarbij [eiser] c.s. de woning van [verweerster] hadden gekocht voor de koopsom van ƒ 1.425.000,-. Anders dan [eiser] c.s., stelde [verweerster] zich daarbij op het standpunt dat geen koopovereenkomst tot stand is gekomen.

1.3 Op verzoek van [eiser] c.s. en ten laste van [verweerster] is op 6 maart 1995 conservatoir beslag gelegd op voornoemde woning.

1.4 [Eiser] c.s. hebben [verweerster] op 20 maart 1995 gedagvaard in kort geding. Bij vonnis van 20 april heeft de fungerend president van de rechtbank te Rotterdam, uitvoerbaar bij voorraad, [verweerster] op straffe van een dwangsom veroordeeld om uiterlijk 1 mei 1995 mee te werken aan levering van de woning aan [eiser] c.s. en [eiser] c.s. gemachtigd om zonodig het vonnis in de plaats te doen stellen van de transportakte.

1.5 Nadat [verweerster] op 26 september 1995 een bankgarantie van ƒ 700.000,- had doen stellen, hebben [eiser] c.s. het beslag op de woning opgeheven.

1.6 [Verweerster] heeft de woning aan een derde verkocht voor ƒ 1.575.000,- en op 30 augustus 1996 aan die derde geleverd.

1.7 In deze procedure hebben [eiser] c.s. gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [verweerster] te veroordelen om aan [eiser] c.s. te betalen:

1.9 Van dit vonnis zijn [eiser] c.s. in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. [Verweerster] heeft incidenteel appel ingesteld. Bij arrest van 4 maart 1999 heeft het hof geoordeeld dat tussen partijen geen koopovereenkomst tot stand is gekomen en vervolgens het principale hoger beroep verworpen. In het incidenteel hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank, voor zover tussen partijen in reconventie gewezen, vernietigd en heeft het, in zoverre opnieuw rechtdoende, [eiser] c.s. veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van de door haar als gevolg van de beslaglegging op haar woning geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 6 maart 1995 tot aan de volledige voldoening.

1.10 Tegen dit arrest hebben [eiser] c.s. tijdig cassatieberoep ingesteld. Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Beide partijen hebben een schriftelijk toelichting gegeven, waarna [eiser] c.s. nog een conclusie van repliek hebben genomen.

Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Middelonderdeel 1 klaagt - in al zijn subonderdelen - dat het oordeel van het hof dat aan de verklaringen van [eiser 1] als partijgetuige beperkte bewijskracht toekomt, zoals is bepaald in art. 213 lid 1 Rv., in strijd is met het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een "fair trial". Waar het hof de verklaringen van [verweerster] die eveneens partij in het geding is, telkens, althans in overwegende mate, wel volledig laat meewegen, werd [eiser 1] als eisende partij die bewijs moest leveren ten opzichte van [verweerster] als zijn wederpartij in een aanzienlijk nadeliger positie geplaatst. Een en ander klemt volgens het middel temeer waar noch in het in 1998 ingetrokken noch in het thans voorliggende nieuwe wetsontwerp strekkende tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, een bepaling als in het huidige art. 213 lid 1 Rv. is opgenomen, waarvoor de wetgever in de toelichting uitdrukkelijk als reden opgeeft dat een dergelijke bepaling in strijd komt met het bepaalde in art. 6 EVRM en het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 27 oktober 1993, NJ 1994, 534.

2.2 Opgemerkt dient te worden dat het Hof in een aantal thans bestreden overwegingen de beperkte bewijskracht van de verklaring van [eiser 1] als partijgetuige expliciet in het midden laat (rov. 8 en 9) of in het geheel niet toepast (rov. 7 en 10). Voorzover het middel tegen deze overwegingen is gericht, faalt het dus. Het hof past de bepaling van art. 213 lid 1 Rv. wel toe onder 11 waar het hof overweegt:

2.4 Inmiddels was echter al geruime tijd art. 213 Rv. van kracht dat in het eerste lid een beperking van de bewijskracht van de getuigenverklaring van een partij kent. De overwegingen om art. 213 lid 1 in de wet op te nemen, waren de bedenkingen ten aanzien van de geloofwaardigheid van de partij-getuige. Daarom werd volgens de Minister gekozen voor een beperkte bewijskracht in verband met het directe belang dat een partij-getuige die de bewijslast heeft, bij de uitslag van de procedure heeft, zodat er een begin van bewijs moet zijn voordat de rechter aan een uiteraard ten eigen voordeel strekkende verklaring van een partij-getuige die de bewijslast draagt, bewijs mag ontlenen. Erkend werd wel dat een en ander niet in alle gevallen de bewijsnood zou oplossen(3).

