Parket bij de Hoge Raad, 09-11-2001, AD3985, C99/241HR

Edelhoogachtbaar College,

1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de werkgever aansprakelijk is voor de schade die zijn werknemer is toegebracht door een beweerdelijke fout van een collega-werknemer (art. 6:170 BW) en, zo ja, of het "eigen schuld"-verweer van de werkgever beperkt is tot opzet of bewuste roekeloosheid van de gelaedeerde werknemer.

3. [Eiseres] houdt [verweerder], als werkgever van [betrokkene A], krachtens art. 6:170 BW aansprakelijk voor de schade die zij als gevolg van het ongeval heeft geleden en heeft bij exploit van 26 maart 1997 [verweerder] gedagvaard voor de Rechtbank te Dordrecht tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat.

4. [Verweerder] heeft verweer gevoerd tegen de vordering van [eiseres]. Primair heeft [verweerder] aansprakelijkheid ontkend, omdat van onrechtmatig gedrag van [betrokkene A] geen sprake is geweest. Subsidiair heeft [verweerder] een beroep gedaan op "eigen schuld" van [eiseres].

5. Bij vonnis van 8 april 1998 heeft de Rechtbank het gedrag van [betrokkene A] onrechtmatig geoordeeld, het beroep op "eigen schuld" van [eiseres] verworpen, en de vordering van [eiseres] toegewezen.

6. Van dit vonnis is [verweerder] in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij zijn arrest van 6 mei 1999 verwierp het Hof, evenals de Rechtbank, het primaire verweer van [verweerder] en oordeelde het gedrag van [betrokkene A] onrechtmatig. Het Hof overwoog daartoe (r.o. 6):

"Het hof oordeelt met de rechtbank dat [betrokkene A] door het bewust vastzetten van een lade van de ladenkast, welke lade zich op hoofdhoogte bevindt en die anders vanzelf zou zijn dichtgerold, een gevaarscheppende handeling heeft verricht, te meer daar de route die [eiseres] bewandelde de drukste looproute in de apotheek is en daar het in het verleden ook al eens is voorgekomen dat men zich aan een van de laden, die openstond heeft gestoten - aldus [betrokkene A] in voorlopig getuigenverhoor, waarbij partijen vertegenwoordigd zijn geweest - en [betrokkene A] niet bij de geopende lade is blijven staan."

Ten aanzien van het subsidiaire verweer van [verweerder] overwoog het Hof (r.o. 7):

"Aangezien echter het (kort) open laten staan van een lade niet ongebruikelijk was, evenmin ongebruikelijk was dat degene die de lade had geopend, daarop niet het oog hield, [eiseres] met deze praktijk bekend was en er voldoende ruimte overbleef om de openstaande lade te passeren, is de schade van [eiseres] mede een gevolg van aan haar toe te rekenen onoplettendheid, hetgeen meebrengt dat op de voet van art. 6:101 BW de vergoedingsplicht van [verweerder] dient te worden verminderd, welke vermindering het Hof stelt op 50%."

Het dictum van 's Hofs arrest sluit niet geheel aan op hetgeen het Hof in r.o. 7 heeft overwogen. In cassatie is daartegen geen klacht gericht. Waar, naar ik aannemelijk hoop te maken, een deel van de aangevoerde klachten tot cassatie van 's Hofs arrest moet leiden, kan de vraag naar de gevolgen van deze omissie blijven rusten.

7. [Eiseres] is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit twee onderdelen opgebouwd middel. [Verweerder] heeft het middel bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep van [eiseres]. Voorts heeft [verweerder] van zijn kant incidenteel cassatieberoep ingesteld met een uit vier onderdelen opgebouwd middel. [Eiseres] heeft dit middel bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel beroep.

8. Het in het principaal beroep voorgestelde middel en onderdeel 4 van het in het incidenteel beroep voorgestelde middel richten zich tegen het oordeel van het Hof ten aanzien van het subsidiaire verweer van [verweerder] (beroep op "eigen schuld" van [eiseres]). De onderdelen 1, 2 en 3 van het in het incidenteel beroep voorgestelde middel richten zich tegen het oordeel van het Hof met betrekking tot het primaire verweer van [verweerder] (geen sprake van onrechtmatig gedrag van [betrokkene A]). Ik zal daarom eerst de onderdelen 1, 2 en 3 van het in het incidenteel beroep voorgestelde middel bespreken.

De onrechtmatigheidsvraag (onderdelen 1 t/m 3 incidenteel middel)

9. Onderdeel 1 van het incidentele middel keert zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van het Hof inzake de onrechtmatigheidsvraag. Volgens het onderdeel zou het Hof hebben miskend dat niet reeds de enkele mogelijkheid van een ongeval, als verwezenlijking van aan een bepaald gedrag inherent gevaar, dat gedrag onrechtmatig doet zijn, maar dat zodanig gevaarscheppend gedrag slechts onrechtmatig is indien de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval (het oplopen van letsel door een ander) als gevolg van dat gedrag zo groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden.

10. De rechtsopvatting waarop deze klacht berust, is juist. Zie HR 9 december 1994, NJ 1996, 403 nt. CJHB, waarop het onderdeel kennelijk is geënt, en voorts o.m. HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 nt. GJS en HR 6 november 1981, NJ 1982, 567 nt. CJHB. Zie voorts Kluwers Onrechtmatige daad, losbl., VIII.4, aant. 5 (S.D. Lindenbergh) met nadere gegevens.

11. Niettemin faalt het onderdeel. Het Hof heeft, anders dan het onderdeel stelt, zijn oordeel dat [betrokkene A] een toerekenbare onrechtmatige daad jegens [eiseres] heeft gepleegd niet gebaseerd op de enkele mogelijkheid van een ongeval, maar heeft tevens in aanmerking genomen de kans dat uit de door [betrokkene A] in het leven geroepen situatie een ongeval ontstaat (de lade bevindt zich op de drukste looproute van de apotheek; in het verleden is het ook al eens voorgekomen dat men zich aan een van de laden die openstond heeft gestoten), de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben (de openstaande lade bevond zich op hoofdhoogte), alsmede het niet nemen door [betrokkene A] van voorzorgsmaatregelen ([betrokkene A] is niet bij de geopende lade blijven staan). De door het onderdeel aangevoerde klacht mist derhalve feitelijke grondslag.

12. De motiveringsklacht van onderdeel 2 van het incidentele middel kan evenmin tot cassatie leiden. Dat het Hof zijn onrechtmatigheidsoordeel mede heeft gebaseerd op de omstandigheid dat het in het verleden ook al eens is voorgekomen dat men zich aan een van de laden die openstond heeft gestoten, is niet onbegrijpelijk. Een belangrijke omstandigheid voor het oordeel over de onrechtmatigheid is niet alleen de kans op ongevallen, maar ook het (kunnen) kennen van het gevaar. Vgl. HR 8 januari 1982, NJ 1982, 614 nt. CJHB en HR 22 april 1994, NJ 1994, 624 nt. CJHB. Het Hof heeft kennelijk uit de omstandigheid dat het in het verleden ook al eens is voorgekomen dat men zich aan een van de laden die openstond heeft gestoten, afgeleid dat [betrokkene A] bewust had kunnen en moeten zijn van het gevaar van het open laten staan van de laden. Dat het Hof die kans kennelijk niet als "miniem" heeft aangemerkt, berust op een aan het Hof voorbehouden feitelijke waardering, die zich aan cassatietoetsing onttrekt.

13. Onderdeel 3 van het incidentele middel klaagt erover dat het oordeel van het Hof dat het vastzetten van de lade door [betrokkene A] (onder de door het Hof vermelde omstandigheden) onrechtmatig is, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.