2.6 In noot 2 merkt Dommering op dat het moeilijk te zeggen is hoever het Hof zal willen gaan bij de weging van de kansen die partijen hebben gehad om bewijs voor hun stellingen te leveren. Het accent zal liggen op de fairheid van het proces. De processuele en bewijsregels blijven volgens hem buiten schot, al zal de toetsing daarop wel indirect effect kunnen hebben, nl. in die gevallen waarin toepassing van een regel noodzakelijkerwijs tot een scheve procespositie leidt.

Het Dombo-arrest is voorts geannoteerd door Rutgers(4), die er op wijst dat het EHRM geen uitspraak heeft gedaan over nationale regels van bewijswaardering. Is er geen begin van bewijs, dan is het volgens Rutgers niet aan de vrije waardering van de rechter overgelaten om de vordering van de eiser met bewijslast op basis van zijn partijgetuigenverklaring toe te wijzen.

2.8 De Tombe-Grootenhuis(5) daarentegen meent dat art. 213 lid 1 de partij die de bewijslast heeft, in een beduidend nadeliger bewijspositie brengt dan haar tegenpartij. Zij concludeert dan ook dat door de afschaffing van art. 213 lid 1 een ongerechtvaardigde ongelijkheid tussen partij-getuigen zal verdwijnen. Indien een van de partijen in beginsel meer bewijsmiddelen nodig heeft dan zijn tegenpartij, levert deze ongelijke situatie een 'substantial disadvantage' op waardoor niet voldaan is aan het beginsel van 'equality of arms'(6).

2.9 Uw Raad heeft op de vraag naar de verhouding tussen art. 213 lid 1 Rv. en art. 6 EVRM in het arrest van 31 maart 1995, NJ 1997, 592 m.nt. CJHB,(7) als volgt beslist:

"Het oordeel van het Hof dat de verklaringen van de getuige De Brey wegens hun onderlinge afwijkingen geen geloof verdienen, was aan het Hof als rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden. In het licht van die verklaringen en van de punten waarop zij verschillen, kan 's Hofs oordeel niet onbegrijpelijk worden genoemd. Uitgaande van dit oordeel heeft het Hof ook niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 213 Rv., waarin besloten ligt dat de verklaring van een partij-getuige (...) geen bewijs te haren voordele kan opleveren, indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partij-verklaring voldoende geloofwaardig maken. Niet is in te zien dat zulks in strijd zou komen met het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces."

In zijn conclusie voor dit arrest merkte A-G Koopmans op:

"Voor zover deze klacht steunt op art. 6 EVRM en de daarop betrekking hebbende rechtspraak, met name EHRM 27 okt. 1993, NJ 1994, no. 534 gaat zij uit van een onjuist standpunt. De door het Verdrag gegeven waarborgen betreffen de mogelijkheid als partij te worden gehoord, ook in de hoedanigheid van getuige; zij hebben geen betrekking op de waardering van verklaringen door een partij-getuige afgelegd. Kwesties van 'equality of arms' zijn niet in het geding wanneer de ene verklaring geloofwaardiger wordt geacht dan de andere - ook niet wanneer de wet, zoals i.c. art. 213 Rv., de rechter daarbij een steuntje in de rug geeft. Zie ook H.J. Snijders, nt. in NJ bij genoemd arrest; anders M. de Tombe-Grootenhuis, NJB 1994, p. 185, met het m.i. niet erg sterke argument dat de partij waarop de bewijslast rust het toch al zo moeilijk heeft."

Ook Smits is van mening dat de Straatsburgse organen zich in beginsel niet met kwesties van bewijswaardering inlaten, omdat deze aan de nationale wetgever en rechter zijn overgelaten. Hij vindt de opvatting van Uw Raad in bovengenoemd arrest dan ook de juiste(8).

De wetgever heeft dus duidelijk gekozen voor een afwijking ten opzichte van het huidige recht.

"Het wetsvoorstel beoogt hiermee in een leemte in de wet te voorzien, nu de behoefte aan de mogelijkheid van herroeping van beschikkingen op deze gronden reeds lang bestaat en is toegenomen met de toename van het aantal wetsbepalingen waarin een verzoekschrift is voorgeschreven. Er is voldoende reden om, vooruitlopend op de invoering van dit wetsvoorstel, reeds voor het huidige recht aan te nemen dat een rechterlijke beschikking door een daartegen aangewend request-civiel op verzoek van de oorspronkelijke verzoeker of van een belanghebbende kan worden herroepen op de in art. 382 onder 1, 7 en 8 genoemde gronden, tenzij de aard van de beschikking zich daartegen verzet."