14. De rechtsklacht acht ik niet aannemelijk. Zoals ik reeds aantekende bij onderdeel 1, blijkt uit het bestreden arrest dat het Hof bij de beoordeling van de onrechtmatigheidsvraag in aanmerking heeft genomen de kans dat uit de door [betrokkene A] in het leven geroepen situatie een ongeval ontstaat, de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, alsmede het niet nemen door [betrokkene A] van voorzorgsmaatregelen. Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het Hof derhalve niet miskend dat voor het oordeel over de onrechtmatigheid factoren als de kans op schade, de gevaarlijkheid, en de bezwaarlijkheid van het nemen van bepaalde voorzorgsmaatregelen, bepalend zijn. De mate waarin de gelaedeerde zelf door onvoorzichtigheid of door onrechtmatig gedrag invloed heeft uitgeoefend op het ontstaan van het ongeval, heeft het Hof kennelijk niet in het kader van de onrechtmatigheidsvraag, maar in het kader van het "eigen schuld"-verweer van [verweerder] behandeld. Dat getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.

15. De motiveringsklacht, die hierop is toegespitst dat het Hof voorbij is gegaan aan de omstandigheden dat het in de apotheek van [verweerder] niet ongebruikelijk is een lade korte tijd open te laten staan, dat [eiseres] daarmee bekend was, en dat er voldoende ruimte overbleef om de openstaande lade te passeren, mist feitelijke grondslag. Blijkens r.o. 7 van het bestreden arrest heeft het Hof die omstandigheden wel in aanmerking genomen, zij het in het kader van het "eigen schuld"-verweer. Dat is niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft kennelijk, evenals in eerste aanleg de Rechtbank (r.o. 6 van haar vonnis), geoordeeld dat de bedoelde omstandigheden niet de onrechtmatigheid van het handelen van [betrokkene A] betreffen, maar veeleer de vraag of de ontstane schade mede het gevolg is van een omstandigheid die aan [eiseres] kan worden toegerekend. Dat is ook niet in strijd met de proceshouding van [verweerder], die de bedoelde omstandigheden met name heeft aangevoerd ter ondersteuning van zijn subsidiaire verweer (zie o.m. cva nr. 9; cvd nr. 7; mvg nr. 24). De omstandigheid dat [eiseres] tengevolge van een woordenwisseling in snelle looppas, althans sneller dan normaal liep, heeft [verweerder] uitsluitend in het kader van zijn subsidiaire verweer aangevoerd (zie cva nr. 10; cvd nr. 8; mvg nr. 29), zodat het Hof niet gehouden was deze omstandigheid bij de beoordeling van de onrechtmatigheidsvraag te betrekken.

Het "eigen schuld"-verweer (onderdelen 1 en 2 principaal middel, onderdeel 4 incidenteel middel)

16. Onderdeel 1 van het principale middel neemt in twee subonderdelen stelling tegen de beslissing van het Hof om de schadevergoedingsplicht van [verweerder] op de voet van art. 6:101 BW met 50% te verminderen. Met een beroep op de artt. 6:170 lid 3, 7:658 lid 3 en 7:661 BW en op HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 245 wordt in subonderdeel a betoogd - kort gezegd - dat het Hof heeft miskend dat bij aansprakelijkheid van de werkgever op de voet van art. 6:17O lid 1 of lid 2 BW niet met succes aan de gelaedeerde werknemer "eigen schuld" kan worden tegengeworpen, tenzij deze "eigen schuld" uit opzet of bewuste roekeloosheid bestaat. Subsidiair betoogt subonderdeel b dat, gelet op de in subonderdeel a genoemde wetsartikelen en het genoemde arrest van de Hoge Raad en op de in art. 6:101 BW voorziene "billijkheidscorrectie", de door het Hof vastgestelde onoplettendheid van [eiseres] zonder nadere motivering, die echter ontbreekt, een onvoldoende grond vormt om de schadeplichtigheid van [verweerder] met een percentage van 50% te verminderen.

17. De door het onderdeel genoemde wetsartikelen zijn gebaseerd op de gedachte dat de billijkheid eist dat bij schade die binnen een dienstverband wordt opgelopen, schuld van de werknemer die niet bestaat in opzet of bewuste roekeloosheid voor rekening van de werkgever komt, aangezien het de werkgever is die de arbeidsomstandigheden bepaalt. Deze gedachte ligt ook ten grondslag aan het genoemde arrest van de Hoge Raad van 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 nt. PAS, waarin wordt overwogen dat het met het stelsel van het arbeidsrecht strookt en in verband daarmee naar de aard van de arbeidsovereenkomst uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat de werkgever, ook in het geval een werknemer, die bij de uitoefening van zijn werkzaamheden zijn eigen auto gebruikte en door eigen schuld beschadigde, de schade aan de auto heeft te dragen, behoudens het geval dat deze is ontstaan door opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

18. Brengen het stelsel van het arbeidsrecht en de eisen van redelijkheid en billijkheid in samenhang met de aard van de arbeidsovereenkomst mee dat ook in een geval als het onderhavige, waarin de werknemer de werkgever aanspreekt op grond van de algemene bepalingen inzake aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, "eigen schuld" aan de werknemer slechts met succes kan worden tegengeworpen ingeval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer? En, zo ja, is deze beperking van het "eigen schuld"-verweer dan te beschouwen als een gevolg van "reflexwerking" van met name art. 7:658 lid 2 BW of als een, door het verband met de arbeidsovereenkomst, bijzondere toepassing van de in art. 6:101 BW voorziene "billijkheidscorrectie"? De opvattingen in de literatuur zijn verdeeld. Zie C.J.M. Klaassen, NJB 1991, blz. 1412 e.v.; L. Bier, Kwartaalbericht Nieuw BW 1991, blz. 27 e.v.; dez., in: A.J.C.M. Geers (red.), Schets Arbeidsomstandighedenrecht, 1991, blz. 179 e.v.; H.L.J. Roelvink, in: Personenschade door bedrijfsongevallen, 1993, blz. 1 e.v.; A.T. Bolt, Hand. NJV 1996-I, blz. 112 e.v.; W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 19e dr. bew. door J.W.M. van der Grinten met medewerking van W.H.A.C.M. Bouwens, 1999, blz. 163/164; S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, 2000, blz. 67/68.

19. Voorop gesteld moet worden dat het de werknemer die het slachtoffer is geworden van een arbeidsongeval dat te wijten valt aan een collega-werknemer vrijstaat te kiezen op welke grondslag hij zijn rechtsvordering tot schadevergoeding tegen de werkgever baseert: op grondslag van art. 7:658 BW of op grondslag van onrechtmatige daad, met name art. 6:170 BW. Zie art. 7:658 lid 3 BW. Hij behoeft overigens niet te kiezen, maar kan ook volstaan met het stellen van de feiten en omstandigheden waarop hij zijn rechtsvordering tot schadevergoeding baseert. Het is dan aan de rechter de rechtsgrond vast te stellen en eventueel aan te vullen. Geven de gestelde feiten en omstandigheden voldoende basis voor toepasselijkheid van beide rechtsgronden, dan vindt in beginsel cumulatie plaats: de ene rechtsgrond sluit de ander niet uit, tenzij de wet dit voorschrijft of noodzakelijk meebrengt. Zie HR 28 juni 1957, NJ 1957, 51 nt. LEHR en HR 6 maart 1959, NJ 1959, 349 nt. HB.