In HR 25 april 1997, NJ 1998, 665 m.nt. PV werd geen anticipatie op art. 1.1.5 en 1.1.7 (regels omtrent rechtsmacht Nederlandse rechter) aangenomen, aangezien "deze bepaling deel uitmaakt van een nieuw, onderling samenhangend geheel van regels met betrekking tot de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Datzelfde geldt voor art. 1.1.5."

2.16 Gezien het feit dat de afschaffing van art. 213 lid 1 Rv. een breuk met het geldende recht betekent en bovendien in de literatuur niet allerwegen nodig wordt geacht, terwijl voorts geen sprake is van aanvulling van een leemte en evenmin van een reeds ver gevorderd wetsvoorstel, zie ik geen goede grond om te anticiperen op het komende procesrecht. In zoverre faalt het middelonderdeel.

2.18 Middelonderdeel 2.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat [eiser 1] subsidiair aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd dat [verweerster] is gebonden door de mededeling van haar makelaar Spindler dat zij het bod heeft aanvaard, aan welke grondslag de rechtbank niet was toegekomen en welke grondslag [eiser 1] in hoger beroep niet uitdrukkelijk heeft prijsgegeven, zodat deze is gehandhaafd. Het hof heeft echter volgens het onderdeel geen aandacht besteed aan deze subsidiaire grondslag.

In de inleidende dagvaarding (nr. 19) hebben [eiser] c.s. gesteld dat de kern van de subsidiaire grondslag is dat het echtpaar [eiser 1] mocht aannemen dat Spindler vertegenwoordigingsbevoegd was, nu een makelaar in het algemeen en Spindler in het onderhavige geval, heeft te gelden als een gezaghebbend, professioneel tussenpersoon, die wel een opdracht heeft gekregen van de achterban, maar niet over een toereikende volmacht beschikt.

2.20 De rechtbank heeft op deze subsidiaire grondslag in rechtsoverweging 8.8 (van zaak II) het volgende beslist:

"Uit het voorgaande vloeit voort dat [betrokkene A] met instemming van [betrokkene B] (lees: [verweerster]) aan Spindler heeft doorgegeven dat [betrokkene B] (lees: [verweerster]) akkoord ging met het bod van [eiser 1] van ƒ 1.425.000,-- . Hiermee heeft [betrokkene B] aan haar makelaar Spindler toestemming gegeven om dat bod namens haar te aanvaarden, hetgeen moet worden gekwalificeerd als een volmacht voor die concrete rechtshandeling. Aan de geldigheid van die volmacht doet niet af dat de enkele opdracht tot bemiddeling geen volmacht met betrekking tot de beoogde verkoop van de woning aan de makelaar impliceert."

2.21 Onder meer dit oordeel wordt door [verweerster] in het incidenteel beroep aangevochten. Zij voert in haar memorie(12) aan dat zij zich niet kan verenigen met de beslissing dat tussen haar en [eiser 1] een koopovereenkomst tot stand zou zijn gekomen. Zij stelt dat de grieven zich richten tegen de overwegingen 8.2 tot en met 8.11 en de overwegingen 8.19 tot en met 8.20 van het vonnis van de rechtbank "welke overwegingen ten volle aan Uw Hof ter beoordeling worden voorgelegd".

2.22 In rechtsoverweging 4 stelt het hof allereerst vast dat de rechtbank op grond van de getuigenverklaringen bewezen heeft geacht dat:

2.24 Onderdeel 2.2 stelt dan nog de vraag aan de orde of de beslissing van het hof begrijpelijk is. Nu vraag b) een vervolg is op vraag a) acht ik dit oordeel niet onbegrijpelijk. Immers, als niet kan worden aangenomen dat [verweerster] zich in die zin jegens [betrokkene A] heeft uitgelaten dat deze mocht aannemen dat [verweerster] het bod van [eiser 1] aanvaardde, is het evenmin mogelijk dat [betrokkene A] met instemming van [verweerster] de aanvaarding van het bod kon overbrengen aan Spindler. [Verweerster] kan onder die omstandigheden niet gebonden zijn aan eventuele mededelingen van makelaar Spindler aan [eiser] c.s. inhoudende aanvaarding van het bod door [verweerster].

2.25 Onderdeel 2.3 bevat geen zelfstandige klacht.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

A-G