20. In de onderhavige zaak heeft [eiseres] wèl gekozen. Zij heeft haar rechtsvordering tegen [verweerder] ingediend bij de Rechtbank en uitdrukkelijk gebaseerd op art. 6:170 BW en haar stellingen daarop ook ingericht. Er is in het onderhavige geval dus geen sprake van cumulatie van rechtsgronden. Het beroep op beperking van het "eigen schuld"-verweer in de trant van art. 7:658 lid 2 BW kan derhalve slechts doel treffen, indien de mogelijkheid daartoe reeds in art. 6:101 BW besloten ligt of, zo dit niet het geval is, geconstrueerd kan worden door "reflexwerking" aan te nemen van art. 7:658 lid 2 BW op de wettelijke aansprakelijkheid van de werkgever ex art. 6:170 BW jegens zijn werknemer.

21. In de mvt op art. 7:658 BW (art. 7.10.4.2 in het voorontwerp) wordt met betrekking tot de in het tweede lid neergelegde beperking van de "eigen schuld"-verweer opgemerkt (Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3, blz. 39/40):

"Blijkens de redactie van het tweede lid van artikel 7.10.4.2 en de toelichting daarop ging het voorontwerp ervan uit dat de schadevergoedingsverplichting van de werkgever door schuld, niet bestaande in opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, niet beïnvloed wordt. Dit is eveneens het uitgangspunt in het tweede lid van het ontwerp. De regel kan gezien worden als een uitwerking van artikel 101 van Boek 6. Dit artikel bepaalt dat bij eigen schuld van de benadeelde de schade in evenredigheid verdeeld wordt over de benadeelde en de vergoedingsplichtige maar dat van de gegeven algemene norm van verdeling van de schade bij eigen schuld van de benadeelde afgeweken kan worden als de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist. Het is, nu de schade binnen een dienstverband wordt opgelopen en het de werkgever is die in eerste instantie de arbeidsomstandigheden bepaalt, billijk, schuld van de werknemer die niet bestaat in opzet of bewuste roekeloosheid, voor rekening van de werkgever te laten komen. Voor het thans geldende artikel 1638x heeft de Hoge Raad bij arrest van 9 januari 1987, N.J. 948 m.o. P.A.S. beslist dat de werkgever volledig aansprakelijk is als de werknemer schuld treft, maar dit geen grove schuld is. Het ontwerp sluit thans dus aan op het geldende recht."

22. Ik maak hieruit op dat naar de voorstelling van de wetgever de in het tweede lid van art. 7:658 BW neergelegde beperking van het "eigen schuld"-verweer slechts vastlegt wat, gelet op de ontwikkeling in de rechtspraak van de Hoge Raad, ook reeds zou voortvloeien uit de billijkheidscorrectie (tweede aspect: "andere omstandigheden van het geval") van art. 6:101 BW. Onder de "andere omstandigheden van het geval" is hier dan te verstaan dat de schade binnen een dienstverband wordt opgelopen door een arbeidsongeval en dat aansprakelijke en benadeelde krachtens arbeidsovereenkomst in een verhouding van werkgever en werknemer tot elkaar staan. Dat de beperking van het "eigen schuld"-verweer ook geldt in het geval de door een arbeidsongeval gelaedeerde werknemer kiest voor een actie uit onrechtmatige daad tegen zijn werkgever, vloeit derhalve voort uit de billijkheidstoepassing van art. 6:101 BW en behoeft niet geconstrueerd te worden via reflexwerking van art. 7:658 lid 2 BW. Kennelijk in gelijke zin Klaassen, a.w., blz. 1419; Van der Grinten, a.w., blz. 163. Aarzelend Roelvink, a.w., blz. 6.

23. De door subonderdeel a verdedigde opvatting lijkt mij derhalve juist: ook zonder de omweg via art. 7:658 lid 2 BW, brengt de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW mee dat schade die een werknemer in dienstverband overkomt en mede het gevolg is van een omstandigheid die aan die werknemer kan worden toegerekend, geheel voor rekening van de werkgever komt, tenzij de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Dat strookt met het stelsel van het arbeidsrecht en vloeit voort uit de aard van de arbeidsovereenkomst (HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264).

24. Als bezwaar tegen de door het middel verdedigde opvatting is wel ingebracht dat bij doorwerking van de beperkte "eigen schuld"-regeling van art. 7:658 BW via de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW in de aansprakelijkheid van art. 6:170 BW, op de werkgever een verdergaande aansprakelijkheid wordt gelegd dan zou bestaan bij afzonderlijke toepassing van art. 7:658 BW of van art. 6:170 BW. De werknemer krijgt bij toepassing van art. 6:170 BW met de beperkte "eigen schuld"-regeling van het tweede lid van art. 7:658 BW immers bescherming "dubbelop", omdat enerzijds niet van belang is of de werkgever (kan aantonen dat hij) aan zijn zorgverplichting voor de veiligheid op de werkplek heeft voldaan, nu art. 6:170 BW een risico-aansprakelijkheid vestigt, en anderzijds de werkgever geconfronteerd wordt met de beperkte "eigen schuld"-regeling van art. 7:658 BW. Bolt (a.w., blz. 113) is dan ook van mening dat een werknemer die ervoor kiest om niet art. 7:685 BW, maar één van de risico-aansprakelijkheden van afdeling 6.3.2 BW aan zijn vordering tegen de werkgever ten grondslag te leggen, de speciale bescherming van art. 7:658 BW daarmee heeft prijsgegeven.

25. Het bezwaar staat of valt met de juistheid van de daaraan ten grondslag liggend veronderstelling dat bij toepassing van de risico-aansprakelijkheden van afdeling 6.3.2 BW de beperking van de "eigen schuld"-regel van art. 6:101 BW niet zo ver kan gaan als de beperking van de "eigen schuld"-regeling in art. 7:658 lid 2 BW. Gelet op het verband dat de wetgever heeft gelegd tussen art. 7:658 lid 2 en de werking van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW bij aansprakelijkheid van de werkgever voor schade die zijn werknemer in dienstverband is toegebracht, kan die veronderstelling niet als juist worden aanvaard. Het bezwaar is dus ongegrond.

26. Subonderdeel a treft, zo volgt, naar mijn oordeel doel. Het subsidiair voorgestelde subonderdeel b behoeft bij gegrondbevinding van subonderdeel a geen bespreking.

27. Onderdeel 2 van het principale middel, dat zich richt tegen de beslissing van het Hof om de proceskosten te compenseren, treft evenzeer doel, nu moet worden aangenomen dat deze beslissing berust op de beslissing van het Hof om de vergoedingsplicht van [verweerder] te verminderen tot 50%.

29. Onderdeel 4 van het incidentele middel komt met een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het Hof inzake het "eigen schuld"-verweer van [verweerder]. Het verwijt het Hof bij dat oordeel voorbij te zijn gegaan aan de stelling van [verweerder] dat [eiseres] ten gevolge van een woordenwisseling in snelle looppas, althans sneller dan normaal liep.

30. Het onderdeel moet stranden op gebrek aan belang. De bedoelde omstandigheid is niet voldoende om aan te nemen dat de door [eiseres] geleden schade mede het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [eiseres]. Aangezien schade die een werknemer in dienstverband overkomt en mede het gevolg is van een omstandigheid die aan de werknemer kan worden toegerekend, geheel voor rekening van de werkgever komt, tenzij de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, kan de bedoelde omstandigheid niet leiden tot vermindering van de vergoedingsplicht van [verweerder].

Slotsom

31. De slotsom is dat het in het principaal beroep voorgestelde middel doel treft en dat het in het incidenteel beroep voorgestelde middel in al zijn onderdelen faalt. Na vernietiging van het bestreden arrest op het principaal beroep kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen door de grieven III tot en met VII alsnog te verwerpen en het vonnis van de Rechtbank te bekrachtigen.